ЮРИСДИКЦІЙНІ ІМУНІТЕТИ ДЕРЖАВ ТА ЇХНЬОЇ ВЛАСНОСТІ: ТЕНДЕНЦІЇ РОЗВИТКУ В МІЖНАРОДНОМУ ТА ВНУТРІШНЬОМУ ПРАВІ

summary

У вступі обґрунтовується актуальність і ступінь дослідженості теми, зазначаються зв’язок роботи з науковими програмами і планами, темами, визначаються мета і завдання дослідження, об’єкт і предмет, охарактеризовано його методологічну основу, розкривається наукова новизна роботи і практичне значення отриманих результатів, зазначено відомості про апробацію дисертаційного дослідження та публікації, структуру та обсяг роботи.

Перший розділ «Характеристика принципу імунітету держав у міжнародному праві та основних правових системах світу» присвячений аналізу джерел міжнародного та національного права, в яких характеризується становлення інституту юрисдикційних імунітетів держав та їхньої власності, визначається правова природа принципу імунітету держав та висвітлюються способи вирішення цієї проблеми у провідних правових системах, а також у внутрішньому праві України.

В підрозділі 1.1. «Становлення принципу імунітету держав у національній практиці держав та міжнародному праві» встановлено, що лише у середині ХІХ ст. відбулося визнання принципу імунітету в практиці більшості держав. Загальний підхід того часу ґрунтувався на понятті міжнародної ввічливості (comitas gentium), згідно з яким розгляд позову проти іноземної держави у національному суді становив «образу гідності» держави. В країнах загального права (common law), окрім правил міжнародної ввічливості, на розвиток принципу імунітету іноземних держав значною мірою вплинув традиційний імунітет власного суверена. У Великій Британії ця доктрина виникла як прямий наслідок конституційно-правової максими, згідно з якою до монарха не можна було звертатися з позовами або переслідувати у судовому порядку в його власних судах. Обґрунтування цього правила полягало в тому, що монарх персоніфікує державу, а оскільки з конституційно-правової точки зору суди є частиною центральної державної влади, то вони не мали права здійснювати юрисдикцію стосовно того, винятково від чийого імені вони діяли і чиїм іменем постановляли свої рішення. Разом з тим основний вплив на формування позиції судів США стосовно імунітету іноземних держав справили доктрина загального права про імунітет місцевого суверена, а також Конституція США, в якій встановлено імунітет суб’єктів федерації. Саме американські суди у 1812 р. вперше сформували доктрину імунітету держав та їхньої власності, що набула широкого розповсюдження у практиці багатьох держав світу (рішення Верховного Суду США у справі „The Schooner Exchange v. M’Faddon”).

У Франції принципи імунітету іноземних держав від юрисдикції місцевих судів та свободи їхньої власності від арешту та примусового стягнення також набули широкого визнання у ХІХ ст. Якщо у Великій Британії подібна практика обґрунтовувалася внутрішнім правовим положенням та конституційною роллю монарха, то у Франції відповідно до національного права дозволялося звертатися з позовами до французького уряду в рамках адміністративного права. Втім, на відміну від Великої Британії, ця практика не пов’язувалася з позовами проти іноземних держав, суди яких відмовлялися приймати позови проти французького уряду. Крім того, французька судова практика встановила відмінності між владними діями (actes d'autorité) та урядовими діями (actes de gouve ement), що не підлягали ані адміністративному, ані судовому перегляду. Виходячи з того факту, що найсуттєвішу частину останніх становили зовнішні зносини, вважалося, що дії суверенних іноземних держав слід розглядати саме як actes de gouve ement.

В цілому доктрина суверенного імунітету держави, зумовлена принципом державного суверенітету, була чітко сформульована в практиці більшості європейських держав та США у середині ХІХ ст. Виняток становили Нідерланди та скандинавські країни, в яких суверени та уряди, як правило, підлягали юрисдикції національних судів.

