Потапенко Організаційно-правові засади здійснення контролю за рекламною діяльністю в Україні

summary

У вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, її зв’язок з науковими планами, темами, визначаються мета і задачі дослідження, обґрунтовується наукова новизна та практичне значення одержаних результатів, характеризується апробація результатів дисертації, формулюються висновки та наводяться публікації за темою дисертації.

Перший розділ „Теоретико-правові засади адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу” включає два підрозділи.

У підрозділі 1.1 „Місце і роль адміністративної відповідальності в адміністративно-правовому регулюванні рекламної діяльності” через визначення юридичної відповідальності взагалі визначено інститут адміністративної відповідальності, висвітлені його місце та роль у регулюванні рекламної діяльності у контексті реформи адміністративного права. На підставі аналізу різних точок зору щодо визначення адміністративної відповідальності (І.А. Галагана, О.М. Якуби, Є.В. Додіна та ін.) запропоновано авторське визначення: адміністративна відповідальність – це обтяжливі наслідки (адміністративні стягнення майнового, морального, особистісного чи іншого характеру), що застосовуються до осіб‚ які вчинили адміністративні проступки, уповноваженими на те органами чи посадовими особами на підставах і у порядку, встановлених нормами адміністративного права, з метою їхнього покарання і попередження.

Зазначається, що адміністративна відповідальність є найбільш вагомим інструментом держави для впливу на учасників рекламної діяльності: виробників, розповсюджувачів та замовників реклами (рекламодавців). Особливої уваги приділено проблемам теоретичного забезпечення  та законодавчого регулювання адміністративної відповідальності юридичних осіб в цілому, та  порушень законодавства про рекламу, зокрема. Зазначається, що, з одного боку,  низка законів (“Про захист від недобросовісної конкуренції”, “Про рекламу”, “Про захист прав споживачів”, “Про виключну (морську) економічну зону” та ін.) передбачають юридичну особу як суб’єкт адміністративної відповідальності, а з іншого – КУпАП як основний законодавчий акт щодо адміністративної відповідальності не передбачає такого суб’єкта адміністративної відповідальності, що створює певну колізію нормативних актів. Робиться висновок про необхідність однозначного законодавчого визнання юридичної особи суб’єктом адміністративної відповідальності і вносяться пропозиції щодо змін і доповнень до чинного законодавства.

Підрозділ 1.2 „Правові засади адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу” присвячено аналізові національного та зарубіжного законодавств щодо регулювання адміністративної відповідальності за правопорушення у сфері рекламної діяльності. Зазначається, що законодавча база щодо регулювання рекламної діяльності, взагалі та адміністративної відповідальності за порушення у цій сфері, зокрема, знаходиться у процесі свого становлення.  Підтвердженням цього є прийняття у липні 2003 року  Закону “Про рекламу” у новій редакції, який суттєво відрізняється від попереднього.  Робиться висновок, що цей Закон є основним законодавчим актом, який визначає адміністративну відповідальність за порушення рекламної діяльності, що, певною мірою, суперечить основним напрямкам реформи адміністративного права, а саме – положенню щодо визнання КУпАП основним законодавчим актом щодо адміністративної відповідальності.  У підрозділі зазначається  ряд недоліків названого Закону, які мають місце також у його новій редакції. Зокрема, акцентується, що існуючому викладенню складів правопорушень у сфері рекламної діяльності бракує законотворчої техніки. Всі підстави адміністративної відповідальності  викладені лише в одній статті та відірвані від відповідних санкцій, які мають застосовуватися при вчиненні відповідних протиправних дій. Робиться висновок, що більш вдалим було б викладення підстав відповідальності в класичному вигляді, коли кожній диспозиції відповідає певна санкція, що дозволить уникнути можливих суперечок.

Пропонується класифікувати загальні обмеження щодо реклами, закріплені в Законі “Про рекламу”, за трьома критеріями: 1) за типом рекламоносія на: а) обмеження щодо реклами на телебаченні та радіо; б) обмеження щодо реклами в друкованих  засобах масової інформації; в) обмеження щодо реклами, яка розповсюджується за допомогою засобів електрозв’язку; г) обмеження щодо зовнішньої та внутрішньої реклами; д) обмеження щодо реклами на транспорті; 2) за адресатом: а) загальні обмеження; б) обмеження щодо реклами адресованої дітям; в) за стадією рекламної діяльності: 1) обмеження щодо замовлення; в) обмеження щодо виготовлення; г) обмеження щодо розповсюдження.

