Васильева Татьяна Андреевна МИГРАЦИОННАЯ ПОЛИТИКА, ГРАЖДАНСТВО И СТАТУС ИНОСТРАНЦЕВ В СТРАНАХ ЗАПАДНОЙ ДЕМОКРАТИИ (сравнительно-правовое исследование)

summary

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность и степень научной разработанности те-мы диссертации, формулируются цели и задачи исследования, положения, выносимые на защиту, описывается методологическая и эмпирическая база исследования, обосновывает-ся новизна, теоретическая и практическая значимость полученных результатов, приводят-ся сведения об их апробации.

Первый раздел диссертационного исследования, посвященный анализу общих тен-денций развития конституционно-правовых институтов гражданства и статуса иностран-цев в странах западной демократии, состоит из двух глав. В первой главе – «Эволюция регулирования гражданства во внутреннем праве стран западной демократии» – обобщаются доктринальные представления о гражданстве, анализируется современное состояние развития данного конституционно-правового института.

12

Концепция гражданства в современном его понимании является порождением Французской революции, которая привнесла в традиционную систему взаимоотношений человека и власти новые элементы. Если ранее эти отношения в основном рассматрива-лись в контексте обязанности лица подчиняться власти и обязанности власти заботиться о поданных, то теперь основной акцент был сделан на признании человека субъектом пуб-лично-властных отношений посредством предоставления ему совокупности прав, позво-ляющих участвовать в формировании государственных органов и осуществлении контро-ля за их деятельностью.

В философии права и политологии выделяют два подхода к пониманию гражданст-ва, каждый из которых имеет своих сторонников. В рамках либеральной традиции, восхо-дящей к Дж. Локку, сформировалось индивидуалистское понимание роли гражданина и концепция пассивного гражданства. Согласно этой концепции, гражданство рассматрива-ется как статус, предполагающий определенные права и свободы и защиту со стороны го-сударства в обмен на личную лояльность. Гражданство предоставляет лицу возможность реализовывать права и свободы, требовать соблюдения принципа равенства перед зако-ном, а также оказывать воздействие на лиц, принимающих решения. В рамках этой кон-цепции гражданин фактически выступает в качестве одного из частных субъектов, отстаи-вающих свои законные интересы перед государством.

В русле традиции, опирающейся на труды Аристотеля, появилось коммунитарист-ское представление о гражданстве и концепция активного гражданства. По мнению ком-мунитаристов, гражданство предполагает не только права и обязанности, но и граждан-ские добродетели, то есть готовность граждан рассматривать общее благо государства как важную составляющую личных интересов. При этом гражданские добродетели могут про-являться в разнообразных формах – участие в выборах, акциях гражданского неповинове-ния в случае принятия несправедливых законов, защита государства от внешней агрессии. Сторонники данной концепции рассматривают гражданство как интегрированность в по-литическое сообщество, члены которого могут сформировать свою личную и социальную идентичность только совместно, в рамках общих традиций и признанных институтов. Со-ответственно, гражданство – это публичная функция, предполагающая участие в полити-ческой деятельности и коллективной практике самоуправления на постоянной и регуляр-ной основе. При этом участие в самоуправлении трактуется и как форма идентификации лица с сообществом, основанном на определенных ценностях и политической культуре, и как сущность свободы.

Следует отметить, что в настоящее время в странах западной демократии отсутст-вует общепризнанная концепция гражданства как принадлежности к политическому со-

13

обществу. Страны, которые отдают предпочтение общности в силу этнического происхо-ждения, и государства, исходящие из того, что сообщество формируется на основе общно-сти ценностей и убеждений, в той или иной мере признают и иные критерии для опреде-ления своих членов.

Развитие международно-правовых инструментов защиты прав человека оказало существенное воздействие на представления о гражданстве. Так, право на гражданство стало трактоваться как одно из прав человека. В связи с распространением концепции верховенства права и признанием приоритета прав человека государство стало рассматри-ваться как субъект права, обладающий определенными обязательствами, связанными с их обеспечением, что позволяет использовать международные институты и средства воздей-ствия в случае несоблюдения принятых обязательств в сфере гражданства.

В современных условиях значение гражданства как необходимого условия пользо-вания определенными правами и свободами постепенно снижается. В связи с эволюцией международных стандартов обращения с иностранцами и развитием систем социальной поддержки мигрантов в странах западной демократии для многих иностранцев приобре-тение гражданства страны пребывания не является насущной необходимостью.

Осуществляя регламентацию вопросов гражданства, законодатель любой страны решает вопрос о том, каким образом предоставить гражданство только тем иностранцам и лицам без гражданства, от которых можно ожидать интеграции в принимающее государ-ство, и на основании каких критериев можно определить данных лиц. В последнее два-дцатилетие законодательство о гражданстве стран западной демократии претерпело суще-ственные изменения. Во многих государствах были смягчены подходы в отношении пре-доставления гражданства лицам, проживающим в стране на долгосрочной основе (Герма-ния, Бельгия). Вместе с тем некоторые государства, традиционно отдававшие предпочте-ние либеральной политике в отношении предоставления гражданства, начинают ужесто-чать правовое регулирование по мере увеличения числа мигрантов в составе постоянного населения страны (Ирландия, Нидерланды).

