Постникова Елена Владимировна СВОБОДА ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ УСЛУГ В ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ: ПРАВОВОЙ АСПЕКТ

summary

Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами

исследования. Диссертационная работа состоит из введения, трех глав,

заключения и приложения, логически взаимосвязанных и последовательно

раскрывающих тему исследования.

Во Введении обоснована актуальность темы, указаны цель, задачи,

объект, предмет исследования, методы его осуществления, определена степень

теоретической разработанности темы, сформулированы основные научные

положения, выносимые на защиту, представлены новизна, теоретическая и

практическая значимость результатов исследования.

Глава 1 «Понятие услуги и способов ее предоставления» посвящена

рассмотрению теоретических основ механизма правового регулирования

предоставления услуг в ЕС как нового прогрессивного вида международной

торговли. С этой целью в данной главе раскрывается содержание понятий

общего, единого, внутреннего рынка; представлен обзор доктринальных

взглядов экономистов и юристов на понятие услуги; рассматривается, как

определяется понятие услуги в праве ЕС; дается характеристика способов

предоставления услуг в ЕС, а также проводится сравнительный анализ

содержания понятия услуги, способов предоставления услуг в праве ЕС и ВТО.

На основе исследования положений Договора, актов вторичного права ЕС

и практики Суда ЕС автор предлагает следующее определение услуги: Услуга

по смыслу Договора о функционировании Европейского Союза представляет

собой самостоятельную профессиональную деятельность, осуществляемую за

вознаграждение, которая должна обладать трансграничным характером, быть

ограниченной во времени, а также не подпадать под регулирование положений

15

Договора о свободе движения товаров, капиталов и лиц. Именно в этом

заключается специфический характер услуги, обуславливающий особенности

механизма правового регулирования свободы предоставления услуг в ЕС.

Особенности механизма правового регулирования предоставления услуг в

ЕС заключаются, с одной стороны, во взаимосвязи и взаимозависимости

свободы предоставления услуг со свободой движения товаров, свободой

движения лиц и свободой движения капиталов, а с другой стороны – в их

разграничении. Взаимосвязь механизма регулирования свободы

предоставления услуг с механизмами регулирования других свобод

характеризуется, в частности, наличием таких общих принципов,

разработанных Судом ЕС, как принцип прямого действия свобод, принцип

недискриминации, пропорциональности, взаимного признания, императивных

требований общего интереса. В силу специфики самого сектора услуг для

реализации свободы предоставления услуг невозможно его изолированное

правовое регулирование. В этом проявляется комплексный характер правового

регулирования услуг.

Так, международная торговля услугами более тесно, чем международная

торговля товарами, связана с движением прямых инвестиций и возможностью

создания контролируемых иностранным капиталом предприятий и

учреждений, предоставляющих услуги на чужой территории. Особенно тесно

свобода предоставления услуг связана со свободой движения лиц. В частности,

она включает право въезда, выезда и пребывания как поставщиков услуг, так и

их получателей.

Диссертантом также исследованы вопросы разграничения свободы

предоставления услуг от других основных свобод и на основании изучения

практики Суда ЕС сформулированы признаки, отличающие услуги от других

объектов свободного перемещения.

Разграничение свободы предоставления услуг и свободы движения

товаров вполне отчетливо за редкими исключениями. С правовой точки зрения

разница между товаром и услугой достаточно существенна, т.к. в отличие от

16

товаров, услуги в значительно большей степени подвержены национальному

регулированию и процессы либерализации этих объектов значительно

отличаются друг от друга. Выявлено, что ключевой характерной чертой услуги

при разграничении свободы предоставления услуг и свободы движения лиц, а

также свободы создания постоянных коммерческих предприятий (далее

свободы учреждения) является ограниченность во времени. Из практики Суда

ЕС вытекает, что временный характер деятельности должен определяться в

свете не только продолжительности предоставления услуги, но и ее

регулярности, периодичности и непрерывности.

В результате анализа сходства и различия в регулировании свободы

предоставления услуг и других свобод автор приходит к выводу о том, что

услуги более монополизированы, что необходима их большая либерализация в

интересах более эффективного функционирования внутреннего рынка услуг.

