ЗАСТАВНА В СИСТЕМІ ІПОТЕЧНИХ ЦІННИХ ПАПЕРІВ Автореферат

У Вступі обґрунтовано актуальність теми дисертації, визначаються мета і завдання дослідження, об’єкт, предмет і методи дослідження, висвітлюються наукова новизна одержаних результатів та їх практичне значення, а також вказуються відомості про апробацію результатів дослідження.

Розділ 1. «Поняття та загальна характеристика іпотечних цінних паперів» складається з трьох підрозділів та присвячується історії виникнення іпотечних цінних паперів, дослідженню їх правової природи та розгляду правового регулювання емісійних іпотечних цінних паперів.

У підрозділі 1.1. «Історичний огляд розвитку іпотечних цінних паперів» досліджуються передумови появи іпотечних цінних паперів та розглядаються етапи становлення даного правового інституту.

З’ясовано, що іпотечні цінні папери появилися значно пізніше таких класичних боргових цінних паперів, як векселі та облігації. Це обумовлюється низкою таких обставин.

Без застави нерухомості неможливе існування іпотечних цінних паперів, а цей інститут права появився на більш пізньому етапі економічного розвитку.

Іпотечні цінні папери появилися завдяки широкому застосуванню іпотечного кредитування, що потребує досягнення певного рівня суспільних та економічних відносин.

Хоча прообрази сучасних іпотечних цінних паперів використовувалися на території сучасної України ще в ХVІІ – ХVІІІ століттях, загальну форму, зміст та широке застосування вони отримали лише наприкінці ХІХ – на початку ХХ століття.

Оскільки історія сучасної України в зазначений історичний період нерозривно пов’язана з історією Російської імперії, ретроспективний розгляд ґрунтується на значному теоретичному та практичному досвіді та розробках дореволюційних цивілістів, присвячених даній тематиці.

Рівень іпотечного кредитування і застосування іпотечних цінних паперів у цивільному обороті Російської імперії змушує з увагою ставитися до досвіду минулого та детально розглянути правові конструкції іпотечних цінних паперів цього історичного періоду.

Оскільки законодавство дореволюційної Росії відрізняло заставу між приватними особами та заставу між приватною особою та кредитною установою, відповідно передбачалось використання різних механізмів кредитування і різних цінних паперів.

Звід Законів цивільних Російської імперії регулював питання застави нерухомого майна між приватними особами, а відповідно ст.ст. 1642-1653 Зводу визначали порядок здійснення заставної кріпості.

Як було з’ясовано, документ, відомий під назвою «заставна» (або «заставна кріпость»), у дореволюційному російському праві не мав оборотоздатності, тому в сучасному розумінні не є цінним папером. Функція заставної кріпості зводилася до засвідчення відносин між боржником і кредитором та надавала додаткові гарантії останньому. Таким чином, дана правова конструкція застосовувалася в тих випадках, коли необхідності в залученні зовнішнього фінансування не було.

Поява іпотечних цінних паперів символізує перехід до більш вищого рівня економічних і правових відносин. До цього не усвідомлювалась різниця між володінням і власністю, застава носила характер відчуження. Саме тому заставна та купча вважалися актами дуже близькими між собою і просто не було потреби у використанні більш прогресивних видів цінних паперів, що мали б відповідно більшу оборотоздатність та
ліквідність.

У тому самому разі, коли виникала потреба в залученні коштів третіх осіб, застосовувалися заставні листи та облігації поземельних товариств, забезпечені іпотекою.

Заставні листи поземельних товариств мали подвійне забезпечення у вигляді застави конкретного маєтку та поруки всіх членів товариства.

За рахунок того, що заставні листи виписувалися зазвичай на пред’явника та легко переходили з рук в руки, вони значно сприяли розширенню кредитування нерухомості.

Отже, різний підхід у застосуванні застави між приватними особами та застави між приватною особою та кредитною установою виявив суттєву різницю рівня ліквідності цінних паперів, що використовувалися у відповідних схемах іпотечного кредитування.