Большинство современных исследователей вопросов гражданства считает обосно-ванным дифференцированный подход к приему в гражданство представителей различных поколений мигрантов, проживающих на территории страны. Натурализация представляет собой наиболее типичный и адекватный способ приобретения гражданства мигрантами в первом поколении, которые стали жителями страны в результате личного выбора, поки-нув государство своего происхождения.

В литературе стран западной демократии традиционно различаются два подхода к натурализации. В соответствии с протекционистским подходом прием в гражданство рас-

14

сматривается в качестве завершающей стадии процесса интеграции, предполагающей го-товность лица принять образ жизни, культуру и обычаи страны. При этом натурализация трактуется как сугубо дискреционное полномочие государства. Государственный орган, принимающий решение о натурализации, вправе определять, соответствует ли интересам страны предоставление гражданства лицу, отвечающему всем установленным требовани-ям. Отрицательное решение не обосновывается и фактически не подлежит обжалованию. Прием в гражданство предполагает тщательное исследование дела каждого из претенден-тов и уплату достаточно высоких сборов.

Согласно либеральному подходу, прием в гражданство означает социализацию ли-ца в рамках общей для всех граждан политической культуры, что предполагает готовность к внешней адаптации – признание основополагающих принципов и ценностей государст-ва. В этих странах от мигрантов ожидают натурализации, которая поощряется государст-вом. Для данного подхода характерны менее жесткие требования в отношении сроков проживания в стране, более формальный подход к оценке поведения лица и знания госу-дарственного языка. При этом все лица, отвечающие установленным требованиям, подле-жат натурализации. Процедура рассмотрения ходатайств о натурализации достаточно проста и формальна, прием в гражданство, как правило, предполагает уплату относитель-но невысоких сборов или их отсутствие.

Отношение к множественному гражданству существенно изменилось в эпоху гло-бализации, когда большее значение стали иметь экономические возможности, профессио-нальный потенциал, а не гражданство лица. Увеличение числа лиц, имеющих двойное гра-жданство, обусловлено, с одной стороны, возрастанием мобильности населения и интен-сификацией миграционных процессов, ростом количества смешанных браков и предос-тавлением обоим родителям права передавать свое гражданство детям, с другой стороны, развитием международно-правового регулирования в области прав человека, изменением приоритетов европейской и национальной политики в отношении интеграции долгосроч-ных мигрантов.

Одним из проявлений либерализации политики является предоставление мигран-тами во втором или третьем поколении возможности приобретения гражданства страны пребывания в особом порядке. Традиционно у этих лиц не возникает проблем в случае рождения на территории страны, предоставляющей гражданство в соответствии с прин-ципом права почвы. Однако в настоящее время и ряд европейских государств, отдающих предпочтение принципу jus sanguinis, допускает предоставление гражданства мигрантам во втором или третьем поколении по рождению (Германия, Португалия, Великобритания) или по достижении установленного возраста (Италия, Швеция, Финляндия). В этих стра-

15

нах, как правило, предусматривается какой-либо дополнительный критерий, свидетельст-вующий о связи ребенка с данной страной (длительное проживание или рождение на тер-ритории государства пребывания одного из его родителей).

Во второй главе – «Статус иностранцев во внутреннем праве в контексте ми-грационной политики» – рассматриваются существующие механизмы осуществления внешнего и внутреннего миграционного контроля, общие подходы и национальные осо-бенности регламентации положения иностранцев в странах западной демократии.

В рамках миграционной политики государства определяют приоритеты и основные направления своей деятельности, связанные с въездом и пребыванием иностранцев, регу-лированием миграционных потоков, интеграцией иностранцев, пребывающих на долго-срочной основе на территории страны, упорядочением положения нелегальных мигран-тов.

Осуществляя регулирование миграционных потоков, государства устанавливают различные правила. Гражданин другого государства может въехать в классические госу-дарства иммиграции (Австралия, Канада, США) в качестве иммигранта, получив разре-шение на постоянное жительство. В данных странах традиционно стимулируется долго-временная иммиграция и поощряется воссоединение семей. В европейских странах и Японии иностранец въезжает в качестве временно пребывающего лица, допущенного в страну с определенной целью и на установленный срок, а получение разрешения на по-стоянное проживание возможно только по прошествии определенного периода.

В одних случаях предпочтение отдается личным особенностям лица, ходатайст-вующего о въезде (балльные системы для отбора квалифицированных работников в Кана-де, Австралии, Новой Зеландии). В других случаях существенное значение имеет граж-данство, а не личные качества иностранца (программа этнического разнообразия имми-грантов в США). В третьих случаях предпочтение отдается культурно-этническому фак-тору, вследствие чего устанавливаются особые условия приема для иностранцев, считаю-щихся представителями единого этнического сообщества или культурно близкими лицами (Германия, Греция, Израиль, Испания, Португалия).

В условиях глобализации и возрастания конкуренции на международном уровне достаточно четко прослеживается тенденция дифференциации трудовых мигрантов и ди-версификации подходов государства к приему различных категорий иностранных граж-дан, прибывающих в страну с целью трудоустройства. Прежде всего необходимо отметить селективный подход к приему трудовых мигрантов, рассматривающихся как человеческий капитал, который размещается исходя из экономических потребностей и приоритетов 16

принимающего государства. В большинстве стран западной демократии упрощаются ус-ловия приема и трудоустройства квалифицированной рабочей силы.