У дисертації обґрунтовано висновок, що історичним підґрунтям доктрини та практики надання юрисдикційних імунітетів в міжнародному праві є основні принципи міжнародного права, передусім принцип суверенної рівності держав. Тому витоки юрисдикційних імунітетів можна віднайти не у договірній або звичаєвій нормі міжнародного права, а у міжнародній ввічливості (comitas gentium) – специфічній категорії міжнародного життя, якої традиційно дотримуються держави, хоча вона й не є юридично обов’язковою. Проте вже до кінця ХІХ ст. завдяки наявності постійної та однакової національної практики держав його застосування юрисдикційний імунітет з норми-звички набув ознак звичаєвої норми міжнародного права.

У підрозділі 1.2. «Юридична природа та зміст принципу юрисдикційного імунітету держав у міжнародному праві» наголошується, що принцип імунітету держави від юрисдикції будь-якого іноземного суверена є порівняно давньою звичаєвою нормою міжнародного права. На підставі аналізу відповідних норм міжнародного та національного права, а також з урахуванням думок, висловлених у сучасній літературі, необхідно вважати, що юрисдикційні імунітети визначають межі, в яких можливе подання судового позову проти держав, їхніх органів та державних підприємств у цивільних (комерційних тощо) судах інших держав, вжиття заходів забезпечення такого позову, його розгляд, а також міру, в якій можливо виконання судового рішення за рахунок власності іноземної держави.

Протягом тривалого часу у міжнародному праві домінувала теорія абсолютного імунітету, відповідно до якої позови проти іноземної держави за відсутності її згоди вважалися неприйнятними. Із закінченням «холодної війни» та подальшою глобалізацією міжнародних економічних відносин підтримка теорії абсолютного імунітету різко зменшилася. Поступово в літературі та практиці держав стала переважати функціональна (обмежувальна) теорія, яка передбачає надання імунітету державі та її власності лише у зв’язку з діяльністю, що має суверенну природу та пов’язана зі здійсненням суверенної влади держави (acta jure imperii), відмовляючи в імунітеті діяльності, не пов’язаній з виконанням державою суверенних функцій (acta jure gestionis). Основна проблема полягає у необхідності визначення відмінності між діяльністю держави, на яку розповсюджується імунітет, і діяльністю, на яку імунітет не поширюється.

У дисертації проаналізовано підходи до розуміння юрисдикційних імунітетів у доктринах міжнародного публічного та приватного права ХХ ст. (Г. Лаутерпахт, М. Ейкхерст, Л.А. Лунц, Н.І. Маришева, Г. Фокс, М.О. Ушаков) та зроблено висновок, що основні причини надання іноземним державам таких імунітетів, перш за все, щодо дій, які мають публічну природу і пов’язані з реалізацією суверенних владних повноважень держави – acta jure imperii, полягають в існуванні принципу суверенної рівності держав та його вимог, що з нього витікають – par in parem non habet imperium (рівний над рівним не має влади) та par in parem non habet jurisdictionem (рівний над рівним не має юрисдикції), а також фактичній неможливості забезпечення виконання судового рішення проти іншої держави.

У підрозділі 1.3. «Характеристика законодавства та судової практики стосовно юрисдикційного імунітету держави в країнах континентальної правової системи та країнах прецедентного права» досліджено еволюцію внутрішнього права щодо юрисдикційних імунітетів іноземних держав та їхньої власності. При цьому було поставлено два завдання. Перше з них полягає у необхідності вдосконалення вітчизняного законодавства з урахуванням іноземного досвіду та висвітлення змісту внутрішнього права щодо інституту юрисдикційних імунітетів як практики держав і свідчення про існування або про формування відповідних звичаєвих норм міжнародного права, або принаймні про певні тенденції розвитку міжнародно-правового регулювання цього інституту через визначення ставлення держав до пануючих у цій сфері функціональної та абсолютної теорій імунітету держав.

