Коморний О.І. Договір про розподіл продукції: цивільно-правові аспекти

summary

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження дисертації, дається характеристика об’єкта, предмета та методологічної основи дослідження, визначається мета і завдання дослідження, формулюється наукова новизна та викладаються основні положення, які виносяться на захист, висвітлюється практичне значення й апробація результатів дослідження, вказуються публікації за темою дисертації.

Розділ перший “Поняття та правова природа договору про розподіл продукції” складається з трьох підрозділів.

Вивчаючи і аналізуючи нормативне регулювання договору про розподіл продукції у підрозділі 1.1. – “Поняття та загальна характеристика договору про розподіл продукції”, автор зазначає, що мінерально-сировинний комплекс України викликає стійкий, високий інтерес у потенційних інвесторів, а процес залучення як вітчизняного, так й іноземного капіталу відбувається досить повільно і ніяк не відповідає ні реальним фінансовим можливостям потужних міжнародних компаній, ні потребам української економіки. Потенційні інвестори враховують високий рівень геологічного, технологічного, екологічного і політичного ризиків в Україні, у них все ще немає твердих правових гарантій і впевненості щодо стабільності інвестиційного режиму. Використовуючи адміністративні методи регулювання інвестицій, держава не тільки не залучає іноземний капітал, але й не стимулює реінвестиції вітчизняного капіталу. Саме договори про розподіл продукції найбільше відповідають інтересам країн, які володіють сприятливим ресурсним потенціалом, але відчувають дефіцит фінансових засобів. Запровадження договорів про розподіл продукції при розробці надр не потребує від країни значних капіталовкладень та ризику, а при гнучкій податковій політиці забезпечує отримання значної частки кінцевого прибутку від продажу видобутої сировини і контроль за діяльністю підприємства, яке займається видобутком.

Правовою базою для укладення договорів про розподіл продукції став Закон України “Про угоди про розподіл продукції”, прийнятий у 1999 р. (у подальшому – Закон про УРП), який визначив загальні правові умови розробки природних ресурсів на території України на умовах договору про розподіл продукції.

До прийняття цього Закону розробка родовищ і видобуток корисних копалин регулювались Кодексом України про надра, який передбачає надання спеціальних дозволів (ліцензій), і, відповідно, права користувачів надр визначаються умовами наданого йому дозволу (ліцензії). Права інвестора, таким чином, залишались мало захищеними.

Тепер Закон про УРП вводить такі відносини у сферу цивільного права, вказуючи у ст. 2 п. 3, що „права та обов’язки сторін угоди про розподіл продукції визначаються згідно з цивільним законодавством України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом”.

Встановивши цивільно-договірний принцип користування надрами за договором про розподіл продукції, Закон про УРП таким чином відкрив дорогу ринковим відносинам у цій специфічній галузі економіки. Важливе концептуальне нововведення цього Закону у тому, що він будує економіку інвестиційного проекту ДРП на істотно відмінній від прийнятої у користуванні надрами основі. У відповідності з правами, наданими за ліцензією, вся одержана інвестором сировина стає його власністю, а держава одержує від нього взамін встановлені законодавством податки, збори і платежі. Відповідно до договору про розподіл продукції, інвестор отримує не всю вироблену продукцію, а лише її частину. Другу частину отримує держава. При цьому основна частина податків, зборів і платежів державі інвестором не виплачується, вони компенсуються продукцією, що передається державі. Така система розрахунків між державою і інвестором називається розподілом продукції.

Розподіл продукції при користуванні надрами сьогодні практикується більше ніж у 40 країнах світу, і залежно від місцевих умов існують різні схеми розподілу. Схема, закладена в українському Законі про УРП, передбачає двоступеневий розподіл. Спершу з отриманої інвестором продукції виділяється частина, спрямована на відшкодування понесених ним витрат (компенсаційна продукція), після чого продукція, що залишилася (прибуткова продукція), ділиться між державою і інвестором в обумовленій Договором пропорції. При цьому, Закон про УРП передбачає заміну розподілом не всіх податків, зборів і платежів. Схема розподілу продукції з частковою сплатою податків визнана законодавцем більш прийнятною для умов України.