Ряд европейских государств на законодательном уровне предусмотрели введение программ интеграции для лиц, прибывающих в страну или уже находящихся в ней. Как правило, принимающее государство предоставляет участнику программы возможность в том или ином объеме пройти интеграционный курс, направленный на обучение государ-ственному языку, ознакомление с историей и традициями страны, первичную ориентацию на рынке труда и профессиональную подготовку. Наибольшее распространение получили программы первичной адаптации для мигрантов, предусматривающие обязательное про-хождение интеграционных курсов (Австрия, Дания, Бельгия). Значительно реже встреча-ются добровольные интеграционные программы, которые являются обязательными толь-ко для безработных или лиц, живущих на социальное пособие (Швеция, Финляндия). В некоторых случаях эти программы стали использоваться в качестве инструментов внут-реннего иммиграционного контроля для отсева «потенциально нежелательных» мигран-тов. Об этом свидетельствует введение интеграционных тестов для мигрантов в государ-стве происхождения (Нидерланды), увязывание выдачи разрешения на пребывание с ус-пешным прохождением интеграционных курсов (Германия, Франция), ужесточение инте-грационных требований при приеме в гражданство (Дания, Великобритания).

Существенное значение для интеграции мигрантов имеет политика предотвраще-ния и противодействия дискриминации, обеспечения действенных гарантий реализации прав и свобод этих лиц на территории государства пребывания. Традиционно антидис-криминационное законодательство развивалось в странах общего права – США, Велико-британии, Австралии. Благодаря усилиям Европейского Союза по унификации действий в сфере борьбы с дискриминацией, прослеживается тенденция становления антидискрими-национного законодательства в государствах – членах ЕС. К январю 2007 г. 20 из 25 госу-дарств – членов ЕС имплементировали положения антидискриминационных директив в свое законодательство. Таким образом, на большей части территории Европы были созда-ны юридические механизмы для защиты и восстановления прав лиц, пострадавших от дискриминации, разработаны превентивные меры, направленные на ограничение сферы распространения прямой дискриминации и выявление социальных, культурных и полити-ческих факторов, способствующих косвенной дискриминации.

Одним из способов смягчения проблем, возникающих в процессе совместного проживания мигрантов и основного населения страны, облегчения контактов между пред-ставителями различных культур является развитие межкультурного посредничества. Та-кая неформальная практика предотвращения и урегулирования конфликтов между пред-

17

ставителями различных культур в полиэтническом обществе на основе принципов добро-вольности, беспристрастности и конфиденциальности получила развитие во многих евро-пейских странах (Португалия, Италия, Франция).

В последние десятилетия более активно стали использоваться программы легали-зации положения мигрантов. Миграционные амнистии предполагают урегулирование по-ложения тех лиц, которые уже находятся в стране, в случае обращения в компетентные государственные органы в течение установленного срока. При этом речь может идти об упорядочении пребывания соответствующих лиц на территории страны и/или их положе-ния на рынке труда. Для государств Южной Европы, которые сравнительно недавно пре-вратились в страны иммиграции, характерно широкомасштабное и достаточно регулярное использование данного инструмента миграционной политики, предоставление лицам, прошедшим процедуру легализации, разрешений на временное пребывание. В классиче-ских государствах иммиграции (США, Австралия, Франция) меры по урегулированию по-ложения нелегальных мигрантов используются крайне редко, но, как правило, в результа-те их применения мигранты получают право на постоянное пребывание в стране.

Программы легализации положения мигрантов позволяют сократить удельный вес теневого сектора экономики, улучшить социально-экономическое положение мигрантов, создать условия для их интеграции в стране, увеличить размер налоговых поступлений и социальных взносов, предотвратить социальные протесты и массовые выступления, одна-ко одновременно они способствуют увеличению неконтролируемой иммиграции, в пер-вую очередь за счет воссоединения семей.

В развитии законодательства о статусе иностранцев в странах западной демократии можно выделить несколько этапов. Первоначально основное внимание уделялось регла-ментации вопросов въезда и пребывания, а также допустимых случаев высылки граждан других государств с территории страны, поэтому правовое положение иностранцев рас-сматривалось в рамках иммиграционного законодательства или законодательства об об-щественной безопасности. В связи с потребностью в привлечении иностранной рабочей силы во многих странах стало развиваться законодательство о трудящихся-мигрантах. Впоследствии многие из трудовых мигрантов укоренились в принимающем государстве и перевезли свои семьи, что потребовало внесения определенных корректив в законодатель-ство. Возникла необходимость в комплексном урегулировании статуса граждан других государств, проживающих на территории страны, и были разработаны специальные зако-ны об иностранцах.

В последние годы в политологической и социологической литературе получил рас-пространение термин «миграционный режим», понимаемый как совокупность историче-

18

ски сложившихся в стране правил и практики, обусловленных международной мобильно-стью населения. Среди прочего этот режим предполагает наличие системы различных ста-тусов, которые могут быть предоставлены иностранцам, пребывающим на территории страны. При этом принадлежность лица к тому или иному статусу определяется не столь-ко качественными характеристиками заинтересованного лица, сколько критериями отбо-ра, которые используют государства для дифференциации иностранцев, находящихся на их территории.