Далее в данной главе рассматриваются формы осуществления свободы

предоставления услуг. Как правило, выделяются три способа предоставления

услуг: трансграничное предоставление услуг без перемещения поставщика и

получателя услуг, перемещение поставщика услуг на территорию государства

получателя услуг с целью предоставления услуг, перемещение получателя

услуг на территорию государства поставщика услуг с целью получения услуг.

Возможна также четвертая ситуация, когда как поставщик, так и получатель

услуг встречаются в третьем государстве. В праве ВТО предусмотрены

аналогичные способы предоставления услуг.

В Генеральном соглашении по торговле услугами (ГАТС) отсутствует

определение услуги, что частично компенсируется описанием способов

предоставления услуг, а также составлением классификатора услуг. На это в

значительной мере повлияло столкновение интересов развитых и

развивающихся стран в сфере предоставления услуг. В свою очередь в праве

ЕС раскрыто юридическое содержание понятия услуги, что способствует

эффективному функционированию правового механизма предоставления

услуг. Как в ЕС, так и в ВТО учитываются специфические особенности

17

различных видов услуг. Так, в целях либерализации какого-либо вида услуг в

ЕС принимаются специальные директивы, а в ВТО по аналогичным видам

услуг ведутся отдельные переговоры.

На основании проведенного сравнительного исследования правового

регулирования услуг в ЕС и в ВТО сделан вывод о том, что различие подходов

ЕС и ВТО в определении содержания понятия услуги и способов

предоставления услуг обусловлено также необходимостью в ЕС разграничить

сферы действия положений, касающихся свободы движения услуг и других

основных свобод. Так, в ЕС в отличие от ВТО услуги должны отвечать

требованию ограниченности во времени для разграничения свободы

предоставления услуг от свободы учреждения.

В заключении главы подчеркивается, что в рамках ВТО и ЕС механизмы

правового регулирования услуг различны в силу особенностей самих

международных организаций. ЕС является региональной международной

организацией, а ВТО – универсальной. Особенностью механизма правового

регулирования предоставления услуг в ВТО является то, что к общим

обязательствам относится, в том числе, режим наибольшего

благоприятствования, а доступ на рынок и национальный режим являются

объектом специфических обязательств государств-членов ВТО. В этом

проявляется отличие подходов ЕС и ВТО в правовом регулировании

предоставления услуг. ЕС играет весьма активную роль в многосторонних

переговорах по вопросам либерализации торговли услугами в рамках ВТО. В

ГАТС предусмотрено, что ЕС свойственна высокая степень либерализации

предоставления услуг, в связи с чем, в отношении него действуют некоторые

исключения из общих обязательств участников ВТО.

В главе 2 «Правовое регулирование свободы предоставления услуг»

рассматривается механизм правового регулирования свободы предоставления

услуг на основании анализа положений учредительных договоров ЕС,

регулирующих данную сферу, директив, принятых в их развитие, практики

Суда ЕС, направленной на устранение препятствий свободе предоставления

18

услуг. Проводится исследование свободы предоставления услуг как одного из

основных принципов права ЕС: установлен характер действия свободы

предоставления услуг; определена и проанализирована сфера действия

свободы предоставления услуг; раскрывается содержание свободы

предоставления услуг с точки зрения характера запрещенных ограничений;

исследованы исключения и допустимые ограничения свободы предоставления

услуг. Автором также дана оценка деятельности институтов ЕС в создании

правовой базы сферы услуг; выявлена роль Суда ЕС в формировании

механизма правового регулирования услуг; определены тенденции развития

правового регулирования свободы предоставления услуг в ЕС.

В результате проведенного автором исследования эволюции правового

регулирования свободы предоставления услуг определено, что процесс

либерализация торговли услугами в рамках ЕС характеризуется

неравномерным развитием. Проблемы реализации свободы предоставления

услуг в основном обусловлены недостаточной урегулированностью услуг,

разнообразием услуг, особой природой услуг, а также столкновением

интересов государств-членов, интересов потенциальных поставщиков и

получателей услуг.

