ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ РЕКЛАМНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ СУБ’ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ Автореферат

3) У вступі обґрунтовано актуальність теми дисертації, вказано на її зв’язок із науковими програмами, планами, темами, встановлено її мету і задачі, визначено об’єкт і предмет дослідження, розкрито методи, сформульовано наукову новизну одержаних результатів, їх практичне значення, форми апробації та впровадження одержаних результатів, відомості про публікації з теми дисертації.

Розділ 1. «Теоретичні засади правового регулювання рекламної діяльності» складається з трьох підрозділів, у яких розкрито фундаментальні поняття й положення, на підставі яких визначено сутність реклами та рекламної діяльності, правове забезпечення рекламної діяльності в Україні й зарубіжних країнах. У підрозділі 1.1. «Поняття реклами й рекламної діяльності» детально проаналізовано визначення реклами та її ознаки, а також сформульовано критерії відмежування реклами від іншої інформації.

Здійснено огляд історичних, відомчих та довідково-академічних трактувань поняття реклами. Досліджено різні погляди на рекламу як правову категорію. На підставі суттєвих ознак рекламу пропонуємо визначати як інформацію про особу чи товар, розповсюджену в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначену сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару, а також сприяти реалізації товарів або досягненню іншого результату, бажаного для рекламодавця.

Аргументовано, що реклама – це завжди розповсюджена інформація, тобто інформація, яка доведена до відома споживача реклами. До поширення та сама інформація не є рекламою. У зв’язку з цим увагу акцентовано на недоліки юридичної техніки в Законі України «Про рекламу». Суть недоліків полягає в тому, що особа, яка іменується виробником реклами, за чинним законом не може вважатися такою, що виробляє рекламу, доти, доки відповідна інформація не розповсюджена. Тому запропоновано внести до чинного законодавства відповідні зміни й викласти абз. 2 ст. 1 Закону України «Про рекламу» в такій редакції: «Виробник реклами – особа, яка повністю або частково приводить інформацію в готову для розповсюдження форму у вигляді реклами».

З’ясовано співвідношення та розмежовано рекламу й суміжні, споріднені поняття, до яких належить політична реклама, соціальна реклама, інформація, розміщена безпосередньо на упаковці товару, оголошення, вивіски, покажчики тощо. У зв’язку з особливим режимом соціальної реклами (інформація, що в ній міститься, не направлена на просування об’єкту рекламування на ринку з метою систематичного отримання прибутку від його реалізації) вважаємо за необхідне термін «соціальна реклама» замінити на «соціальна інформація», виключити норми про неї із Закону України «Про рекламу» та врегулювати її в Законі України «Про інформацію». Обґрунтовано положення про необхідність правового розмежування понять «інформація», «передвиборна агітація», «політична реклама», «політична пропаганда» та запропоновано у виборчому законодавстві України закріпити правило щодо розповсюдження політичної реклами тільки під час передвиборних кампаній та доповнити ст. 2 Закону України «Про рекламу» частиною: «Цей Закон не поширюється на політичну рекламу».

У дисертації підтримано позицію дослідників, які обґрунтовують доцільність розмежування понять «реклама» та «рекламна діяльність». Запропоновано визначення рекламної діяльності як самостійної, ініціативної, систематичної на власний ризик господарської діяльності, спрямованої на отримання прибутку від виконання рекламних робіт, надання рекламних послуг та надання посередницьких рекламних послуг». На основі аналізу положень ГК України арґументовано, що рекламна діяльність є однією з організаційно-правових форм забезпечення суб’єктів господарювання засобами виробництва та реалізації ними виробленої продукції. Виконанням рекламних робіт слід вважати діяльність виробника реклами щодо надання інформації рекламодавця готової для розповсюдження у вигляді реклами форми. Рекламними послугами слід вважатити діяльність з розповсюдження реклами, тобто доведення її до відома споживачів. Самостійною діяльністю, відмінною від рекламних робіт й рекламних послуг, є надання посередницьких рекламних послуг. До посередницьких послуг належать укладання договорів, вчинення інших юридичних та фактичних дій, спрямованих на забезпечення виконання рекламних робіт і надання рекламних послуг третіми особами. Такі послуги мають інфраструктурний характер.

Обґрунтовано, що рекламодавець не є суб’єктом рекламної діяльності, а здійснює свою господарську діяльність у галузях, що відповідають реалізовуваним ним товарам, роботам, послугам. Рекламодавцем може бути тільки особа, яка на законних підставах здійснює господарську діяльність.