Якщо порівняти російську дореволюційну та сучасну українську моделі ринку іпотечних цінних паперів, можна відзначити низку відмінностей, що дають підстави вважати українську модель більш прогресивною.

Характерна відмінність заставних листів від сучасних українських іпотечних облігацій полягає у прив’язці до об’єкта іпотеки. У заставному листі завжди вказувалося, яким об’єктом нерухомості він забезпечений, в той час як сучасні українські іпотечні облігації мають знеособлене забезпечення – іпотечне покриття.

Сучасна українська заставна відіграє значно більшу роль у механізмі іпотечного кредитування в порівнянні із заставною в дореволюційному російському праві, яка практично не мала оборотоздатності.

Важливо підкреслити, що правовий механізм надання іпотечного кредиту також був різним: у дореволюційній Росії кредит міг бути наданий цінними паперами, а в сучасній Україні навпаки, іпотечні цінні папери оформлюються тільки після видачі кредиту.

У підрозділі 1.2. «Правова природа іпотечних цінних паперів» проведений розгляд загальних та специфічних ознак даної групи цінних паперів, що дало можливість дослідити сутність іпотечних цінних паперів.

Іпотечні цінні папери, що є частиною великої сукупності цінних паперів, повинні відповідати загальним вимогам ст. 194 ЦК України та мати низку загальних ознак цінних паперів.

Крім того, всі іпотечні цінні папери мають дві обов’язкові ознаки. По-перше, вони посвідчують право власників на отримання від емітента належних їм коштів. Дана ознака робить їх борговими цінними паперами. По-друге, іпотечне покриття є визначальною рисою групи іпотечних цінних паперів, і ця ознака базується на забезпеченні виконання зобов’язання.

Забезпеченість іпотечним покриттям слід вважати головною ознакою іпотечних цінних паперів. Група іпотечних цінних паперів відокремлюється від групи боргових цінних паперів тільки наявністю забезпечення іпотечним покриттям. Зроблено висновок, що група іпотечних цінних паперів – це частина групи боргових паперів, що мають особливе забезпечення.

Оскільки іпотечні цінні папери за правом, що вони посвідчують, належать до групи боргових, пропонується вказати на це у п. 3 ч. 5 ст. 3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» у такій редакції:

«іпотечні цінні папери – боргові цінні папери, випуск яких забезпечено іпотечним покриттям та які посвідчують право власників на отримання від емітента належних їм коштів».

Основна відмінність групи іпотечних цінних паперів від інших цінних паперів полягає тільки в наявності особливого забезпечення, тому надана в ч. 5 ст. 3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» класифікація вбачається не зовсім коректною з тієї позиції, що використовує різні ознаки цінних паперів. Її доцільно було б відкоригувати шляхом надання додаткової класифікації, основаної на ознаці наявності забезпечення. Так, наприклад, пропонується розділити цінні папери на такі три підвиди в залежності від способу забезпечення виконання зобов’язання:

цінні папери без забезпечення;

забезпечені майном;

забезпечені іпотечним покриттям.

Таким чином, заставна є одночасно борговим та іпотечним цінним папером і класифікація її як іпотечного цінного паперу в жодному разі не суперечить класифікації її як боргового цінного паперу, оскільки група іпотечних цінних паперів – це частина групи боргових паперів, забезпечених іпотечним покриттям.

Підрозділ 1.3. «Правове регулювання емісійних іпотечних цінних паперів» присвячений розгляду положень нормативно-правових актів, що регулюють випуск та обіг емісійних іпотечних цінних паперів.

Оскільки обов’язковою умовою випуску іпотечних цінних паперів є наявність забезпечення іпотечним покриттям, особлива увага приділялася порядку його формування.

На жаль, у нормах Законів України «Про іпотечні облігації» та «Про іпотечне кредитування, операції консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» використано різні терміни для позначення одних і тих самих об’єктів, що є істотним недоліком юридичної техніки, який потребує виправлення шляхом видалення понять, що дублюються.