Диссертант уделяет особое внимание Директиве 2005/36 о признании

профессиональных квалификаций и Директиве 2006/123 по услугам на

внутреннем рынке, поскольку их принятие является важным этапом в развитии

механизма правового регулирования свободы предоставления услуг.

Директива о признании профессиональных квалификаций направлена на

либерализацию предоставления услуг, повышение автоматизма признания

квалификаций, упрощение административных процедур на основе принципа

взаимного признания. Директива по услугам на внутреннем рынке

устанавливает общий правовой режим, благоприятный для осуществления

свободы учреждения поставщиков услуг и свободы предоставления услуг, и

является составной частью целого комплекса мер, призванных гарантировать

надлежащее функционирование внутреннего рынка услуг.

19

Выявлено, что в последние годы идет интенсивный процесс разработки

новых и усовершенствования уже существующих норм, регулирующих

свободу предоставления услуг, направленный на более интенсивное

формирование единого рынка услуг, о чем свидетельствуют следующие

тенденции: усиление наряду со значительной ролью Суда ЕС роли других

институтов права ЕС; происходит усложнение, детализация регулирования;

осуществляется гармонизация законодательств государств-членов;

наблюдается положительная динамика в реализации принципа взаимного

признания и как следствие этих процессов повышается эффективность

регулирования свободы предоставления услуг.

Суть механизма правового регулирования предоставления услуг

заключается в создании единого внутреннего рынка услуг. Основной принцип

его формирования - принцип свободы предоставления услуг, который

закреплен в статьях 56 и 57 Договора. Основной смысл свободы

предоставления услуг сводится к запрету ограничений на предоставление

услуг. В отношении свободы предоставления услуг действует общий запрет

дискриминации, как и в отношении других свобод. В ходе развития правового

регулирования свободы предоставления услуг менялось содержание

запрещенных ограничений. Первоначально речь шла о запрете прямой

дискриминации на основании гражданства. С развитием судебной практики

понятие запрещенных ограничений свободы предоставления услуг

значительно расширилось.

На основе проведенного анализа положений Договора и эволюции

практики Суда ЕС автор приходит к выводу, что свобода предоставления услуг

заключается в запрете ограничений, которые представляют собой как меры

прямой дискриминации на основании гражданства, так и меры, применяемые

без дифференциации к поставщикам услуг в зависимости от их гражданства

или постоянного места жительства, и способные запретить или препятствовать

реализации свободы предоставления и получения услуг (меры скрытой

дискриминации и формально-юридически недискриминационные меры). При

20

этом запрещается ограничение свободы предоставления услуг не только в

форме действия государств-членов, но также и бездействия.

В результате исследования механизма правового регулирования свободы

предоставления услуг автор выявляет юридическую природу его действия.

Правовое регулирование свободы предоставления услуг является

регулированием вертикального прямого действия, из которого следует, что

субъектами регулирования являются государства-члены в отношениях между

собой, с органами ЕС, а также с гражданами, которые могут быть как

гражданами этих государств-членов, так и домицилированными на территории

Европейского Союза. Прямое действие статьи 56 Договора означает также, что

государства-члены обязаны вносить изменения в национальные законы,

которые ограничивают свободу предоставлять услуги и, следовательно,

противоречат этому принципу.

Сфера действия свободы предоставления услуг фактически

распространяется исключительно на поставщиков (физические или

юридические лица) услуг, являющихся гражданами государства-члена ЕС.

Поставщик услуг обязан также постоянно проживать или иметь эффективную

и продолжительную экономическую связь с экономикой одного из государств-

членов.

В данной главе проведен сравнительно-правовой анализ понятий

препятствий свободе движения товаров, свободе учреждения и свободе

предоставления услуг, который показал, что понятие препятствия свободе

предоставления услуг гораздо шире понятия препятствия свободе движения

товаров и свободе учреждения; особенности понятия услуги оказали влияние

на формирование содержания понятия препятствия свободе предоставления

услуг.