Статус иностранца зависит от ряда оснований. Во многих случаях он определяется государственной принадлежностью лица. В законодательстве государств – членов Евро-пейского союза разграничивается статус граждан ЕС и граждан третьих стран. При этом правовое положение данных лиц в ряде стран (Италия, Испания) регламентируется раз-личными нормативными актами. Другим важным критерием, оказывающим влияние на статус иностранца, является характер пребывания лица на территории страны. Законода-тельство, как правило, различает иностранцев, пребывающих на территории страны на временной или долгосрочной основе. Правовое положение иностранца может определять-ся и характером его деятельности. Так, в Японии иностранные граждане могут находиться на территории страны только при условии получения одного из 28 установленных в зако-нодательстве статусов пребывания.

На эволюцию статуса иностранцев в странах западной демократии оказывают воз-действие ряд факторов. Первоочередную роль играет интенсивность и характер миграци-онных потоков, с которыми сталкивается та или иная страна в различные периоды своего развития. Наряду с этим существенное значение имеет и разработка универсальных и ре-гиональных стандартов, регламентирующих правовое положение иностранцев, а также развитие практики наднациональных судебных инстанций, в частности Суда Европейских сообществ, Европейского суда по правам человека.

Формы участия иностранцев в политической жизни страны пребывания в значи-тельной степени определяются теми возможностями, которые им предоставляются. В ча-стности, речь может идти об избирательных правах и свободе объединения, формирова-нии консультативных органов и структур, представляющих интересы мигрантов. В ряде государств Западной Европы избирательные права на местном уровне гарантируются не только гражданам государств – членов ЕС, но и другим иностранцам. Как правило, необ-ходимым требованием для осуществления данного права является проживание в течение установленного срока на территории страны (5 лет – Бельгия, Люксембург, Нидерланды; 3 года – Дания, Норвегия, Швеция; 2 года – Финляндия). В некоторых странах избира-тельные права предоставляются только гражданам конкретных стран на условиях взаим-

19

ности (Мальта – гражданам государств – членов Совета Европы, Португалия – гражданам тех государств, с которыми заключены соответствующие межгосударственные соглаше-ния).

С точки зрения обеспечения доступа иностранцев к социальным услугам, предос-тавляемых публичными властями, можно выделить несколько подходов. Одни государст-ва гарантируют предоставление соответствующих услуг всем проживающим в стране вне зависимости от гражданства и законности их пребывания (Великобритания, Швеция), другие – только гражданам страны и лицам, легально находящимся на ее территории, га-рантируя нелегальным мигрантам предоставление некоторых услуг, в частности – в сфере школьного образования (Франция, Италия, Германия). Третьи государства обеспечивают иностранцам социальные услуги только в соответствии с международными обязательст-вами или на основании двусторонних соглашений (Швейцария).

В соответствии с международными стандартами иностранцы располагают теми же правами в отношении доступа к правосудию, что и граждане страны. При этом даже неле-гальные мигранты или лица, рассматривающиеся как вражеские комбатанты, могут пре-тендовать на надлежащие рассмотрение дела в судебном порядке. В ряде стран (Исландия, Франция, Великобритания) на законодательном уровне закрепляются положения, преду-сматривающие гарантии защиты от высылки для несовершеннолетних и тех иностранцев, которые проживают в стране на долгосрочной основе или являются представителями близких стран.

Второй раздел диссертации, в котором рассматривается международное и надна-циональное регулирование вопросов гражданства и статуса иностранцев в Европе, также состоит из двух глав. В третьей главе – «Регламентация гражданства и правового по-ложения иностранцев в праве Европейского союза» – рассматривается гражданство ЕС как специфический правовой статус, миграционная политика и правовое положение граж-дан третьих стран, проживающих на территории ЕС.

Вопросы гражданства и правового положения иностранцев в той или иной мере входят в сферу компетенции Европейского союза, поскольку в числе его целей было про-возглашено усиление защиты прав и интересов граждан государств-членов посредством введения гражданства ЕС; сохранение и развитие Союза как пространства свободы, безо-пасности и законности, в котором свободное передвижение лиц обеспечивается в увязке с соответствующими мерами контроля на внешних границах, предоставления убежища и иммиграции.

Одной из особенностей Европейского союза является наличие собственного граж-данства. Этот институт был учрежден Маастрихтским договором 1992 г., однако термин 20

«европейское гражданство» стал использоваться в документах Европейского сообщества значительно раньше. В 60-е гг. XX в. данное понятие рассматривалось сугубо в социаль-но-экономическом аспекте, в 70-х гг. XX в. стала использоваться более широкая трактовка понятия европейского гражданства как формы личной идентификации с новым Европей-ским сообществом, решающим не только сугубо экономические задачи, но и обеспечи-вающим соблюдение реальных политических и социальных прав.

Гражданство ЕС, будучи специфическим статусом, производно от гражданства го-сударств-членов. Любые изменения гражданства государства-члена порождают опреде-ленные последствия и для положения лица в рамках Европейского союза. Своеобразие статуса гражданина ЕС состоит в том, что он базируется на концепции свободы передви-жения. Гражданство Союза становится эффективным только тогда, когда лицо переезжает в другую страну. В случае проживания в стране государственной принадлежности граж-данство ЕС какой-либо существенной роли не играет.