По суті, Закон про УРП створює альтернативну систему розрахунків, в основі якої є відносини між інвестором і державою, що складаються по-новому, адміністративні відносини уступають цивільно-правовим, які передбачають рівність сторін. Така рівність можлива лише у тому розумінні, що держава сама для себе встановлює визначені рамки, прирівнює себе по характеру прав і обов’язків до суб’єкта цивільного права, що у повній мірі відповідає положенням Цивільного кодексу України. За таких умов інвестор буде виправдано розраховувати, що його інтереси надійніше захищені способами і методами цивільного права. У цивільно-правових відносинах інвестор і держава є рівноправними суб’єктами цих відносин. Аналіз таких відносин підводить до висновку, що вони вигідні обом сторонам.

Запровадження договорів про розподіл продукції є нововведенням в українському законодавстві, вони незвичні як за своїм змістом, так і за суб’єктним складом.

Договір про розподіл продукції є особливою договірною формою користування надрами в Україні. Суть його зводиться до наступного: за умовами Договору держава надає інвестору права на користування надрами на визначеній ділянці надр, а інвестор здійснює розробку наданих надр за свій рахунок і на свій ризик. З початку промислового видобутку мінеральної сировини інвестор отримує право на компенсацію своїх витрат за розробку родовища. Продукція, що залишилася після відшкодування цих витрат, є прибутковою і підлягає розподілу між сторонами (державою і інвестором) за умовами ДРП.

Держава гарантує стабільність умов договору про розподіл продукції, а інвестор зобов’язується здійснювати розробку родовища корисних копалин, вкладаючи власні кошти і ділячись з державою частиною видобутої продукції.

Закон про УРП вводить принципово новий режим, що дозволяє здійснювати розробку родовищ, які нерентабельні в умовах діючої податкової системи. Цей підхід дозволяє вирішити проблему інвестування проектів по розробці родовищ, які розташовані на континентальному шельфі, у важкодоступних, неосвоєних регіонах, родовищ із низьким рівнем видобутку мінеральної сировини, розробка яких потребує залучення нових дорогих технологій.

В ході написання підрозділу 1.2. “Історія розвитку та застосування договорів про розподіл продукції” автор зазначає, що в даний час договори про розподіл продукції активно використовуються більш ніж у сорока країнах світу. Потреба в таких договорах виникає насамперед у держав, які не мають фінансових ресурсів на видобуток корисних копалин. У такому випадку держава вельми зацікавлена у вкладанні коштів у розробку нових родовищ чи просто у фінансування вже існуючих за рахунок інвесторів.

Першою країною, яка застосувала договори про розподіл продукції як юридичний інструмент з метою залучення іноземних інвесторів для розвідки і видобутку нафти в межах своєї території, стала Індонезія. У подальшому ідею розподілу видобутої продукції перейняли Єгипет, Сирія, Перу, Філіппіни, Лівія, Малайзія, Ангола, Китай, Нігерія.

Тому існують різні моделі договору про розподіл продукції: індонезійська, лівійська, перуанська і т. д. Кожна з країн конструювала свою систему, яка підходила для її соціально-політичного устрою, характеру економіки, з урахуванням національних особливостей.

Договори про розподіл продукції у різних країнах розрізняють за багатьма критеріями: умовами розподілу, наявністю чи відсутністю роялті, існуванням граничного рівня для відшкодування витрат (кост-стоп), значимістю бонусу тощо.

На підставі огляду історії виникнення та застосування договорів про розподіл продукції автор зазначає, що залучення інвесторів на підставі договорів про розподіл продукції найбільше відповідає інтересам країн, які володіють достатньо сприятливим ресурсним потенціалом, але відчувають брак власних коштів. Для такої діяльності від країни не вимагається суттєвих капіталовкладень та ризику і водночас при гнучкому податковому режимі забезпечується одержання значної частини кінцевого прибутку від продажу видобутої сировини й контроль за діяльністю видобувного підприємства через участь у комітеті по управлінню. Договір про розподіл продукції є відображенням об’єктивних змін практичних цілей державної інвестиційної політики, пов’язаних з розвитком цих країн.

Підрозділ 1.3. “Правова природа договору про розподіл продукції” присвячений теоретико-правовому аналізу юридичної природи договору про розподіл продукції.