У розділі аналізується зарубіжний досвід регулювання реклами та рекламної діяльності, характеризуються різні підходи до такого регулювання, що існують в інших правових системах.

Другий розділ  „Загальна характеристика складів адміністративних проступків у сфері рекламної діяльності” складається з п’яти підрозділів.

У підрозділі 2.1 „Поняття та зміст об’єкта проступків у сфері рекламної діяльності” надається характеристика загального, родового та безпосереднього об’єкта порушень у сфері рекламної діяльності. Виходячи із загальнотеоретичних положень, що об’єктом будь-якого проступку завжди є  певні правовідносини, об’єктом адміністративного проступку слід вважати суспільні відносини, які виникають у сфері рекламної діяльності і регулюються законодавством про рекламу. Пропонується ці правовідносини згрупувати на: а)  правовідносини щодо встановленого порядку виробництва та розміщення реклами; б) правовідносини, що витікають із встановлених прав споживачів реклами на отримання правдивої, точної та достовірної інформації та кореспондуючого обов’язку рекламодавців не вводити споживача в оману неповною, неточною чи неправдивою інформацією. У залежності від стадій рекламної діяльності правовідносини можна класифікувати на: 1) правовідносини щодо замовлення реклами; 2) правовідносини щодо виготовлення реклами; 3) правовідносини щодо розміщення реклами, та окремо можна виділити правовідносини щодо споживання реклами. Останні відрізняються тим, що саме вони захищаються, на відміну від перших, які регулюються державою. Саме порушення правових приписів щодо замовлення, виготовлення та розміщення реклами може завдати шкоди споживачам реклами, саме воно є фактичною підставою адміністративної відповідальності, тобто об’єктом правопорушення.

Зазначається, що під безпосереднім об'єктом адміністративного поступку слід розуміти ті конкретні суспільні відносини, яким може завдати шкоди особа, винна у порушенні правил приписів щодо реклами та рекламної діяльності. Ці відносини перебувають під охороною закону і є складовою частиною, елементом окремого складу адміністративного правопорушення. На вищезгадані суспільні відносини посягає реклама, яка визначається законом, як недобросовісна. У підрозділі надано класифікацію недобросовісної реклами: 1) недобросовісна реклама, яка порушує загальні вимоги до неї: а) про якість продукції;  б) про умови придбання товару; в) про характеристики рекламодавця та його прав; г) про наявність прав на використання державних символів; 2) недобросовісна реклама, яка порушує спеціальні вимоги до неї: а) щодо лікарських засобів, медичної техніки, діагностики, методів профілактики; б) щодо алкогольних напоїв, тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг; в) зброї; г) послуг, пов’язаних із залученням коштів населення, цінних паперів та ін.

У підрозділі 2.2 „Реклама та рекламна діяльність, як предмет адміністративного проступку” розглянуто ретроспективу розвитку реклами як суспільного інституту та предмета адміністративного правопорушення.

Визначення поняття та правової природи реклами проводиться шляхом її дослідження як: соціального явища, загально філософського поняття, різновиду масової комунікації,  як соціального інституту, економічної категорії.

Зазначається, що визначення поняття реклами у Законі “Про рекламу” є неповним і вимагає уточнення, і  пропонується авторське визначення: реклама – це одно- або різнонацілене, особове або безособове, оплачене чітко певною особою, представлене у будь-якій формі повідомлення, метою якого є схилення рекламної аудиторії до певних дій, або формування у рекламної аудиторії певної думки про предмет реклами.

У підрозділі здійснено класифікацію реклами залежно від критеріїв: 1) за типом спонсора: а) корпоративна; б) виробників і торгових посередників; в) уряду; г) соціальна; д) політична; 2) за типом цільової аудиторії: а) сфери бізнесу; б) індивідуального споживача; 3) за критерієм сконцентрованості: а) масова; б) селективна (виборча), спрямована на певну групу; 4) за територією охоплення: а) локальна; б) регіональна; в) загальнонаціональна; г) міжнародна; д) глобальна; 5) за предметом рекламної комунікації: а) товару; б) брейдинг; в) ідеї; г) особи; д) території; 6) за способом впливу: а) зорова; б) слухова; в) зорово-слухова та ін.

Зазначається, що правова природа реклами безпосередньо залежить від її ролі у суспільств,  виокремлюються і характеризуються  маркетингова, комунікаційна, економічна і  соціальна роль. Досліджуються поняття і правова природа  рекламної діяльності, суб’єкта реклами, об’єкта реклами, рекламної аудиторії.