В диссертационном исследование также уделено внимание вопросу

злоупотребления свободой предоставления услуг. Государство-член вправе

предпринимать меры, направленные на то, чтобы гарантированная статьей 56

Договора свобода не была использована поставщиком услуг, деятельность

21

которого полностью или в большей части направлена на его территорию с

целью избежать действия норм (профессиональных правил), которые

распространялись бы на него, если б он был учрежден на территории этого

государства. Преобладающая судебная практика сводится к тому, что это

государство вправе рассматривать поставщика услуг как учрежденного на его

территории и тогда деятельность этого поставщика услуг не будет подпадать

под сферу действия свободы предоставления услуг.

Итак, каждая из свобод обладает своей спецификой и их разграничение

имеет большое практическое значение. Так, определение услуги как

трансграничной деятельности временного характера влияет на формирование

механизма регулирования предоставления услуг, что способствует процессу

либерализации и тем самым позволяет эффективно устранять препятствия для

свободного доступа на рынки услуг других государств-членов.

Сфера действия свободы предоставления услуг не распространяется на

деятельность, связанную хотя бы и временно, с осуществлением

государственной власти. Следует подчеркнуть, что положения статья 56

Договора не распространяются лишь на те виды деятельности, которые

непосредственно и неразрывно связаны с властными полномочиями.

В практике Суда неоднократно подчеркивалось, что все исключения из

основных свобод внутреннего рынка должны иметь строгую интерпретацию.

Закрепленный в статье 56 Договора запрет ограничений свободы

предоставлений услуг не носит абсолютного характера. Существует две

категории обоснований правомерности ограничений свободы предоставления

услуг в рамках ЕС. Меры государств-членов, ограничивающие свободу

предоставления услуг, будут считаться не противоречащими праву ЕС, если

они приняты в рамках исключений статьи 52 Договора (из соображений

общественного порядка, государственной безопасности и общественного

здравоохранения), положения которой статья 62 Договора распространяет на

услуги, или с учетом императивных требований общего интереса. В статье 52

Договора закреплен строго ограниченный перечень оснований,

22

оправдывающих применение мер прямой дискриминации. Автором

отмечается, что в практике Суда (касающейся свободы движения товаров)

были разработаны критерии правомерного ограничения свободы

предоставления услуг. Так, Суд ввел понятие императивных требований

общего интереса. Свобода предоставления услуг может быть ограничена

мерами, которые оправданы императивными причинами, связанными с общим

интересом и которые применяются ко всем лицам или предприятиям,

осуществляющим свою деятельность в государстве назначения услуги, если

этот интерес не защищен нормами, действующими в государстве-члене, в

котором учрежден поставщик услуг и на которого они распространяются.

Следует подчеркнуть, что императивные требования общего интереса могут

выступать в качестве объективного оправдания мер скрытой дискриминации,

формально недискриминационных мер, препятствующих свободе

предоставления услуг, т.е. имеется в виду отсутствие прямой дискриминации.

К компетенции судов государств-членов относится определять, являются

ли предпринимаемые государствами-членами меры необходимыми для

соответствия императивным требованиям общего интереса или одной из

целей, закрепленных в статье 52 Договора, а также являются ли они

пропорциональными данным требованиям или целям или они могут быть

достигнуты средствами, в наименьшей степени препятствующими

трансграничному предоставлению услуг.

Исходя из детального анализа судебной практики автором выявлено, что

цели исключительно экономической или административной природы, а также

технические различия между механизмами, направленными на защиту одного

и того же общего интереса, не могут выступать в качестве обоснования

правомерности ограничения свободы предоставления услуг, как одной из

основных свобод, гарантированных Договором.

На основе проведенного исследования диссертант делает вывод о том, что

неотъемлемой чертой правового механизма ЕС является большой вклад

практики Суда ЕС в развитие правового регулирования свободы

23

предоставления услуг. Суд по большей мере определил правовую основу

либерализации предоставления услуг. Формирование правового механизма

регулирования свободы предоставления услуг складывалось, в основном,

благодаря практике Суда, в которой конкретизируются и развиваются

положения учредительных договоров ЕС.