Звертатися до національної практики змушує не тільки відсутність до недавнього часу універсального договору про імунітети держав (та й зарано робити висновок про те, чи стане Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети держав та їхньої власності 2004 р. справді універсальним за своєю дією міжнародним договором), а й брак міжнародної судової практики. Тенденція до розгляду в Міжнародному Суді ООН спорів за результатами провадження у національних судах намітилася лише в останні роки (консультативний висновок у справі Кумарасвамі 1999 р., справа братів Лагранд 2001 р.). При цьому лише у одній справі – у спорі між Конго та Бельгією щодо ордера на арешт 2000 р. порушувалося питання імунітету – щоправда, йшлося про те, чи існує підстава для кримінального переслідування колишнього міністра закордонних справ Конго у судах Бельгії за порушення норм міжнародного гуманітарного права. Дещо кращою є ситуація із судовою практикою на європейському континенті – у 2001 році Європейський суд з прав людини постановив три рішення, що стосувалися проблем юрисдикційних імунітетів держав (справи Аль-Адсані, Фогарті та Мак-Елхіні), кожне з яких підтвердило наявність у міжнародному праві принципу юрисдикційного імунітету держави та встановило, що його застосування національними судами є правомірним та не може кваліфікуватися як порушення права на справедливий судовий розгляд.

У підрозділі 1.3.1. «Практика країн континентальної правової сім’ї та країн Азії з питань юрисдикційних імунітетів держав та їхньої власності» визначено, що за умов відсутності в країнах континентальної правової сім’ї спеціального законодавства, присвяченого юрисдикційним імунітетам держав та їхньої власності, першочергового значення набуває їхня судова практика. Аналіз рішень судів Італії, Бельгії, Франції, Австрії та Німеччини свідчить, що всі ці країни поступово сприйняли теорію функціонального імунітету держави як основну в сучасному міжнародному праві. Її наступне визнання у Європейській конвенції про імунітет держав 1972 р. лише підтвердило тенденцію, що вже склалася.

Важливою для розуміння проблеми розвитку інституту юрисдикційних імунітетів є також практика азіатських держав, яка загалом відповідає тенденціям, характерним для країн романо-германської правової сім’ї. З огляду на сучасну роль Китайської Народної Республіки (КНР) у міжнародних економічних та політичних процесах на окрему увагу заслуговує її міжнародно-правова позиція, яка тривалий час виходила з теорії абсолютного імунітету, проте на практиці полягала у невизнанні імунітету державних підприємств або установ зі статусом юридичної особи. Крім того, КНР, беручи участь у ряді багатосторонніх та двосторонніх договорів, погоджувалася на обмеження свого власного імунітету. Зі вступом до Світової організації торгівлі вона поступово відмовляється від визнання теорії абсолютного імунітету у своїй зовнішньополітичній практиці. У цілому огляд практики країн континентальної правової сім’ї та країн Азії дозволяє простежити тенденцію від визнання юрисдикційних імунітетів іноземних держав з посиланням на традиційну норму міжнародного права до утвердження у національному законодавстві та судовій практиці цих країн обмеженого (функціонального) підходу.

У підрозділі 1.3.2. «Практика країн англо-американської правової сім’ї з питань юрисдикційних імунітетів держав та їхньої власності» автор відзначає, що у державах англо-американської правової сім’ї, як і в країнах континентальної правової сім’ї, ще у першій половині ХІХ століття сформувалася та посіла міцні позиції абсолютна теорія імунітетів іноземних держав. Інший напрям розвитку практики цих двох груп держав спостерігався у другій половині ХХ ст., коли вони поступово відмовилися від абсолютної теорії державного імунітету. Проте на відміну від держав романо-германської правової сім’ї, в яких провідна роль з цього питання досі належить судовій практиці, країни загального права у 70-80-х рр. ХХ ст. ухвалили деталізовані внутрішні закони про імунітети іноземних суверенів, в яких остаточно віддали перевагу обмеженому (функціональному) підходу та були використані у процесі кодифікації цього інституту Комісією міжнародного права ООН.