В первые годы после вступления в действие Договора 1992 г. Суд Европейских со-обществ практически не обращался к концепции гражданства Союза, однако впоследст-вии она приобрела практическое значение, в особенности в контексте реализации права на свободу передвижения и принципа запрета дискриминации. В настоящее время Суд ЕС рассматривает гражданства Союза как основополагающий статус гражданина государст-ва-члена, позволяющий тем, кто находится в сходной ситуации, пользоваться одинаковым правовым режимом, независимо от их гражданства, за исключением специально огово-ренных случаев.

В Договоре о Европейском сообществе выделяется специальный раздел, посвящен-ный визовой политике, предоставлению убежища, иммиграционной политике и другим направлениям политики, связанной со свободой передвижения лиц (разд. IV). На встрече в Тампере в октябре 1999 г. Европейский совет определил основные элементы миграцион-ной политики ЕС: развитие партнерских отношений с государствами происхождения ми-грантов; общая Европейская система предоставления убежища; справедливое обращение с гражданами третьих стран и в перспективе предоставление им прав и обязанностей, со-поставимых со статусом граждан государства пребывания; контроль за миграционными потоками, предполагающий обеспечение справедливого баланса между приемом мигран-тов по гуманитарным и экономическим основаниям.

В праве ЕС отсутствует целостная система прав граждан третьих стран, поскольку на наднациональном уровне урегулированы только те элементы статуса, которые в той или иной мере связаны с условиями допуска и пребыванием данных лиц на территории Сообщества. Следует отметить, что в праве ЕС граждане третьих стран не рассматривают-

21

ся как однородная группа. В качестве особой подгруппы выделяются члены семей граж-дан Союза, специфика правового положения которых обусловлена особыми связями с гражданами государств-членов. Положение других категорий иностранцев зависит от це-ли и характера их пребывания на территории Союза.

В праве государств – членов Европейского союза статус иностранцев традиционно зависит от законности и продолжительности их пребывания на соответствующей террито-рии. Эти подходы нашли отражение и в праве ЕС, где в качестве самостоятельной и в оп-ределенной степени привилегированной группы граждан третьих стран выделяют мигран-тов, пребывающих на долгосрочной основе на территории Сообщества. Лица, пребываю-щие на долгосрочной основе в государстве – члене ЕС, приравниваются к гражданам стра-ны в социально-экономических отношениях.

Особую группу составляют лица, не имеющие семейных связей с гражданами го-сударств-членов и прибывающие на территорию Сообщества с целью трудоустройства, осуществления самостоятельной экономической деятельности, учебы или участия в науч-ных проектах. Условия допуска данных лиц на территорию государств-членов в значи-тельной степени зависят от заинтересованности Сообщества в осуществлении соответст-вующей деятельности. В праве ЕС достаточно нюансировано и детально регламентирует-ся и правовое положение представителей различных групп вынужденных мигрантов (пе-ремещенных лиц, тех, кто ищет убежище, или получил статус беженца, лиц, нуждающих-ся в международной защите).

Миграционная политика Сообщества в отношении граждан третьих стран предпо-лагает оказание необходимой помощи вынужденным мигрантам, селективный подход к экономическим мигрантам, поощрение интеграции лиц, пребывающих в государстве про-живания на долгосрочной основе. Принятые в последние годы директивы существенно улучшают положение граждан третьих стран, однако в них отсутствуют специальные предписания, запрещающие ухудшать положение данных лиц в связи с имплементацией положений права ЕС. В силу этого некоторые государства-члены, предоставлявшие ранее больший объем прав данным лицам, начинают снижать свои стандарты.

В четвертой главе – «Стандарты Совета Европы в области правового регули-рования гражданства и статуса иностранцев» – анализируется регламентация институ-та гражданства в праве Совета Европы, определение статуса иностранцев в конвенция Со-вета Европы и в практике Европейского суда по правам человека.

В 1988 г. была предпринята попытка разработать специальный протокол к Конвен-ции о защите прав человека и основных свобод, касающийся права на гражданство, одна-

22

ко государства – члены Совета Европы не были готовы к принудительному осуществле-нию этого права в соответствии с решениями Европейского суда по правам человека. В силу того, что право на гражданство не входит в число прав, гарантированных Конвенци-ей, споры, связанные с нарушению этого права, могут рассматриваться Европейским су-дом по правам человека только в тех случаях, когда они затрагивают предусмотренные в Конвенции права. Европейский суд по правам человека исходит из того, что произволь-ный отказ в предоставлении гражданства может при определенных обстоятельствах рас-сматриваться как вмешательство в осуществление права, предусмотренного в ст. 8 Кон-венции (право на уважение частной и семейной жизни) и что в определенных случаях ли-шение гражданства, вслед за которым состоялась высылка лица, может потенциально по-рождать проблемы в отношении соблюдения положений ст. 3 Протокола № 4 (абсолют-ную и безусловную свободу гражданина от высылки с территории своего государства).

В рекомендациях Парламентской ассамблеи Совета Европы можно встретить куль-турологическую трактовку гражданства как важного элемента достоинства и культурной идентичности человека, однако на конвенциональном уровне данное понятие интерпрети-руется в сугубо юридическом значении. Европейская конвенция о гражданстве исходит из того, что в вопросах гражданства должны учитываться легитимные интересы как государ-ства, так и индивида. В ней, в частности, сформулирован принцип недискриминации в во-просах гражданства. В Пояснительном докладе к Конвенции особо подчеркивается необ-ходимость проведения различий между дискриминацией и преференциальным режимом. Примерами оправданной дифференциации являются упрощенная процедура приобретения гражданства в силу происхождения или места рождения, предоставление режима наи-большего благоприятствования гражданам определенных государств.