Аналізуючи договір про розподіл продукції, що укладається між державою та інвестором, автор відзначає, що такий договір утворює систему договірних відносин у сфері користування надрами, яка може стати альтернативою існуючій у даний час дозвільній системі надання надр у користування. При цьому немає необхідності відмовлятися і від адміністративного методу регулювання діяльності при використанні надр. В адміністративних правовідносинах зберігається форма ліцензії, у договірних (цивільно-правових) відносинах, заснованих на рівності сторін, більш прийнятним є укладення договору про розподіл продукції. На даний час у світовій практиці основними договірними формами між державою і інвестором при видобутку корисних копалин є концесійні договори, договори про розподіл продукції і договори про надання послуг (сервісні контракти), серед яких договір про розподіл продукції є найбільш привабливим для залучення коштів інвесторів у видобувні галузі України.

Автор зауважує, що визначення договору про розподіл продукції як цивільно-правового договору посилює гарантії інвестора, надані державою в рамках інвестиційного законодавства України.

Досліджуючи характерні ознаки договору про розподіл продукції, розглянуто правові характеристики такого Договору. На підставі проведеного аналізу істотних ознак автор стверджує, що:

– договір про розподіл продукції є договором, що укладається між державою і приватним (іноземним чи вітчизняним інвестором) на визначений строк з приводу вкладення коштів (інвестицій) у розробку родовищ корисних копалин на території України.

– договір про розподіл продукції є договором, який опосередковує інвестиційну діяльність, і укладається з метою розробки надр та видобутку корисних копалин.

– ДРП є договором, що регулює передусім майнові і немайнові відносини з використанням методу юридичної рівності сторін.

– договір про розподіл продукції містить у собі ознаки, властиві іншим договорам (у першу чергу цивільно-правовим), а також ознаки, що істотно відрізняють Договір від них. ДРП не відноситься до якого-небудь їх типу, а є самостійним договором. Зокрема: договір про розподіл продукції має багато спільних рис із концесійним договором, договором підряду, договором про спільну діяльність.

Виходячи з аналізу перелічених особливостей договору про розподіл продукції, автором запропоновано наступне його визначення. Договір про розподіл продукції – це цивільно-правовий договір, відповідно до якого держава, від імені якої виступають Кабінет Міністрів України та орган, уповноважений Верховною Радою Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування, на території якого розташована ділянка надр, що передається в користування на умовах договору про розподіл продукції, доручає інвестору на визначений строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр та ведення пов’язаних із договором робіт, а інвестор зобов’язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик, з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції.

У результаті проведених досліджень ідентифікаційних ознак договору про розподіл продукції, який опосередковує здіснення інвестицій у видобувні галузі, автор вважає за доцільне розглядати його як самостійний договір, що потребує подальшого наукового вивчення і законодавчого врегулювання. Відповідно, такі договори повинні регулюватися спеціальним законодавством, що поєднує у собі приватноправові і публічно-правові методи регулювання. У випадку відсутності необхідних норм у спеціальному законодавстві, повинні застосовуватися норми цивільного права, але лише у тій частині, в якій ці норми цивільного права не суперечать нормам публічного права, які мають імперативний характер.

Другий розділ “Зміст договору про розподіл продукції” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Предмет договору про розподіл продукції”, виходячи з класичного розуміння змісту договору, відповідно до якого під змістом договору прийнято вважати сукупність умов, які визначають права та обов’язки сторін в зобов’язанні, що виникає з договору, автор досліджує зміст договору і як правовідношення, і як підставу виникнення прав та обов’язків. У результаті дослідження автором робиться висновок про те, що предметом договору про розподіл продукції є дії сторін по пошуку, розвідці та видобуванню корисних копалин, розподілу виробленої продукції, а також її транспортуванню, обробці, зберіганню, переробці, використанню, реалізації чи розпорядженню нею іншим чином.

Автор доходить висновку, що наведене у Законі твердження про те, що відносини, які виникають при реалізації ДРП, „регулюються договором про розподіл продукції”, вбачається неточним і занадто категоричним, оскільки навіть теоретично важко уявити собі можливість врегулювати єдиним договором настільки різних за своєю правовою природою правових зв’язків. Інвестор, однак, зацікавлений у тому, щоб всі такі операції і роботи здійснювалися в одному правовому режимі і на єдиних умовах.