У підрозділі 1.4. «Проблема імунітету держав та їхньої власності в законодавстві та практиці України» автор обстоює думку, що законодавство України розвивається у напрямі визнання теорії обмеженого (функціонального) імунітету держави. Остаточне вирішення цієї проблеми Таке сприйняття може відбутися шляхом прийняття спеціального закону про юрисдикційні імунітети іноземних держав або приєднанням до Європейської конвенції про імунітет держав 1972 р. чи Конвенції ООН про юрисдикційний імунітет держав та їхньої власності 2004 р. Перехід до теорії та практики застосування функціонального імунітету може відбутися двома способами паралельно, адже прийняття національного закону може супроводжуватися приєднанням до зазначених конвенцій. З урахуванням національної практики інших держав та на основі положень Європейської конвенції про імунітет держав і Конвенції ООН про юрисдикційний імунітет держав та їхньої власності автором розроблено та запропоновано проект Закону України, що міститься у Додатку 1 до дисертаційної роботи. Він може забезпечити повноцінне національно-правове регулювання проблем юрисдикційних імунітетів у відповідності з міжнародними зобов’язаннями України не тільки за міжнародними договорами, а й згідно зі звичаєвими нормами міжнародного права, а також сприяти чіткішому застосуванню норм міжнародних договорів українськими судами. Разом з тим, необхідно констатувати, що до моменту прийняття зазначеного закону або приєднання до принаймні однієї зі згаданих конвенцій чинне процесуальне законодавство України слід тлумачити як таке, що в цілому залишається на позиціях теорії абсолютного імунітету держави.

У другому розділі «Особливості договірних відносин держав та доктринальних кодифікацій у сфері юрисдикційних імунітетів держав та їхньої власності» дається характеристика інституту юрисдикційних імунітетів держав та їхньої власності у чинних міжнародних договорах та аналізуються проекти кодифікаційних актів у цій сфері, що збагатили міжнародно-правову практику та стали основою для подальшого розв’язання досліджуваної проблеми на універсальному рівні.

У підрозділі 2.1. «Двосторонні договори щодо юрисдикційних імунітетів держав» зроблено висновок, що предметом переважної більшості двосторонніх договорів щодо імунітету держави є надання згоди на юрисдикцію судів другої договірної держави, що включає відмову від імунітету (в окремих випадках з відмовою від імунітету від примусового виконання) стосовно контрактів (contracts) або комерційних правочинів або транзакцій (transactions). Поряд з цим висвітлена еволюція підходів Радянського Союзу та України до таких двосторонніх договорів. Договірна практика України у сфері юрисдикційних імунітетів після 1991 р. зводилася до того, що у двосторонні угоди про сприяння та захист інвестицій можуть включатися положення про розв’язання інвестиційних спорів, наприклад, шляхом створення арбітражу ad hoc, або звернення до процедури, передбаченої Вашингтонською конвенцією про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та особами інших держав 1965 р. У випадку виникнення таких спорів Україна та інша договірна сторона зобов’язуються не посилатися на свій імунітет від судового провадження. Крім того, Україна змушена у договірному порядку відмовлятися від свого імунітету при укладенні договорів про позики грошових коштів з міжнародними фінансовими інституціями, такими, наприклад, як Міжнародний валютний фонд.