В 60-х гг. XX в. в Совете Европы считали нежелательным двойное гражданство, однако впоследствии были закреплены более гибкие подходы. Европейская конвенция о гражданстве является нейтральной в отношении множественного гражданства, однако в ней указывается на важность нахождения путей преодоления его последствий, в частности в отношении прав и обязанностей лиц с множественным гражданством.

В рамках Совета Европы были разработаны конвенции, непосредственно посвя-щенные правовому положению иностранцев и лиц без гражданства9. В ходе рассмотрения жалоб Европейская комиссия и Европейский суд по правам человека сформулировали

9 См.: Европейское соглашение об установлении общих правил обращения с гражданами одного государст-ва-участника на территории других государств-участников от 13 декабря 1955 г.; Конвенция об участии иностранцев в публичной жизни на местном уровне от 5 февраля 1992 г.; Европейская конвенция о право-вом положении трудящихся-мигрантов от 24 ноября 1977 г.; Европейское соглашение об отмене виз для беженцев от 20 апреля 1959 г.; Европейское соглашение о передаче ответственности в отношении беженцев от 16 октября 1980 г.

23

важнейшие правовые позиции, касающиеся отдельных элементов статуса лиц, не являю-щихся гражданами страны, и обязательств государств – участников Конвенции в отноше-нии данных лиц.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод не проводит различия между гражданами страны и иными лицами. Став участником Конвенции, государство гаранти-рует обеспечение соответствующих прав не только своим гражданам и гражданам других Договаривающихся сторон, но и гражданам государств, не участвующих в Конвенции, а также лицам без гражданства, находящимся под его юрисдикцией Соответственно, эти лица правомочны не только пользоваться соответствующими правами, но и обращаться с жалобами в Европейский суд по правам человека, если сочтут, что стали жертвами нару-шения прав, признанных в Конвенции и Протоколах к ней.

Европейский суд по правам человека исходит из того, что право иностранца на въезд и пребывание в стране как таковое не гарантируется Конвенцией, однако государст-ва-участники должны осуществлять иммиграционный контроль с учетом обязательств, взятых при ее подписании. В контексте иммиграции положения ст. 8 не могут рассматри-ваться как общее обязательство государства – участника Конвенции уважать право имми-грантов выбирать страну проживания для своей семьи и давать разрешение на воссоеди-нение членов семьи на своей территории.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод не исключает установление государствами-участниками определенных ограничений в отношении участия лиц, не яв-ляющихся гражданами, в общественно-политической жизни страны пребывания. Об этом свидетельствует положение ст. 16, согласно которому в качестве препятствия для введе-ния ограничений на политическую деятельность иностранцев не могут рассматриваться положения ст. 10 (свобода выражения мнения), 11 (свобода собраний и объединений) и 14 (запрет дискриминации). Однако, по мнению специалистов, эта статья плохо вписыва-ется в систему Конвенции, основанной на идее демократии. Вместе с тем за исключением сферы политической деятельности, свобода выражения мнений, свобода собраний и объе-динений гарантируются иностранцам в полном объеме, в том числе и тем, чей статус в стране пребывания не определен.

Европейская конвенция не запрещает высылку лица из страны пребывания или его выдачу иностранному государству как таковые, однако эти меры могут послужить пово-дом для обращения в органы Совета Европы. Европейский суд по правам человека рас-сматривает вопросы, связанные с высылкой лица, не только с точки зрения соблюдения процессуальных гарантий, но и в контексте права на уважение частной и семейной жизни и возможности применения к данному лицу пыток, унижающего достоинство или бесче-

24

ловечного обращения в стране высылки. Если же жалоба связана с возможной выдачей лица, то, как правило, исследуется вопрос о соблюдении запрета пыток и обязательства уважать права человека, предусмотренные в Конвенции.

Третий раздел диссертации, посвященный особенностям регламентации граждан-ства и правового положения иностранцев в отдельных странах, состоит из трех глав. Каж-дая из них строится по единой схеме: иммиграционное законодательство и миграционная политика, эволюция института гражданства, правовое положение иностранцев в конкрет-ной стране. В пятой главе рассматривается практика Королевства Нидерландов, ста-рого государства иммиграции. Государственная миграционная политика стала разраба-тываться в Нидерландах в 80- х гг. XX в. На первом этапе голландской миграционной по-литике были присущи следующие особенности: признание ответственности государства за социальную интеграцию мигрантов, проживавших в стране на долгосрочной основе; выдвижение концепции этнических меньшинств как основы данной политики и создание условий для культурного развития их представителей; отсутствие взаимосвязи между им-миграционной и интеграционной политикой государства.

В данной стране была разработана своеобразная концепция этнических мень-шинств, к которым были отнесены представители определенных этнических групп неза-висимо от их гражданства с учетом способности интегрироваться в принимающее обще-ство и социально-экономического положения в стране. Голландская модель мультикуль-турализма рассматривала защиту культурных особенностей этнических меньшинств и их развитие как одну из обязанностей государства, а адаптацию социальных институтов к специфическим культурным и религиозным потребностям личности как безусловное пра-во индивида. Вместе с тем в условиях развитой социальной государственности, предос-тавлявшей мигрантам доступ к социальным благам и право на постоянное проживание независимо от экономического положения и наличия уголовного досье, такая политика способствовала сегрегации и маргинализации мигрантов, а не обеспечению их равнопра-вия.