В рамках ЕС тенденция к либерализации в конечном итоге выразилась в

максимальной свободе доступа на рынки услуг государств-членов. В то время

как в соответствии с ГАТС (ВТО) доступ на рынок услуг обусловлен рамками

специфических обязательств государств-участников ВТО, которые носят

ограничительный характер. В этом также проявляется отличие подхода ЕС к

правовому регулированию предоставления услуг от подхода ВТО.

В главе 3 «Государственные закупки услуг в праве Европейского

Союза» диссертантом проводится исследование и оценка эволюции правового

регулирования ЕС в сфере государственных закупок услуг. Дается общая

характеристика основных действующих правовых актов ЕС: раскрывается

содержание понятий государственного контракта, государственного заказчика,

услуг общественного значения и услуг общественного экономического

значения; рассматриваются процедуры заключения государственных

контрактов, выявляются особенности заключения государственных контрактов

на предоставление социальных услуг общественного значения; анализируется

исключение из применения права ЕС в сфере государственных закупок услуг.

Ввиду большого значения государственных закупок для развития

европейской интеграции, а также неэффективности действующих правовых

норм, была признана необходимость включить открытие рынка

государственных закупок в качестве ключевого элемента процесса создания

внутреннего рынка с целью обеспечить предоставление равных возможностей

для поставщиков услуг различных государств-членов свободно заключать

государственные контракты на всей территории ЕС и тем самым

способствовать либерализации этого закрытого сегмента рынка услуг.

Открытие рынка государственных закупок услуг было достаточно сложным и

24

длительным процессом, в частности, по причине различия национальных

законодательств, а также того факта, что политика протекционизма всегда

была неотъемлемой чертой рынка государственных закупок.

Договор о функционировании ЕС не содержит положений,

непосредственно касающихся государственных закупок. Однако в нем

закреплены ключевые принципы, применяемые в данной сфере. Автор

обращает особое внимание на то, что государства-члены и, в частности,

государственный заказчик1 обязаны при заключении государственных

контрактов соблюдать положения Договора, касающиеся свободы движения

товаров, свободы учреждения, свободы предоставления услуг, свободы

движения капиталов.

Диссертантом проведен правовой анализ основных положений Директивы

2004/18 относительно координации процедур заключения государственных

контрактов на выполнение работ, поставку товаров и предоставление услуг и

Директивы 2004/17 относительно координации процедур заключения

государственных контрактов в сфере водоснабжения, энергетики, транспорта и

почтовых услуг, которые представляют собой консолидацию действующих до

этого момента законодательства ЕС в этой области. Текст директив был

разработан на основе практики Суда ЕС. Из директив следует, что заключение

контрактов должно соответствовать принципам Договора, особенно, свободам

внутреннего рынка, а также принципам, которые из них вытекают: равенства,

недискриминации, взаимного признания, пропорциональности и прозрачности.

В роли субъекта, обладающего государственно-властными полномочиями,

заключающего контракт (далее государственный заказчик или заказчик)

выступают: государство, муниципальные образования, органы, деятельность

которых регулируется публичным правом, объединения, созданные одним или

несколькими такими образованиями или одним или несколькими органами,

деятельность которых регулируется публичным правом. Государственные

контракты на предоставление услуг заключаются в письменной форме на

возмездной основе между несколькими экономическими операторами и одним

1 contracting authority (англ.), pouvoir adjudicateur (фр.)

25

или несколькими заказчиками. Автором отмечается, что Директива 2004/18

предусматривает четыре вида процедур заключения государственных

контрактов: открытая, ограниченная (или с ограниченным числом участников),

переговорная процедуры и конкурентоспособный диалог.

1 Важным достижением внутреннего рынка выступает гармонизация

процедур заключения государственных контрактов. Правовое регулирование в

рамках ЕС способствует развитию конкуренции между потенциальными

поставщиками услуг посредством прозрачной процедуры размещения

государственных заказов, также предусматривает возможность обжалования

действий государственного заказчика, который нарушает свои обязанности.