У підрозділі 2.2. «Брюссельська конвенція від 10 квітня 1926 р. та Додатковий протокол до неї від 24 травня 1934 р.» аналізується перший приклад розв’язання проблеми юрисдикційних імунітетів на рівні багатостороннього міжнародного договору з конкретного питання – правового статусу державних та приватних торговельних суден. У дисертації наголошується, що, беручи до уваги обмеженість предмета регулювання Брюссельської конвенції 1926 р. та факт, що вона ніколи не мала універсального застосування, не можна все ж не визнати її першою спробою впорядковувати норми стосовно юрисдикційних імунітетів держав та їхньої власності. Обмеження імунітетів у випадках морської торгівлі було визнано судами ряду країн, що не були сторонами Брюссельської конвенції (наприклад Єгипет та Аргентина). Саме завдяки принципам, встановленим у Брюссельській конвенції, сформувалася загальна міжнародно-правова практика відмови в імунітеті державним торговельним суднам.

Підрозділ 2.3. «Міжнародні договори стосовно імунітетів окремих видів власності», присвячений аналізу сучасної системи міжнародних договорів щодо імунітетів окремих видів власності, складається з імунітетів таких об’єктів, як: військові та торговельні судна, повітряний транспорт та космічні апарати. Військові судна та судна, що є власністю держави або експлуатуються нею, загалом мають подібний імунітет відповідно до міжнародно-правових норм, які регулюють захист та збереження морського довкілля. Так, відповідно до пункту 4 статті 7 Лондонської конвенції про запобігання забрудненню моря шляхом викиду відходів 1972 р. Конвенція не застосовується до суден та літальних апаратів, що відповідно до міжнародного права користуються суверенним імунітетом. Втім, у деяких договорах, наприклад у Конвенції МАРПОЛ 1973 р., хоч і міститься положення про виключення дії їхніх положень щодо суден, які відповідно до міжнародного права користуються суверенним імунітетом, від сторін вимагається забезпечення у можливій та розумній мірі виконання належними їй суднами положень Конвенції. Крім того, схожою за своєю дією є стаття 376 Конвенції ООН з морського права 1982 р.

Статус урядового повітряного транспорту регулюється в різних міжнародних договорах неоднаково. Державні повітряні судна, під якими Чиказька конвенція про цивільну авіацію 1944 р. розуміє повітряні судна, що використовуються на військовій, митній та поліцейській службах, мають спеціальні привілеї відповідно до Паризької конвенції про повітряну навігацію для державних повітряних суден 1919 р. Римська конвенція про уніфікацію певних правил щодо запобіжного затримання повітряних суден 1933 р. забороняє таке затримання та будь-які інші подібні дії щодо повітряних суден, які перебувають виключно на урядовій службі, (тобто виконують лише державні функції), в тому числі поштовій, за винятком торговельних суден.

Наразі автору не відомі прецеденти, в яких ставилося б питання юрисдикційних імунітетів держав щодо космічних об’єктів, проте можна передбачити ймовірність появи таких випадків, зокрема у зв’язку зі стрімкою комерціалізацією космічних польотів (насамперед виникненням «космічного туризму»). З огляду на природу дослідження космічного простору логічною є точка зору, відповідно до якої вирішення спорів як деліктної, так і договірної природи у компетентній судовій установі повинно базуватися на спеціальному режимі, що застосовується до космічного простору, а не на загальних нормах стосовно імунітетів держав. Саме таку точку зору у своїй доповіді від 4-15 лютого 2002 р. висловила Спеціальна комісія Шостого комітету ГА ООН щодо вирішення окремих питань стосовно Проекту статей Комісії міжнародного права 1991 року.

Підрозділ 2.4. «Проекти кодифікацій інституту юрисдикційних імунітетів, підготовлені урядовими та неурядовими структурами» присвячено аналізу діяльності урядів у сфері кодифікації норм про імунітети держав, які, однак, до цього часу не були повністю успішними. Кодекс міжнародного приватного права, відомий під назвою «Кодекс Бустаманте», прийнятий на Шостій міжнародній конференції американських держав у 1928 р. у м. Гавана, містить статтю 335, відповідно до якої суди мали компетенцію розглядати справи, в яких іноземна держава або її глава діяли «як індивід або приватна особа». Необхідно також згадати роботу підкомітету Ліги Націй «Компетенція судів стосовно іноземних держав», Заключну доповідь Азіатсько-Африканського юридичного консультативного комітету та проект Міжамериканської конвенції про юрисдикційні імунітети держав. Серед неурядових проектів найбільшу увагу привертають Гарвардський дослідницький проект, три резолюції Інституту міжнародного права та проект Монреальської конвенції, розроблений у 1982 р. і перероблений у 1994 р. Асоціацією міжнародного права.