В 90-х гг. XX в. были изменены приоритеты интеграционной политики страны. Не-благоприятное социально-экономическое положение многих представителей этнических меньшинств стало рассматриваться как результат бездействия самого лица, находящегося в неблагоприятном положении, а не отсутствия у него необходимых возможностей. В свя-зи с этим основное внимание стало уделяться не правам, а обязанностям лиц, проживав-ших на территории страны на долгосрочной основе, их интеграции в сфере труда и изуче-нию голландского языка. Этот этап развития голландской миграционной политики харак-теризовался переориентацией с групповой на индивидуальную интеграцию мигрантов,

25

разработкой антидискриминационного законодательства, введением интеграционных про-грамм как необходимого инструмента успешной адаптации мигрантов в принимающем обществе, ужесточением подходов к нелегальным мигрантам, проживавшим на террито-рии страны.

С 2000 г. в стране нарастает неприятие иммиграции. Впервые в истории страны во-просы иммиграции и интеграции нашли отражение в коалиционном соглашении о форми-ровании Правительства приступившего к осуществлению своих полномочий 27 мая 2003 г. (ужесточение контроля за миграционными потоками, предъявление более жестких требований к интеграции прибывавших в страну лиц и этнических меньшинств, ужесто-чение условий приема для тех, кто въезжает в страну с целью воссоединения и образова-ния семей, возвращение в государства проживания лиц, которым было отказано в предос-тавлении убежища). Развитие голландской миграционной политики в этот период отлича-ет политизация вопросов иммиграционной и интеграционной политики, развитие неоас-симиляционистских тенденций в области интеграции мигрантов, превращение интеграци-онных программ в средство внутреннего миграционного контроля и отсечения «нежела-тельных» мигрантов.

Более 90 лет (с 1 июля 1893 г. по 1 января 1985 г.) в стране действовал Закон о гра-жданстве и проживании в Нидерландах от 12 декабря 1892 г. с последующими измене-ниями и дополнениями. Закон базировался на принципе единства гражданства семьи, происхождение и заключение брака с гражданином страны являлись основными способа-ми приобретения гражданства. В 50–70-х гг. XX в. прослеживалась тенденция либерали-зации голландского законодательства о гражданстве. Проявлениями этого являлось пре-доставление гражданства по рождению мигрантам в третьем поколении, введение прин-ципа добровольного приобретения гражданства в случае вступления в смешанный брак, признание права беженца или лица без гражданства, находившегося на территории стра-ны, на прием в гражданство.

Новый закон о гражданстве был принят 19 декабря 1984 г. и вступил в силу 1 янва-ря 1985 г. Его разработка была обусловлена признанием принципа равноправия мужчин и женщин в сфере гражданства, необходимостью реализации новой политики Правительст-ва в отношении этнических меньшинств, ориентированной на поощрение натурализации иностранцев, проживавших на долгосрочной основе на территории страны. После вступ-ления в силу Закона о гражданстве требования к кандидатам на натурализацию менялись неоднократно. Наиболее острые дискуссии были связаны с обсуждением вопроса о допус-тимости сохранения гражданства по происхождению для кандидата на натурализацию и о содержании требования интегрированности в общество. Ужесточение критериев интегра-

26

ции мигрантов способствовало и изменению приоритетов политики в отношении предос-тавления гражданства. Натурализация стала рассматриваться Правительством страны как способ поощрения тех иностранцев, которые доказали, что успешно адоптировались в стране.

В связи с либеральной политикой и высоким уровнем благосостояния Нидерланды традиционно привлекали иностранцев. Для проживания и работы гражданам других госу-дарств требовалось иметь необходимые разрешения, однако широкое распространение получила практика урегулирования на индивидуальной основе статуса лиц, находившихся в стране не на законных основаниях. Определенное ужесточение подходов к въезду и пре-быванию соответствующих лиц было связано с принятием Закона об иностранцах от 13 января 1965 г.

В Нидерландах в течение длительного времени шла дискуссия о возможности вы-сылки иностранцев, находившихся на территории страны нелегально, в интересах охраны публичного порядка. В конце XX в. была внедрена концепция так называемой скользящей шкалы, в соответствии с которой тяжесть правонарушения, предполагавшего высылку ли-ца, зависела от срока его пребывания в стране. Вместе с тем при рассмотрении вопроса о высылке органы исполнительной власти должны были тщательно учитывать личные об-стоятельства заинтересованного лица, связи с государством происхождения и пребывания, обстановку в государстве его происхождения.

Одной из особенностей Нидерландов являлось то, что удаление иностранцев, кото-рые не имели законных оснований для пребывания в стране, не рассматривалось органами государственной власти в качестве одной из приоритетных задач. Иностранцы должны были самостоятельно покинуть страну в том случае, если органы исполнительной власти отказали в выдаче разрешения на пребывание и суд подтвердил это решение.