Оскільки виробництво й розповсюдження реклами є підприємницькою діяльністю, її суб’єкти повинні мати господарську правосуб’єктність, фактична реалізація якої можлива за наявності ознак, визначених ГК України, а саме: визначеність організаційно-правової форми, легітимність існування, майнова відокремленість, самостійна майнова відповідальність за своїми зобов’язаннями, господарська компетенція.

Окрім рекламодавця, виробника й розповсюджувача реклами учасниками відносин у сфері реклами є органи державної влади й місцевого самоврядування, уповноважені здійснювати контроль за рекламною діяльністю, саморегульовані організації у сфері реклами, споживачі реклами.

Підрозділ 1.2. «Нормативні засади рекламної діяльності в Україні» присвячений розгляду чинної системи правових норм, що регулюють рекламну діяльність в Україні, а також основним етапам їх історичного формування. Встановлено, що основною відмінною ознакою правового регулювання рекламної діяльності є взаємодія норм різних галузей права, тобто рекламна діяльність є об’єктом комплексного нормативно-правового регулювання.

Виокремлено періоди становлення нормативно-правових засад регулювання реклами в Україні. Стверджується, що в Україні сформоване законодавство про рекламу – інститут законодавства, що складається із сукупності нормативних актів, які регулюють рекламу. Основним нормативним актом, що регулює відносини у сфері реклами, є Закон України «Про рекламу» від 3 липня 1996 року за № 270.

У підрозділі детально проаналізовано переваги та недоліки Закону України «Про рекламу», а також усієї системи законодавства про рекламу. За підсумками аналізу зроблено висновок про те, що, незважаючи на значний обсяг правового регулювання, механізм реалізації чинних норм видається здійсненим недостатньо.

У підрозділі 1.3. «Правове забезпечення рекламної діяльності в зарубіжних країнах» здійснено аналіз зарубіжного законодавства у сфері реклами країн-учасниць СНД, держав-членів ЄС, США.

Зазначено, що в умовах інтеґрації України до Європейського Союзу для неї корисним є досвід розвинутих країн з питань правового регулювання рекламної діяльності. В ЄС, незважаючи на європейську інтеґрацію, рекламне законодавство залишається практично національним за природою. Відносно невелика частина законодавства ЄС стосується власне реклами. Основною формою цього законодавства є не правила, що безпосередньо регулюють рекламу, а директиви, що пояснюють державам-членам ЄС певні вимоги, яким має відповідати національне законодавство про рекламу.

Спостерігаються дві тенденції в розробці зарубіжного рекламного законодавства: по-перше, систематизація рекламних норм шляхом їх об’єднання в одному правовому акті (іспанський Загальний закон про рекламу 1988 р.); по-друге, поетапне прийняття окремих правових актів, які регулюють рекламну діяльність у різних сферах суспільних відносин (німецьке та британське законодавство).

Зазначено досить високий рівень саморегулювання рекламних відносин у розвинутих державах світу та вагому роль професійних кодексів (рекламних) у забезпеченні дотримання правил і порядку здійснення рекламної діяльності.

Аналіз законодавства про рекламу країн-учасниць СНД свідчить, що загалом усі держави визнають необхідність самостійного регулювання рекламної діяльності, усі країни мають власні закони про рекламу, має місце єдність цілей і завдань законодавчого регулювання питань виробництва, розміщення й розповсюдження реклами. Існує певна єдність і в підходах до визначення поняття реклами. У всіх розглянутих визначеннях термін «реклама» пов’язаний із поняттям інформації, хоча закон Вірменії «Про рекламу» визначає рекламу як процес розповсюдження інформації. Загалом закони про рекламу орієнтовані на комерційну рекламу. Так, політична реклама не підпадає під дію цих законів у всіх країнах-учасницях СНД, хоча вони вміщують соціальну рекламу (за винятком Закону Республіки Узбекистан «Про рекламу»), покликану слугувати інтересам широкої спільноти. Врахування в процесі регламентації рекламних відносин досвіду зарубіжних держав є дуже важливим, адже зрозуміло, що в державах континентальної правової системи, державах англо-американського права, де накопичено значний досвід врегулювання рекламної діяльності, цей інститут є більш розвиненим.