Запропоновано використовувати таке визначення іпотечного покриття: «іпотечне покриття – це певна сукупність іпотечних активів, щодо якої застосовані процедури оформлення в єдиний масив зобов’язань, строк існування яких перевищує строк обігу емісійних іпотечних цінних паперів».

Підсумки розгляду нормативно-правових актів, що регулюють випуск та обіг емісійних іпотечних цінних паперів, можуть бути стисло викладені таким чином.

Іпотечні облігації забезпечуються за допомогою механізму, що передбачає об’єднання іпотечних активів у єдину сукупність – іпотечне покриття. Дана сукупність існує протягом усього часу обігу облігацій та підкоряється певним правилам. Види іпотечних облігацій відрізняються різним колом осіб, що можуть бути емітентами, та відповідальністю за виконання зобов’язань. На відміну від емітентів структурованих іпотечних облігацій, емітенти звичайних іпотечних облігацій, крім іпотечного покриття, відповідають також і власним майном.

Іпотечні сертифікати є суперечливими цінними паперами, оскільки містять у собі ознаки двох різних іпотечних систем – європейської та американської. Для іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю як забезпечення передбачені іпотечні активи, а для сертифікатів участі – іпотеки, що об’єднанні в іпотечний пул. Сертифікати участі посвідчують частку їхніх власників у платежах за іпотечними активами, а сертифікати з фіксованою дохідністю – право на отримання номінальної вартості та право на отримання процентів. Відповідно, сертифікати з фіксованою дохідністю є борговими цінними паперами, а сертифікати участі – пайовими.

Сертифікати участі за своєю правовою природою є пайовими цінними паперами, що забезпечені нерухомим майном. Іншими словами, цей вид іпотечних сертифікатів, по суті, не є іпотечним цінним папером, оскільки забезпечений не іпотечним покриттям, а нерухомим майном.

Таким чином, можна дійти висновку, що правове регулювання іпотечних сертифікатів далеко від досконалості, велика кількість положень законодавчих актів, які регулюють іпотечні правовідносини, не узгоджені між собою. Така ситуація частково пояснюється тим, що законодавець спробував створити цінні папери, аналогічні існуючим у США, і впровадити їх в українську правову систему. Однак українське цивільне право належить до континентальної системи права і тому відповідні положення закону не можуть бути органічно до неї включені.

У Розділі 2. «Заставна як об’єкт цивільних правовідносин», який складається з трьох підрозділів, дисертант досліджує правову природу заставної, визначає її характерні ознаки, розглядає порядок здійснення прав за заставною, виявляє особливості переходу прав за зазначеним цінним папером.

У підрозділі 2.1. «Правова природа заставної» розглядаються особливості заставної як цінного паперу, досліджується її класифікація за формою існування, за порядком розміщення, за формою випуску. Виявляються ознаки, що базуються на належності заставної одночасно до групи боргових цінних паперів та групи іпотечних цінних паперів.

З’ясовано, що заставна – це документарний, ордерний, борговий та іпотечний цінний папір, який має постійний нерозривний зв’язок з іпотечним договором.

Заставна як цінний папір характеризується визначеністю грошового зобов’язання, постійним зв’язком з основним зобов’язанням та безумовністю права його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов’язанням.

Наданий порівняльний аналіз заставної та векселя, розглянуті їхні спільні риси, що базуються на належності до ордерних цінних паперів, найхарактернішою ознакою яких є передача за допомогою індосаменту.

Заставна та вексель мають низку спільних властивостей: обов’язковість вказівки про видачу в договорі, документарна форма, можливість часткових платежів.

Характерна ознака заставної – це можливість застосування тільки ордерного (повного) індосаменту, і у передавальному написі обов’язково зазначаються прізвище, ім’я, по батькові та адреса фізичної особи або найменування та адреса юридичної особи, якій передається заставна. Така вимога продиктована зв’язком заставної з іпотекою.