Автор стверджує, що договір про розподіл продукції повинен регламентувати тільки найбільш загальні, принципові моменти взаємовідносин сторін договору у перерахованих областях. Домовленості такого роду можуть носити рамковий характер і у подальшому повинні розкриватися в окремих договорах цивільно-правового характеру, що укладаються інвестором із суб’єктами, які займаються відповідними видами господарської діяльності. Такі договори мають іншу правову природу і регулюються переважно нормами цивільного законодавства, що відносяться до окремих видів зобов’язань. На думку автора, таке рішення законодавця не має достатніх правових підстав і може призвести на практиці до негативних результатів.

Підрозділ 2.2. “ Суб’єктний склад договору про розподіл продукції, права та обов’язки сторін” присвячений дослідженню особливості участі державної сторони у договорі про розподіл продукції. Автором зроблений висновок, що участь такого суб’єкта на державній стороні як Верховна Рада Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування, на території якого розташована ділянка надр, що передається в користування на умовах договору про розподіл продукції, не висвітлена в повній мірі, зокрема щодо права на підписання ДРП.

Автор зауважує, що реалізація інвестором договору про розподіл продукції належить до підприємницької діяльності. Відповідно, інвестор (іноземний чи вітчизняний) повинен бути наділений правом здійснювати підприємницьку діяльність (бути підприємницькою організацією або індивідуальним підприємцем). Дане правило з позиції дисертанта підлягає закріпленню у ст. 5 Закону України “Про угоди про розподіл продукції”.

Оскільки для координації діяльності сторін під час виконання договору про розподіл продукції, Договором може передбачатися утворення Координаційного комітету, кількісний склад, права і обов’язки, а також порядок роботи якого Законом про УРП не визначені, і ці питання потрібно визначати Договором, то, на думку автора, законодавчо слід закріпити, що створення такого комітету не “може”, а “повинно” передбачатися Договором. При теперішньому формулюванні Закону комітет може і не створюватись. У такому випадку, зазначає автор, держава позбавляється можливості приймати безпосередню участь у вирішенні питань договору про розподіл продукції, прямо впливати на політику інвестора, роз’яснювати йому свої інтереси.

У підрозділі 2.3. “Істотні умови договору про розподіл продукції” розглядаються істотні умови договору про розподіл продукції та робиться їх характеристика. Автор відмічає, що всі зазначені у Законі істотні умови повинні включатися у кожен договір в формі зобов’язань сторін: держави та інвестора, оскільки за своїм юридичним статусом вони прирівнюються до істотних умов договору у розумінні Цивільного кодексу України.

На думку автора, особливої уваги заслуговують умови Договору щодо страхування майнових ризиків інвестора, який виконує доручені державою роботи за свій рахунок і на свій ризик. Дане положення, з позиції автора, є ключовим у договорі про розподіл продукції і, відповідно до чинного законодавства, визначає його підприємницький характер.

Окремо автор звертає увагу на необхідність у законодавчому порядку зобов’язувати інвестора акумулювати кошти для ліквідації або консервації гірничих об’єктів після припинення розробки родовища. Порядок акумулювання таких коштів слід обумовлювати у тексті договору, в іншому випадку держава може опинитися у ситуації, коли її витрати на ліквідаційні роботи перевищать її доходи від реалізації договору про розподіл продукції.

Автор доходить висновку про надзвичайну важливість для інвестора стабільності і незмінності умов Договору, оскільки стороною такого договору з ним виступає держава, а не приватна особа. Законодавство не обмежує дію стабілізаційних умов у часі. Вони діють з моменту укладення договору про розподіл продукції до його припинення. Зазначається, що створення максимально сприятливих і привабливих для інвестора умов діяльності, виключають саму можливість несення ним комерційних ризиків, які могли б бути наслідком прийняття владними органами відповідних актів.

Третій розділ „Укладення та виконання договору про розподіл продукції”, що складається із трьох підрозділів, присвячений дослідженню особливостей укладення договорів про розподіл продукції та їх практичного виконання.

У підрозділі 3.1. “Передумови укладення та порядок укладення договору про розподіл продукції” зазначається, що надання права користуватися надрами за договором про розподіл продукції обумовлено законодавством особливими умовами. Договір укладається тільки щодо ділянок надр, включених до Переліку ділянок надр (родовищ корисних копалин), що можуть надаватися у користування на умовах, визначених договорами про розподіл продукції і укладення договору відбувається, як правило, на конкурсних засадах.