Розділ 2. «Державне регулювання рекламної діяльності» складається з трьох підрозділів, в яких досліджено правові засади державного регулювання рекламної діяльності, місце й роль держави в регулюванні рекламної діяльності, порядок здійснення контролю рекламної діяльності та відповідальність за порушення законодавства про рекламу.

У підрозділі 2.1. «Система державного регулювання рекламної діяльності» підтримано позицію видатних українських учених щодо необхідності державного регулювання господарської діяльності. На основі аналізу наукових публікацій, положень ГК України та Закону «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» аргументовано, що державне регулювання рекламної діяльності слід розглядати як один з видів державного регулювання господарської діяльності, форму державного впливу на рекламну діяльність, у разі порушення встановлених законодавством вимог якого може настати юридична відповідальність. Державне регулювання рекламної діяльності можна поділити на нормативне й організаційне. Нормативне регулювання є реалізовуваним шляхом установлення в актах компетентних державних органів правил провадження рекламної діяльності й відповідальності за порушення цих правил. Організаційне регулювання здійснюють компетентні державні органи.

Вказано, що система державного регулювання рекламної діяльності має свої цілі, завдання, принципи, функції, суб’єктів, форми, інструменти, методи. Загалом основне завдання державного регулювання полягає в розвитку ринків товарів, робіт і послуг на засадах дотримання принципів добросовісної конкуренції; в реалізації прав споживачів на отримання добросовісної та достовірної реклами; попередженні порушень законодавства про рекламу. Суб’єктами державного регулювання рекламної діяльності слід визнати уповноважені державні органи, що реалізують це регулювання. Об’єктом державного регулювання рекламної діяльності є реклама та рекламна діяльність.

Державне регулювання реалізується із застосуванням одного або декількох методів регулювання. Засобами державного регулювання рекламної діяльності, що опосредковують прямий метод державного регулювання господарської діяльності, є: державна реєстрація суб’єктів рекламної діяльності; державна реєстрацію засобів масової інформації; ліцензування; захист конкуренції на рекламному ринку; встановлення обов’язкових стандартів і нормативів; видача дозволів на розміщення реклами. Засобами державного регулювання рекламної діяльності, що опосредковують непрямий метод державного регулювання господарської діяльності, є: встановлення порядку обліку витрат на рекламу при обчисленні податку на прибуток підприємств; встановлення базової ставки й порядку розрахунку розміру плати за право розміщення засобів зовнішньої реклами на об’єктах державної та комунальної власності; створення системи саморегульованих організацій у галузі реклами; створення експертних організацій, уповноважених давати висновки з питань відповідності проектної документації засобу зовнішньої реклами чинним стандартам і нормативам; проведення конкурсів та аукціонів на право розміщення зовнішньої реклами на об’єктах державної і комунальної власності тощо.

З урахуванням зарубіжного досвіду окреслено основі напрямки удосконалення державного регулювання рекламної діяльності в Україні, а саме: внесення до законів, що регулюють рекламну діяльність, відповідних норм щодо контролю й механізму встановлення обмежень у розповсюдженні реклами; оптимальне поєднання засобів державного регулювання й саморегулювання в означеній сфері.

У підрозділі 2.2. «Державний контроль рекламної діяльності як складова державного регулювання рекламної діяльності» досліджено правову природу державного контролю рекламної діяльності, проаналізовано основні види відповідного контролю та систему органів державної влади, уповноважених здійснювати контроль у сфері реклами.

Наголошується, що в механізмі державного регулювання рекламної діяльності важливе місце належить державному контролю, який визначається як урегульована нормами права діяльність державних органів зі спостереження за розповсюдженням реклами, а також із перевірки дотримання учасниками рекламної діяльності законодавства про рекламу.

Залежно від часу здійснення державного контролю рекламної діяльності розрізняють контроль попередній, поточний і наступний. До форм попереднього державного контролю рекламної діяльності віднесено: дозвіл на розміщення зовнішньої реклами; погодження дозволу на розміщення зовнішньої реклами з: Державтоінспекцією, відповідним центральним або місцевим органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, утримувачем інженерних комунікацій. Поточний контроль здійснюється безпосередньо під час виконання тих чи інших дій підконтрольними суб’єктами. Наступний контроль реалізується у формах перевірок (планових, позапланових, тематичних та комплексних), запитів щодо вартості розповсюдженої та виготовленої реклами.