Доцільність державної реєстрації передачі прав за заставною була розглянута з двох точок зору. З одного боку, державна реєстрація передачі прав потребує зайвого часу та коштів, а з іншого – вона дає додаткові гарантії власнику. Зроблено висновок, що рішення про державну реєстрацію передачі прав за заставною буде вирішуватися її власником у залежності від його намірів щодо заставної. Найпевніше державна реєстрація передачі прав не буде здійснена новим власником, якщо передача заставної передбачає нетривалий строк знаходження заставної в нього внаслідок продажу із зобов’язанням зворотного викупу, надання в заставу або придбання з метою перепродажу. Однак якщо новий власник планує утримувати заставну до погашення, анулювати її та виписати нову або використати її як забезпечення випуску емісійних іпотечних цінних паперів, існує велика ймовірність того, що найпевніше державну реєстрацію передачі прав він здійснить.

Порівняльний аналіз правового регулювання заставної в сучасному українському та російському законодавстві був проведений для того, щоб оцінити доцільність використання досвіду Російської Федерації та можливість адаптувати до українських реалій альтернативну модель ринку заставних.

Незважаючи на те, що заставні відповідно до законодавства України та Російської Федерації мають низку схожих ознак, були з’ясовані такі найважливіші їх відмінності:

1) російські заставні є іменними цінними паперами, а українські – ордерними;

2) російська заставна передається за допомогою відмітки, яка не є індосаментом, тому відповідальність продавця передбачена тільки за наявність права, а не за його здійснення, що характерно для іменних цінних паперів. Українська заставна передається за допомогою ордерного (повного) індосаменту, що має ознаки іменного передавального напису в разі, коли відповідно до ст. 26 Закону України «Про іпотеку» не передбачається солідарна відповідальність індосанта;

3) російська заставна може бути складена і видана заставодержателю в будь-який момент до припинення забезпеченого іпотекою зобов’язання, а для української не передбачено подібної можливості й посилання на видачу заставної або її відсутність повинно бути узгоджене сторонами при укладанні іпотечного договору;

4) українська заставна має виключно документарну форму та передається за допомогою індосаменту, а російська заставна може бути передана в депозитарій для її депозитарного обліку і передача прав на заставну буде підтверджуватися записами за рахунком депо.

Хоча в Україні та Російській Федерації використовуються майже однакові правові моделі застосування заставних у механізмі іпотечного кредитування, зроблено висновок про те, що українська модель є більш удалою.

Підрозділ 2.2. «Здійснення прав за заставною» присвячений розгляду шляхів реалізації прав, які належать власнику заставної.

Використання заставної в механізмі іпотечного кредитування значною мірою визначає особливості реалізації прав за даним цінним папером.

Видати заставну можуть фізичні або юридичні особи, які передають в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов’язання або зобов’язання іншої особи перед іпотекодержателем.

Першими власниками заставних є виключно банки та фінансові установи, що підтверджується ч. 1 ст. 28 Закону «Про іпотеку», в якій визначені суб’єкти рефінансування. Власник заставної має дві можливості: утримати заставну до її повного погашення або використати заставну для рефінансування.

У разі, коли власник утримує заставну до її повного погашення, для реалізації прав за заставною він заявляє боржнику письмову вимогу про виконання основного зобов’язання на його користь, а далі веде належний облік (реєстр) платежів за заставною. Після повного виконання боржником основного зобов’язання йому передається заставна, і її знаходження в боржника свідчить про те, що основне зобов’язання виконано.

Дисертант розглянув особливості способів рефінансування, які прямо зазначені в ч. 3 ст. 28 Закону «Про іпотеку», а саме:

1) відчуження (продаж) заставної шляхом вчинення індосаменту з компенсацією індосанту вартості заставної у встановленому сторонами розмірі;

2) продаж заставної із зобов’язанням зворотного викупу;

3) передача заставної в заставу для забезпечення виконання зобов’язань перед іншими кредиторами;

4) емісія іпотечних цінних паперів.

Слід відзначити, що перших три способи рефінансування передбачають передачу заставної після здійснення індосаменту, що може мати відповідне застереження, яке свідчить про наміри щодо заставної (встановлюється строк зворотного викупу або зазначається, що заставна передається тільки в заставу).