У підрозділі 2.3 „Характеристика об`єктивної сторони проступків у сфері рекламної діяльності” здійснено аналіз чинного законодавства та його порівняння із законодавством ряду європейських країн та ЄС з приводу поняття та класифікації об’єктів регулювання реклами та рекламної діяльності.

Виділені такі види об’єктивної сторони порушення законодавства про рекламу: а) порушення порядку виготовлення та розміщення реклами алкогольних та тютюнових виробів; б) порушення порядку виготовлення та розміщення реклами фармакологічних та лікарських засобів; в) порушення порядку виготовлення та розміщення реклами зброї; г) порушення порядку виготовлення та розміщення теле-, радіо- та відеореклами; д) порушення порядку виготовлення та розміщення реклами в друкованих засобах масової інформації; е) порушення порядку виготовлення та розповсюдження реклами з використанням телексного та факсимільного зв’язку; ж) порушення порядку виготовлення та розміщення реклами для дітей; з) порушення порядку виготовлення та розміщення зовнішньої реклами та ін.

Робиться висновок, що важливим елементом об’єктивної сторони порушень законодавства про реклами є  місце їх  скоєння: афіші, транспаранти, світлові вивіски, електронні табло, екрани, транспортні засоби, спецодяг обслуговуючого персоналу та ін.

Зазначається, що “розповсюдження реклами”, як одного із неправових діянь об’єктивної сторони, може здійснюватися за допомогою таких засобів: друкована реклама (проспекти, каталоги, довідники); поштова реклама; реклама на місцях продажу.

У підрозділі 2.4 „Поняття та загальна характеристика суб`єкта адміністративного проступку у сфері рекламної діяльності” увагу приділено характеристиці  суб’єктного складу адміністративних проступків у сфері рекламної діяльності.

Особлива увага приділяється юридичним особам, які складають переважну більшість суб’єктів рекламної діяльності, отже є основним суб’єктом адміністративного проступку у цій сфері. Водночас вказується на те, що адміністративна відповідальність юридичних осіб належним чином не врегульована чинним законодавством, зокрема, КУпАП, що викликає спірні тлумачення ряду положень чинного законодавства, ускладнює його застосування на практиці, а також робить непростим проведення чіткої межі між адміністративною відповідальністю юридичних осіб та іншими видами відповідальності і державного примусу. Висловлюється і аргументується авторська позиція щодо необхідності внесення відповідних змін до КУпАП з метою ліквідації цієї прогалини і пропонується редакція відповідної статті.

На підставі аналізу різних точок зору щодо особливостей правового статусу юридичних осіб зазначається, що юридична особа є цілісним колективним утворенням, яка реалізує притаманні їй права і обов’язки шляхом вчинення конкретними фізичними особами певних дій, що тягнуть наслідки для всього колективу. Це має важливе значення з точки зору виконання функцій управління, а відтак і вирішення питань адміністративної відповідальності, оскільки фізичні особи, які входять до складу колективного утворення, складають певний механізм, який називають матеріальним субстратом (Е.Н. Трубецький) або соціальним субстратом юридичної особи  (Д.М. Лук’янець).

Характеризуються особливості правового статусу замовників, виробників та розповсюджувачів реклами як суб’єктів адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу.

У підрозділі 2.5 „Характеристика суб`єктивної сторони проступків у сфері рекламної діяльності” висвітлюються і аналізуються існуючі теоретико-правові проблеми розуміння вини юридичної особи та її форм і висловлюється власна  позиція щодо них.

Зазначається, що теоретична та законодавча невизначеність вини юридичної особи є однією з причин  дискусії щодо можливості існування адміністративної відповідальності юридичних осіб. Незважаючи на фактичне існування, що підтверджується законодавчими актами останніх років, цей підвид відповідальності так і не отримав належного науково-теоретичного підґрунтя. Конструюючи модель складу адміністративного проступку, що скоюється юридичною особою, необхідно визначитися щодо вини, яка у відповідності до положень загальної теорії права є основним елементом суб'єктивної сторони правопорушення. Аналізуються два підходи: а) визнання вини необхідним елементом складу правопорушення і надання визначення вини юридичної особи; б) визнання, що юридична особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності без урахування вини. У підрозділі обґрунтовано необхідність комбінування згаданих підходів в теоретико-правовому підході до інституту вини юридичної особи та її форм. На підставі аналізу різних точок зору щодо цієї проблеми (Д.М. Лук’янця, Л.Л. Попова, Ю.Ю. Колісниченка) робиться висновок, що вина юридичної особи визнається як сукупне суб’єктивне відношення  до правопорушення фізичних осіб, які входять до складу юридичної особи-порушника, або перебувають з нею в іншому правовому зв’язку і трудова діяльність  чи управлінські повноваження яких  пов’язані  з вчиненням протиправного діяння.