На думку автора, передбачена законом можливість переходу користувачів надр на умови договору про розподіл продукції без конкурсу повинна мати упорядкований характер із дотриманням певних критеріїв відбору. Іншими словами, інвестор, який вже має ліцензію, повинен довести обґрунтованість свого бажання користуватися надрами на умовах договору про розподіл продукції. Зазначається, що можливість укласти Договір за таких умов викликає сумнів, оскільки ніде у закордонній практиці договори про розподіл продукції не застосовуються до ділянок, що вже розробляються. Якщо користувач надр зобов’язався працювати на умовах ліцензії, але у нього нічого не виходить, то державі недоцільно укладати з ним інший цивільно-правовий договір. Тим більше, - без конкурсу. Адже метою укладення договору про розподіл продукції є залучення на конкурсних засадах інвестора, який пропонує найкращі умови для держави. Простеживши порядок укладення договору про розподіл продукції, автор умовно виділяє певні етапи, підетапи та стадії, характеризуючи їх.

У підрозділі 3.2. “Умови виконання робіт” детально досліджуються особливості здійснення діяльності інвестора при реалізації договору про розподіл продукції. Зазначається, що держава повинна надати інвестору дозвіл (ліцензію) на користування надрами, на підставі укладеного договору про розподіл продукції, оскільки у даному випадку конкурсний порядок одержання таких дозволів на інвестора не поширюється. На думку автора, платежі, що сплачуються інвестором за користування надрами, є по своїй природі рентними платежами і спрямовані на вилучення додаткового прибутку. Такі платежі визначають оплатний характер відносин, що виникають при реалізації договору про розподіл продукції. Автор зауважує, що в Україні слід використати світову практику і передбачити можливість сплати інвестором при реалізації Договору бонусів (разових платежів, які виплачуються інвестором при укладенні договору і (або) при досягненні певного результату, встановленого відповідно до договору), ренталс (щорічних платежів за проведення пошукових і розвідувальних робіт, що встановлюються за одиницю площі ділянки надр, яка використовується інвестором) і роялті (регулярні платежі за право на видобуток мінеральної сировини, що встановлюються у відсотковому відношенні від обсягу видобутку або від вартості виробленої інвестором продукції), що є платою за використання надр та додатковим джерелом надходжень до бюджету.

Зазначається, що витрати інвестора, які при проведенні підприємницької діяльності у звичайному правовому режимі здійснюються з чистого прибутку, за договором про розподіл продукції можуть відшкодовуватися державою. З урахуванням цього, автор пропонує прийняти Кабінетом Міністрів України постанову про склад і перелік витрат інвестора при реалізації договору про розподіл продукції, які підлягають відшкодуванню за рахунок компенсаційної продукції.

Підрозділ 3.3. „Правовий режим розподілу майна і продукції та її реалізація” присвячений дослідженню правового режиму майна інвестора та відносин сторін стосовно видобутої продукції.

Відмічається, що інвестор, маючи право на використання майна, вартість якого відшкодована державою, також має право на захист свого володіння нарівні з титульним володільцем, оскільки переважне право на користування таким майном для виконання передбачених договором робіт зберігається за інвестором протягом усього строку дії ДРП.

Автор зазначає, що у закордонній практиці (і законодавстві) до майна інвестора, як правило, долучається і право користування надрами, належне інвестору і яке, як і будь-яке майнове право, може бути предметом застави. Така застава у цілому світі практикується як спосіб залучення інвесторами фінансових ресурсів при здійсненні ними всіх видів діяльності по використанню надр. З огляду на це, автор вбачає за необхідне запропонувати передбачити у законодавчому порядку таке необхідне для інвестора право застави його майна і майнових прав та механізм його реалізації.

На думку автора, інвестор може передати у заставу без згоди держави своє майно, процес відшкодування вартості якого не розпочався. В іншому випадку потрібна згода держави, оскільки таке майно згодом переходить у її власність.

Автором пропонується передбачити в Законі України „Про угоди про розподіл продукції” можливість передачі права власності на геологічну інформацію інвестору. У випадку, якщо інформація належать виключно державі, то на думку автора, взаємовідносини, що виникають за ДРП, можуть трансформуватися у договір підряду з відшкодуванням всіх витрат інвестора (відшкодування вартості геологічної інформації) незалежно від отриманого результату. Крім того, слід врахувати особливості використання інвестором інформації, наданої державою, яка була одержана ще до початку укладення ДРП.