Оцінюючи внесок доктринальних кодифікацій у розвиток інституту юрисдикційних імунітетів держав у міжнародному праві, у дисертації зазначається, що багато з них адекватно відображали та потенційно спрямовували розвиток практики держав та були використані в роботі Комісії міжнародного права ООН. На нашу думку, на особливу увагу заслуговує робота Я. Броунлі в рамках Інституту міжнародного права (1987 – 1991 рр.) як фактично єдина всеосяжна спроба визначити перелік критеріїв за предметом спору, відповідно до яких та чи інша справа підлягає або не підлягає юрисдикції національної правової системи.

В підрозділі 2.5. «Європейська конвенція про імунітет держав» досліджено відповідний регіональний кодифікаційний акт, прийнятий 1972 р. у рамках Ради Європи. Аналізуються концептуальні засади Конвенції, її структура та зміст. У дисертації зазначається, що проведений аналіз передумов прийняття та особливостей змісту Європейської конвенції про імунітет держав дозволяє дійти висновку, що в цілому вона відповідає концепції «обмеженого» або «функціонального» імунітету. Конвенція демонструє тотожність концепцій функціонального імунітету держави та обмеженого імунітету держави, оскільки обидві вони ґрунтуються на визначенні відмінності між діяльністю держави, яка пов’язана зі здійсненням нею суверенної влади (acta jure imperii) і на яку юрисдикційні імунітети поширюються у повному обсязі, і діяльністю держави, яка не має суверенного характеру (acta jure gestionis), стосовно якої юрисдикційні імунітети можуть бути правомірно обмежені державою суду. Втім, Конвенція не дає можливості занадто широко тлумачити поняття acta jure gestionis та передбачає точні винятки з принципу державного імунітету, що робить її загалом прийнятним компромісом навіть з прибічниками концепції абсолютного юрисдикційного імунітету держави та її власності. Все це дає підстави для серйозного розгляду можливості приєднання України до зазначеної Європейської конвенції.

В третьому розділі «Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети держав та їхньої власності 2004 р. у контексті чинного міжнародного права та практики держав» розглядається історія кодифікації інституту юрисдикційних імунітетів держав та їхньої власності, основні питання, що розглядалися Комісією міжнародного права ООН, а також остаточний зміст Конвенції з точки зору прогресивності відображених у ній підходів та перспектив приєднання до неї України.

В підрозділі 3.1. «Кодифікація інституту юрисдикційних імунітетів держав та їхньої власності Комісією міжнародного права та іншими органами ООН» подана характеристика обсягів роботи та основних питань, що вирішувалися Комісією міжнародного права ООН та іншими органами ООН у 1976 – 2004 рр. в ході роботи над універсальною конвенцією. Звертається увага на ті проблеми, які остаточно не знайшли розв’язання у тексті Конвенції, зокрема питання співвідношення прав людини та юрисдикційних імунітетів держав, що їх порушують.

В підрозділі 3.2. «Загальна характеристика Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їхньої власності» досліджено зміст відповідного багатостороннього міжнародного договору. Зокрема, детальна увага приділяється проблемі визначення держави за Конвенцією ООН про юрисдикційні імунітети держав та їхньої власності та проблемі дефініції «державного підприємства», визначенню комерційного характеру правочину, співвідношенню юрисдикційних імунітетів держав та їхньої власності з іншими привілеями та імунітетами, передбаченими міжнародним правом, визначенню сфери дії Конвенції, відсутності зворотної дії положень Конвенції. У дисертації розкривається зміст загальних принципів Конвенції: загальне правило про імунітет та способи його забезпечення; явно виражена згода держави на здійснення юрисдикції; та мовчазна згода держави на здійснення юрисдикції.