Емісія іпотечних цінних паперів як спосіб рефінансування за допомогою заставних суттєво відрізняється від інших способів тим, що заставна залишається фізично у володінні особи, яка отримує рефінансування, хоча і вважається переданою в заставу для забезпечення.

Таким чином, визначені способи рефінансування передбачають, що заставна може виступати як самостійний цінний папір або у складі забезпечення випуску емісійних іпотечних цінних паперів.

У підрозділі 2.3. «Перехід прав за заставною» розглянуто правову природу індосаменту, його види, функції, наслідки здійснення та досліджено особливості переходу прав за заставною.

Підсумки розгляду правових норм, що регулюють перехід прав за заставною, можуть бути стисло викладені таким чином.

Як ордерний цінний папір заставна передається за допомогою індосаменту, і можливість застосування тільки ордерного (повного) індосаменту залежить від специфіки заставної як іпотечного цінного паперу.

Індосамент, що здійснюється на заставній, не має гарантійної функції у класичному розумінні, тобто в нього відсутня обов’язкова солідарна відповідальність. Відсутність застереження про додаткову відповідальність індосанта, зазначеного у ст. 26 Закону України «Про іпотеку», робить такий індосамент схожим на передавальний напис, який використовується відносно іменних цінних паперів.

Однією з особливостей заставної є наявність обов’язку індосанта після передачі цінного паперу повідомити про це боржника. Зазначена особливість здається недоречною в тому сенсі, що правовідносини виникають саме між боржником та власником цінного папера, а не третьою особою, якою вже на цей момент і є індосант. Убачається правильним перекласти функцію повідомлення боржника про перехід прав за заставною на індосата.

У Розділі 3. «Заставна як іпотечний цінний папір», який складається
з трьох підрозділів, розглядається зв’язок заставної з іпотечним договором, досліджується правова природа іпотечного покриття, складовою частиною якого може виступати заставна, оцінюються перспективи використання заставної в цивільному обороті України. Визначення місця заставної в системі іпотечних цінних паперів було здійснено на підставі її ознак як іпотечного цінного паперу та розгляду правового механізму випуску та обороту іпотечних цінних паперів.

У підрозділі 3.1. «Заставна та іпотечний договір» досліджуються правові наслідки видачі заставної, зв’язок заставної та іпотечного договору.

Посилання на видачу заставної або її відсутність є однією з істотних умов іпотечного договору, і в разі відсутності в іпотечному договорі даної істотної умови він може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду. Таким чином, сторони повинні перед укладанням іпотечного договору визначитися щодо даної умови.

Факт видачі заставної кардинально впливає на порядок переходу прав за іпотечним договором, що є вкрай важливим для випуску емісійних іпотечних цінних паперів, забезпеченням яких служить іпотечне покриття, яке складається із сукупності прав вимоги за іпотечними договорами.

Видача заставної змінює спосіб посвідчення іпотекодержателем своїх прав, що тепер відбувається шляхом пред’явлення заставної. Змінюються також умови відчуження предмета іпотеки, що відбувається тільки після повного задоволення вимог власника заставної. Також установлюється новий порядок внесення змін в іпотечний договір, і такі зміни можливі виключно після одночасного анулювання старої та видачі нової заставної. Крім того, після видачі заставної грошові зобов’язання боржника за основним договором припиняються та виникають на підставі заставної, а виконання основного зобов’язання або звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено лише на підставі вимоги власника заставної.

У разі відсутності заставної відступлення прав за іпотечним договором підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню. Перехід прав за заставною не потребує обов’язкового нотаріального посвідчення, що сприяє ліквідності даного цінного паперу.

Можна визначити три обов’язкові умови видачі заставної: видача заставної повинна бути передбачена в іпотечному договорі, виконання зобов’язання здійснюється у грошовій формі; сума боргу за основним зобов’язанням може бути точно визначена на будь-який конкретний момент.