Одним із необхідних елементів механізму державного контролю є його структурно-організаційна форма – система державних органів, наділених повноваженнями щодо реалізації цієї функції державного управління. Аргументована доцільність реформування системи органів контролю за дотриманням законодавства про рекламу шляхом надання контрольних повноважень двом органам – Антимонопольному комітету України та Державній комісії з контролю за рекламою. АМК України повинен здійснювати державний контроль за рекламою щодо дотримання в рекламі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а Державна комісія з контролю за рекламою – за дотриманням Закону України «Про рекламу» та іншого законодавства про рекламу.

У підрозділі 2.3. «Відповідальність за порушення законодавства про рекламу» розглянуто питання застосування заходів господарсько-правової відповідальності за порушення законодавства про рекламу.

Аналіз національного законодавства і правозастосовної практики свідчить, що особливістю відповідальності за порушення законодавства про рекламу, як і господарсько-правової відповідальності загалом, є те, що вона настає незалежно від вини правопорушника і що саме вчинення правопорушення суб’єктами господарювання постає єдиною підставою відповідальності.

Арґументовано, що за порушення суб’єктами господарської діяльності законодавства про рекламу настає господарсько-правова відповідальність у вигляді адміністративно-господарських санкцій, передбачених ГК України, Законами України «Про рекламу», «Про захист від недобросовісної конкуренції» та деякими іншими нормативно-правовими актами, а також у вигляді штрафних та оперативно-господарських санкцій. До того ж учасники господарських відносин, які зазнали шкоди від зазначених правопорушень, для захисту своїх прав можуть застосовувати до правопорушників таку господарську санкцію як відшкодування збитків.

Для розподілу відповідальності між учасниками рекламних відносин – рекламодавцем, виробником реклами та її розповсюджувачем – арґументована пропозиція щодо закріплення в Законі України «Про рекламу» положення, відповідно до якого рекламовиробник зобов’язаний своєчасно інформувати рекламодавця про те, що дотримання вимог останнього у виробництві реклами може призвести до порушення законодавства.

Розділ 3. «Захист прав суб’єктів господарювання від недобросовісної конкуренції у сфері реклами» складається з двох підрозділів і присвячений розгляду господарсько-правових аспектів недобросовісної конкуренції в рекламі та правовим заходам захисту від недобросовісної конкуренції у цій сфері.

У підрозділі 3.1. «Форми недобросовісної конкуренції у сфері реклами» проведено аналіз окремих дій, кваліфікованих як недобросовісна конкуренція у сфері реклами. Арґументовано, що правові норми, якими врегульовано запобігання й припинення недобросовісної конкуренції та правила рекламної діяльності, є взаємопов’язаними, адже вони мають спільну мету – забезпечення інтересів суб’єктів господарювання та споживачів на основі організації ефективного функціонування ринку.

Форми недобросовісної конкуренції в рекламі є різноманітними. Визначено види діяльності, що підпадають під ознаки недобросовісної конкуренції у сфері реклами, серед яких: неправомірне використання позначень (використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб’єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення в господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб’єкта господарювання); неправомірна порівняльна реклама; дискредитація суб’єкта господарювання; поширення інформації, що вводить в оману.

Порівняльну рекламу класифіковано на персональну порівняльну рекламу, негативну порівняльну рекламу, позитивну порівняльну рекламу та змішану порівняльну рекламу. Підтримано позицію науковців, які позитивну порівняльну рекламу кваліфікують як неправомірне використання чужої ділової репутації, а негативну – як дискредитацію суб’єкта господарювання. У першому випадку наявність конкурентних відносин є обов’язковою ознакою правопорушення такого роду, в другому – наявність конкурентних відносин не є обов’язковою. Запропоновано внести зміни до Закону України «Про рекламу» та Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» щодо розташування та розкриття змісту статей про порівняльну рекламу й визначення в єдиному нормативному акті (Законі України «Про рекламу») всіх проявів незаконної реклами, серед іншого й порівняльної.

На основі аналізу наукових публікацій та законодавства Європейського Союзу, Німеччини, Франції, Данії, США, Польщі, Латвії, Литовської Республіки, Республіки Узбекистан, Естонії, Російської Федерації запропоновано визначення поняття порівняльної реклами як реклами, що прямо чи опосередковано ідентифікує конкурента, його діяльність або товари чи послуги, пропоновані ним. Таке визначення, на відміну від чинного, не вимагатиме для кваліфікації реклами як порівняльної обов’язкового згадування в рекламі конкретного найменування конкурента або його товару.