Досліджено та надано характеристику виняткам з принципу імунітету держави (комерційні правочини, трудові договори, шкода особі та шкода власності, право власності, володіння та користування майном, інтелектуальна та промислова власність, участь у компаніях та інших об’єднаннях, судна, що належать державі або експлуатуються нею, наслідки арбітражної угоди). Особлива увага приділена аналізу проблеми встановлення у Конвенції державного імунітету від примусових заходів у зв’язку із судовим розглядом, зупиняючись на таких питаннях, як примусові заходи до винесення судового рішення, імунітет держав від примусових заходів після винесення судового рішення, вплив згоди на здійснення юрисдикції на вжиття примусових заходів, особливі категорії власності.

У висновках формулює найбільш суттєві результати та положення дисертаційного дослідження, наводить теоретичні узагальнення і нове розв’язання наукового завдання, що полягає у визначенні сучасного змісту інституту юрисдикційних імунітетів держав та їхньої власності у міжнародному праві та внутрішньому праві держав світу та обґрунтуванні нової оптимальної моделі закріплення цього інституту у законодавстві України.

Зокрема наголошується, що юрисдикційний імунітет держав є порівняно давнім інститутом міжнародного права. Основою доктрини та практики надання юрисдикційних імунітетів в міжнародному праві є принцип суверенної рівності держав. Історичні витоки юрисдикційних імунітетів містяться не у договірній або звичаєвій нормі міжнародного права, а у міжнародній ввічливості (comitas gentium). Проте вже до кінця ХІХ ст. завдяки сталій та однаковій національній практиці держав юрисдикційний імунітет з норми-звички набув ознак звичаєвої норми.

Аналіз міжнародно-правової доктрини та рішень національних судів, які, посилаючись на норму міжнародного права, надавали іноземним державам юрисдикційний імунітет, дає підстави зробити висновок, що основні причини надання іноземним державам юрисдикційних імунітетів поділяються на нормативні, які випливають із загальновизнаного міжнародно-правового принципу суверенної рівності держав та його наслідків – par in parem non habet imperium (рівний над рівним не має влади) та par in parem non habet jurisdictionem (рівний над рівним не має юрисдикції), та фактичні – неможливість забезпечення виконання судового рішення, постановленого судом однієї держави проти іншої.

Оскільки тривалий час принцип юрисдикційного імунітету держав існував лише у формі міжнародно-правового звичаю, особливого значення набула національна практика держав, що представляють основні сім’ї національних правових систем світу, передусім акти їх законодавчої та судової галузей влади. При цьому як національна практика спонукала укладати багатосторонні договори щодо юрисдикційних імунітетів, так і нові міжнародні договори та навіть доктринальні кодифікаційні проекти вплинули на розвиток національного законодавства у цій сфері. При цьому держави, надаючи імунітет іншим державам на підставі власного національного законодавства, завжди прямо або опосередковано посилаються на те, що вони мають відповідний міжнародно-правовий обов’язок.

Аналіз практики країн континентальної правової сім’ї та країн Азії дозволив простежити тенденцію від визнання ними абсолютного характеру юрисдикційних імунітетів іноземних держав з посиланням на традиційну норму міжнародного права до утвердження у внутрішньому праві та судовій практиці цих країн обмеженого (функціонального) підходу. При цьому в країнах романо-германської правової сім’ї норми про імунітет іноземних держав мають переважно загальний процесуальний характер, набуваючи детального розвитку лише в судових рішеннях.