Заставну слід розглядати як первісний іпотечний цінний папір, що має більш тісний зв’язок з іпотекою, ніж емісійні іпотечні цінні папери.

У підрозділі 3.2. «Заставна як складова іпотечного покриття» наданий огляд досвіду застосування іпотечного покриття у США, Росії та європейських країнах, проведений розгляд порядку та вимог щодо формування іпотечного покриття в Україні, здійснено порівняльний аналіз визначень заставної та іпотечного активу.

Було з’ясовано, що заставна може бути використана власником або як самостійний цінний папір, або у складі іпотечного покриття інших іпотечних цінних паперів.

Порівняння визначень заставної та іпотечного активу дало можливість зробити висновок про те, що заставна – це іпотечний актив, утілений у цінний папір. Відповідно всі вимоги, що пред’являються до іпотечного активу як складова іпотечного покриття, безумовно належать і заставній.

У разі використання заставної у складі іпотечного покриття даний цінний папір використовується тільки як іпотечний актив і до моменту повного виконання зобов’язання за відповідним випуском іпотечних облігацій втрачає можливість бути відчуженим його власником.

Дуалістична природа заставної як іпотечного цінного паперу полягає в тому, що заставна одночасно може самостійно виступати як цінний папір, що забезпечений іпотечним активом, та забезпечувати випуск емісійних іпотечних цінних паперів. Таким чином, заставна – це іпотечний актив, утілений у форму цінного паперу.

Іпотечне покриття для сертифікатів та облігацій складається з певної сукупності іпотечних активів, і, відповідно, для заставної передбачений тільки один іпотечний актив.

У підрозділі 3.3. «Перспективи використання заставної в цивільному обороті» надане бачення перспективних напрямів використання заставної в контексті правового та економічного розвитку України.

Підсумки розгляду правових норм, що позитивно впливають на застосування заставної в цивільному обороті, можуть бути стисло викладені таким чином.

Чітко визначений порядок реалізації прав та виконання обов’язків, що випливають із заставної. Відповідно до ст. 22 Закону України «Про іпотеку», для реалізації прав за заставною її власник може заявити боржнику письмову вимогу про виконання основного зобов’язання на його користь відповідно до умов договору, який обумовлює основне зобов’язання. На вимогу боржника власник заставної зобов’язаний пред’явити оригінал заставної без його передачі боржнику.

У разі повного виконання боржником основного зобов’язання заставна повинна бути йому передана. Відповідно знаходження заставної в боржника свідчить про виконання основного зобов’язання, якщо не буде доведено протилежне. Проте якщо заставна знаходиться в іншої особи, основне зобов’язання вважається невиконаним, якщо не буде доведено інше.

Заставній наданий пріоритет щодо іпотечного договору чи договору, який обумовлює основне зобов’язання. Це значно підвищує довіру її потенційних покупців. Дане ствердження підкріплюється такими правовими нормами:

якщо зміст заставної не відповідає положенням іпотечного договору чи договору, який обумовлює основне зобов’язання, положення заставної мають перевагу (ч. 3 ст. 21 Закону України «Про іпотеку»);

після видачі заставної зміни і доповнення до іпотечного договору і договору, яким обумовлене основне зобов’язання, можуть вноситися лише після анулювання заставної і видачі нової заставної (ч. 1 ст. 19 Закону України «Про іпотеку»);

у разі коригування графіка виконання основного зобов’язання у зв’язку з його частковим достроковим погашенням анулювання заставної і видача нової заставної не є обов’язковими (ч. 2 ст. 19 Закону України «Про іпотеку»);

після видачі заставної виконання основного зобов’язання та звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено лише на підставі вимоги власника заставної (ч. 3 ст. 20 Закону України «Про іпотеку»).

Покупець заставної (індосат) має додаткові гарантії, оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 26 Закону України «Про іпотеку», за фактом передачі заставної індосант засвідчує індосату, що на момент передачі заставної боржник продовжує належним чином виконувати основне зобов’язання і здійснив відповідно до умов заставної всі належні до сплати платежі до дати передачі заставної.