Визначено основні риси, які притаманні законодавству Європейського Союзу з приводу недобросовісної реклами. Щонайперше – це відсутність зайвої деталізації щодо можливих видів порушень. Реклама, передусім, повинна бути достовірною, відповідати дійсності й не перекручувати реальних фактів, а визначення в кожному конкретному випадку ознак недостовірної реклами покладається на суд або відповідний адміністративний орган. По-друге, недобросовісну рекламу розглянуто, насамперед, як шахрайство й антиконкурентну політику, а захист споживачів від недостовірної інформації віднесено до цієї категорії, але не як самостійний елемент, а як один із факторів конкурентної боротьби на ринку.

У підрозділі 3.2. «Реалізація права на захист від недобросовісної конкуренції у сфері реклами» досліджено правові засади реалізації права на захист від недобросовісної конкуренції у сфері реклами.

Правовою базою захисту від недобросовісної конкуренції в Україні є Конституція України, ст. 42 якої забороняє неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісну конкуренцію.

Вказується, що право на захист від недобросовісної конкуренції у сфері реклами виникає у випадку здійснення правопорушень, зокрема, у вигляді неправомірного використання позначень, неправомірної порівняльної реклами; дискредитації суб’єкта господарювання; поширення інформації, що вводить в оману.

Захист від недобросовісної конкуренції у сфері реклами може набувати юрисдикційної та неюрисдикційної форм. Юрисдикційна форма захисту від недобросовісної конкуренції у сфері реклами здійснюється як у судовому, так і в адміністративному порядку. Використовуючи судову форму захисту, суб’єкт господарювання може застосовувати такі засоби захисту, як визнання наявності правопорушення; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб’єктів, які суперечать законодавству, обмежують права й законні інтереси суб’єкта господарювання; відновлення положення, яке існувало до порушення права; припинення дій, які порушують право або створюють загрозу його порушення. Суб’єкт господарювання може також удатися до заходів відповідальності: відшкодування збитку, застосування штрафних санкцій.

Законодавством не передбачені наслідки невиконання рішення про публічне спростування реклами. Тому вважаємо за доцільне запровадити такий захід припинення як повне або часткове зупинення реклами порушника до завершення розповсюдження ним контрреклами – як наслідок невиконання вимоги про спростування реклами. Цей захід був би спрямований на примусову реалізацію не виконуваного обов’язку, без покладання нового, додаткового.

Сьогодні переважає позасудова форма захисту від недобросовісної конкуренції, здійснювана органами АМК України. Судові ж органи постають найчастіше другою інстанцією, розглядаючи оскаржувані зацікавленими сторонами рішення, винесені антимонопольними органами. Заходи впливу, застосовувані органами АМК, за своєю природою є неоднорідними: до заходів захисту належить визнання факту правопорушення, припинення правопорушення; до заходів відповідальності – накладення штрафів.

Що ж до засобу захисту – заборони реклами, що порушує законодавство про рекламу, – то при її формулюванні в Законі «Про рекламу» допущено істотні недоліки. По-перше, передбачене право лише уповноважених державних органів звертатися до суду з позовами про заборону реклами (ч. 3 ст. 27). По-друге, цю санкцію, на думку здобувача, сформульовано неточно. Адже йдеться не про заборону реклами як такої, оскільки рекламу не можна заборонити рішенням суду, заборона реклами має бути сформульована у правовій нормі. Фактично вказано про припинення розповсюдження реклами. Також у Законі слід передбачити, що в рішенні суду про припинення розповсюдження реклами має бути встановлений розумний термін його виконання та подання необхідних доказів його виконання.

Неюрисдикційна форма захисту охоплює дії суб’єкта господарювання із захисту від недобросовісних конкурентних дій у сфері реклами, здійснювані ним самостійно, без звернення до державних або інших компетентних органів.

Важливим напрямом запобігання порушенням законодавства у сфері реклами й забезпечення дотримання правил добросовісної конкуренції є прийняття та дотримання суб’єктами рекламної діяльності правил професійної етики. Запровадження практики медіації сприяло б розвантаженню державних органів, які здійснюють захист прав суб’єктів рекламної діяльності, скороченню за строками розгляду справ про захист порушених прав, збереженню у більшості випадків партнерських стосунків між учасниками конфлікту.