Прийняття Сполученими Штатами Америки, а згодом й іншими країнами правової сім’ї загального права внутрішніх актів стосовно юрисдикційних імунітетів стало надзвичайно важливим кроком у розвитку цього інституту в міжнародному праві. Норми відповідних законів США та ряду інших держав здобули міжнародне визнання як модельні з приводу юрисдикційних імунітетів та були використані у кодифікаційній діяльності Комісії міжнародного права ООН.

Національне законодавство України та інших пострадянських країн досі містить рудиментарні радянські підходи, що унеможливлюють нормальні зовнішньоекономічні відносини. При цьому слід зазначити, що процесуальне законодавство України (Цивільний процесуальний кодекс України 2004 р. та Господарський процесуальний кодекс України після змін, внесених 21.06.2001 р.) не вирішує остаточно питання про імунітет іноземної держави, посилаючись на те, що визнання його абсолютного характеру може бути змінено після прийняття спеціального законодавчого акта України або укладення міжнародного договору. Отже, оптимальним для України є прийняття власного закону про юрисдикційний імунітет іноземної держави, з паралельним приєднанням до Європейської конвенції про імунітет держав 1972 р.

Двостороння договірна практика держав звертається до питання юрисдикційних імунітетів лише у випадках, де це необхідно для забезпечення тих чи інших економічних інтересів (торгівлі, інвестицій, позичок тощо). У цьому плані двостороння договірна практика дає значно менше матеріалу для аналізу цього міжнародно-правового інституту, ніж навіть національне законодавство країн світу.

Першою спробою міжнародного договору, яка впорядковувала норми щодо юрисдикційних імунітетів держав та їхньої власності, стала Брюссельська конвенція для уніфікації деяких правил щодо імунітету суден, які перебувають у державній власності, 1926 р., хоч цей акт має обмежений предмет регулювання та невелику кількість держав-учасниць. Проте завдяки принципам, визначеним у ній, сформувалася загальна практика відмови в імунітеті державним торговельним суднам.

Питання імунітету окремих видів власності (військові та торговельні судна, повітряний транспорт, космічні апарати) врегульовано у низці багатосторонніх договорів. Їхні положення брались до уваги при спробах кодифікувати питання про юрисдикційні імунітети іноземних держав. Серед таких спроб чільне місце посіли доктринальні кодифікації, які визначили шляхи розвитку офіційних кодифікаційних зусиль Комісії міжнародного права (Гарвардський проект, резолюції Інституту міжнародного права та Асоціації міжнародного права тощо).

Першим багатостороннім договором, спрямованим на встановлення принципу імунітету держави і тяжіючим до функціонального підходу, стала Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав 1972 р. Вона, однак, не дає можливості занадто широко тлумачити поняття acta jure gestionis та передбачає точні винятки з принципу державного імунітету, що робить її загалом прийнятним компромісом навіть з прибічниками концепції абсолютного юрисдикційного імунітету держави та її власності.

Прийняття Генеральною Асамблеєю ООН у 2004 р. Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їхньої власності стало підсумком понад 25-річної роботи над цією темою Комісії міжнародного права ООН, тривалого процесу фахових дискусій та політичних узгоджень. Найважливішим внеском Конвенції до розвитку питання про імунітети держав у міжнародному праві є те, що вона зробила безпредметним продовження дискусій між прихильниками «абсолютної» та «функціональної» концепцій. Задовольнивши перших визнанням загального принципу імунітету, Конвенція передбачила з нього достатню кількість винятків для забезпечення ефективного захисту прав та законних інтересів приватних осіб.

Конвенція характеризується надзвичайною збалансованістю інтересів договірних сторін, успішно вирішує проблему заповнення «правового вакууму» при захисті інтересів фізичної або юридичної особи, яка вступає у комерційний правочин з іноземною державою, а також успішно кодифікує та розвиває звичаєві норми міжнародного права з урахуванням усіх прогресивних тенденцій розвитку практики держав. Незалежно від часу, коли Конвенція набере чинності, можна зробити висновок, що її положення можуть бути модельними для національного законодавства України та існують всі підстави для приєднання до неї.