Третій розділ „Провадження по справах про порушення законодавства про рекламу” містить три підрозділи.

У підрозділі 3.1. „Поняття та стадії провадження у справах про порушення законодавства про рекламу” визначено поняття адміністративного провадження та його співвідношення із адміністративним процесом, а також охарактеризовані стадії провадження у справах про порушення законодавства про рекламу.

Зазначається, що стадії адміністративного провадження є окремими частинами провадження, кожна з яких має  коло безпосередніх специфічних завдань. Запропоновано авторське визначення стадії адміністративного провадження як  відокремленої у часі та логічно пов'язаної сукупності процесуальних дій, спрямованих на досягнення певних цілей і вирішення відповідних завдань. Стадія відрізняється колом учасників, а її результати закріплюються у відповідних процесуальних документах. Виділяються такі стадії провадження у справах про порушення законодавства про рекламу: а) порушення справи; б) адміністративне розслідування; в) розгляд справи і прийняття рішення у справі; г) перегляд рішення у справі; д) виконання рішення. В цілому провадження у справах про адміністративні проступки у сфері рекламної діяльності можна визначити, як нормативно-врегульований комплекс взаємозалежних і взаємообумовлених процесуальних дій повноважних суб`єктів по застосуванню адміністративної відповідальності за допущене чи передбачуване порушення вимог законодавства про рекламу.

У підрозділі 3.2 „Адміністративно-процесуальний статус суб’єктів провадження по справах про порушення законодавства про рекламу” характеризуються процесуальний статус і співвідношення учасників провадження у справах про порушення законодавства про рекламу.

З урахуванням того, що наука адміністративного права поділяє суб`єктів провадження у справах про адміністративні проступки на декілька груп, виокремлюються такі суб’єкти провадження у справах про порушення законодавства про рекламу: а) лідируючі суб`єкти, якими є органи, уповноважені розглядати справи про адміністративні правопорушення; б)  особи, особисто зацікавлені у справі: особи, що притягуються до адміністративної відповідальності, потерпілі та їх представники, треті особи; в)  особи, які сприяють здійсненню провадження: свідки, експерти, перекладачі, фахівці, поняті.

Зазначається, що стаття 26 Закону України “Про рекламу” передбачає,  що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: а) спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів (Державний комітет України у справах захисту прав споживачів) – щодо захисту прав споживачів; б) Антимонопольний комітет України – щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; в) Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення – щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності. Однак, аналіз чинного законодавства дає підстави для висновку, що реально повноваження щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу належать лише органам Державного комітету України у справах захисту прав споживачів. Це пояснюється тим, що єдиний нормативний акт, який регулює саме процес притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу (Порядок накладання штрафів за порушення законодавства про рекламу) передбачає такі повноваження лише для органів Державного комітету України у справах захисту прав споживачів.

У підрозділі 3.3 „Система та види стягнень, що застосовуються до юридичних осіб” зроблено аналіз особливостей системи адміністративних стягнень, які можуть застосовуватися до юридичних осіб.

Вибачається, що всі стягнення, що застосовуються до юридичних осіб, проявляються в матеріальному впливові на порушника, оскільки певним чином впливають на реальні елементи об'єктивного світу. Можна також стверджувати, що переважна більшість стягнень завдає юридичній особі-порушникові, матеріальних збитків, які певною мірою спрямовані на компенсацію шкоди, завданої діями порушника. Вони можуть виявлятись як у прямих, безпосередніх майнових чи грошових втратах, так і в інших, наприклад, організаційних обмеженнях. Зазначається, що адміністративні стягнення, які застосовуються до юридичних осіб, не приведені до чіткої системи. Їх повний перелік не зафіксований у жодному нормативному акті. Аналіз чинного законодавства про адміністративну відповідальність юридичних осіб дав можливість до числа адміністративних стягнень, які можуть бути до них застосовані, віднести: попередження, штраф, пеню, конфіскацію предметів, що безпосередньо пов'язані зі скоєнням проступку і перебувають у власності правопорушника, вилучення незаконно отриманої виручки, безоплатне вилучення незаконно добутих продуктів моря, вилучення товарів з неправомірно використаним позначенням або копій виробів іншого господарюючого суб'єкта, офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей, анулювання дозволу чи ліцензії, зупинення певного виду діяльності, зупинення всієї діяльності юридичної особи на певний строк, припинення юридичної особи (примусовий поділ (реорганізація) або ліквідація).