2 Право ЕС в сфере государственных закупок услуг не применяется в

случае, так называемого "in-house" исключения, т.е. когда субъект,

обладающий государственно-властными полномочиями, и заключающий

контракт, осуществляет контроль над потенциальным поставщиком услуг

аналогичный контролю над своими подразделениями (службами), а также

когда поставщик выполняет основную часть своей деятельности под

контролем именно этого субъекта. На подобную ситуацию не

распространяется действие принципов прозрачности, равенства и

недискриминации, вытекающих из положений Договора и директив,

регулирующих государственные закупки услуг. Если имеет место даже

минимальное участие частного предприятия в капитале компании

(потенциального поставщика услуг), в которой также есть доля

государственного участия, то контракты между государственным заказчиком и

подобным юридическим лицом должны заключаться исключительно с

соблюдением норм ЕС о государственных закупках.

Объектом специального правового регулирования в ЕС являются

общественные услуги. Содержание понятия общественных услуг не является

однозначным. Услуги общественного (общегосударственного) значения могут

быть определены как услуги экономического, так и неэкономического

характера, которые органы государственной власти рассматривают как

26

представляющие общественный или общегосударственный интерес и на

которые распространяют действие специфические обязательства

государственной службы. В понятие услуг общественного значения входят, в

том числе, социальные услуги. Понятие услуг общественного экономического

значения упоминается в статьях 14, 93, 106, 107 Договора, однако его

содержание раскрывается в документах Комиссии и практике Суда ЕС. Услуги

общественного значения предоставляются населению как напрямую

субъектами, обладающими государственно-властными полномочиями, так и

путем делегирования третьим лицам. Нормы, регулирующие государственные

закупки, применяются лишь в случае, когда субъект, обладающий

государственно-властными полномочиями, доверяет предоставление услуг

третьей стороне за вознаграждение. Предоставление и организация услуг

общественного экономического значения подчиняются нормам Договора о

функционировании ЕС, регулирующим внутренний рынок, и правилам

конкуренции. Некоторые услуги общественного экономического значения

являются объектом специального правового регулирования на уровне ЕС.

Нормы ЕС, регулирующие рынок государственных закупок, применяются к

отдельным аспектам этих услуг. Действие положений Директивы 2004/18 в

отношении государственных контрактов на предоставление социальных

услуг, как правило, зависит от их стоимости. Ряд услуг общественного

экономического значения подпадает под сферу действия Директивы 2006/123

по услугам на внутреннем рынке. Необходимо подчеркнуть, что благодаря

мерам ЕС по гармонизации национального законодательства государств-

членов наблюдается активный процесс либерализации предоставления услуг

общественного экономического значения.

1Проведенное исследование позволяет сделать вывод о том, что в целом

правовое регулирование государственных закупок услуг имеет целью создание

единого рынка государственных закупок услуг, в рамках которого

гарантируется доступ как частных, так и государственных поставщиков услуг

на равных условиях к рынку государственных закупок услуг любого

27

государства-члена ЕС и обеспечивается прозрачность процедур размещения

государственного заказа.

В заключении обобщены результаты исследования и представлены

наиболее важные теоретические выводы, отражающие основные положения,

содержащиеся в диссертационном исследовании.

В приложении к диссертации приведены статистические данные,

подтверждающие значение торговли услугами между Российской Федерацией

и Европейским Союзом.

Основные положения диссертации отражены в следующих

научных публикациях:

Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных журналах и

изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки РФ:

1. Постникова Е.В. Понятие услуги в праве Европейского Союза // Журнал

зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. Третий

выпуск. (1,0 п.л.)

2. Постникова Е.В. Понятие услуги в праве Всемирной торговой

организации и Европейского Союза: сравнительная характеристика // Право и

государство: теория и практика. 2009. № 8. (0,4 п.л.)

Статьи, опубликованные в иных изданиях:

1. Постникова Е.В. Государственные закупки услуг в праве Европейского

Союза: общая характеристика и ключевые понятия // Академическое

приложение к журналу «Госзаказ: управление, размещение, обеспечение».

2009. №3. (2,5 п.л.)

Общий объем публикаций составляет 3,9 п.л.