По мнению экспертов, Нидерланды входят в пятерку государств – членов ЕС, обес-печивающих наилучшие условия участия мигрантов в политической жизни страны. Они были одной из первых стран западной демократии, предоставившей иностранцам избира-тельные права на местном уровне в 1985 г. Считается также, что в данной стране достиг-нуты наилучшие результатов в осуществлении антидискриминационного законодательст-ва в рамках ЕС. Лица, пострадавшие от дискриминации, могут использовать альтернатив-ные средства разрешения споров наряду со средствами судебной защиты, Бремя доказы-вания в соответствующих делах возлагается на ответчиков, дискриминационные мотивы рассматриваются в законодательстве в качестве отягчающего обстоятельства. Неправи-тельственные организации, имеющие легитимный интерес, имеют право участвовать в рассмотрении жалоб Комиссией по равенству в обращении или судом. В ходе рассмотре-

27

ния дел о дискриминации государство предоставляет лицам с низкими доходами помощь адвоката и переводчика.

Принятие Закона об иностранцах 2000 г. в первую очередь было обусловлено необ-ходимостью приведения законодательства страны в соответствие с соглашениями, дос-тигнутыми в рамках ЕС в отношении лиц, ищущих убежище. Право на получение соци-альных льгот стало более жестко увязываться с законностью пребывания лица на террито-рии страны.

В шестой главе рассматривается практика Итальянской Республики, нового государства иммиграции. Для миграционных процессов в данной стране были характер-ны ускоренные темпы притока значительного числа мигрантов и большой удельный вес лиц, не имевших действительных разрешений на пребывание. При этом Италия, на кото-рую переориентировались потоки неквалифицированной рабочей силы из стран третьего мира, продолжала оставаться страной эмиграции итальянских трудящихся, обладавших значительно более высокой квалификацией.

Первые попытки сформулировать приоритеты миграционной политики и учредить институциональные структуры, обеспечивавшие ее осуществление, были предприняты в процессе разработки Закона от 30 декабря 1986 г. № 943, содержавшего положения в сфе-ре занятости и обращения с трудящимися-мигрантами из стран, не входивших в состав ЕС, и о противодействии нелегальной иммиграции. Закон был ориентирован на упорядо-чение притока иностранной рабочей силы и урегулирование положения мигрантов на рынке труда, в том числе и с учетом защиты интересов итальянских трудящихся.

Увеличение миграционных потоков, неэффективность законодательного регулиро-вания, возникновение очагов напряженности между мигрантами и коренным населением способствовали изменению подходов. Правительство признало иммиграцию одной из острейших проблем страны и определило основные приоритеты в данной сфере – сокра-щение притока мигрантов и предоставление тем, кто находился в стране, возможностей для достойного существования. Принятие Декрета-закона от 30 декабря 1989 г. № 416, со-державшего безотлагательные положения в сфере предоставления политического убежи-ща, въезда и пребывания граждан государств, не входивших в состав ЕС, и урегулирова-ния положения граждан этих государств и лиц без гражданства, находившихся на терри-тории страны, утвержденного Законом от 28 февраля 1990 г. № 39, было обусловлено не только причинами внутреннего характера, но и необходимостью приведения политики страны в соответствие с иммиграционной политикой других государств – членов ЕС. Ита-лия могла стать участником Шенгенских соглашений при условии ужесточения контроля 28

за въездом и пребыванием иностранцев, корректировки оснований предоставления убе-жища на территории страны.

Закон от 6 марта 1998 г. № 40 «Об упорядочении иммиграции и положении ино-странцев» рассматривал иммиграцию как долговременное явление и регламентировал все аспекты жизни иностранцев на всех этапах их пребывания на территории страны. При внесении законопроекта в Парламент были сформулированы три основные задачи, кото-рые должен быть решить данный акт: переход к политике регулирования, ограничения и программирования потоков легальных мигрантов; разграничение нелегальной иммигра-ции и использования миграционных потоков в криминальных целях; внедрение реальных и эффективных способов интеграции новых мигрантов и иностранцев, легализовавших свое пребывание на территории страны. В течение 120 дней после вступления в действие Закона Правительство должно было принять законодательный декрет об утверждении Сводного текста10 положений об иностранцах. Сводный текст, содержащий положения по упорядочению иммиграции и нормы о положении иностранцев, утвержденный Законода-тельным декретом от 25 июля 1998 г. № 286, является основным законодательным актом, действующим в Италии в сфере миграции.

Как показывает практика, законодательное регулирование является основным ин-струментом итальянской миграционной политики. Вопросы иммиграции и правового ста-туса иностранцев сильно политизированы и рассматриваются в качестве значимых тем в рамках избирательных кампаний областного и общенационального уровня. Несмотря на расхождения в подходах правоцентристской и левоцентристской коалиции, любая рефор-ма иммиграционного законодательства в Италии предполагает осуществление миграци-онной амнистии и создание разнообразных координационных структур.

На всех этапах своего развития итальянское законодательство о гражданстве ори-ентировалось на семейные связи как на основания для приобретения соответствующего статуса и учитывало существование обширной диаспоры за пределами страны. В начале XX в. был принят Закон о гражданстве от 13 июня 1912 г. № 555, призванный не только определить круг подданных страны, но и содействовать репатриации соотечественников, поскольку из-за массовой эмиграции население страны значительно сократилось. Закон допускал возможность сохранения двойного гражданства, в его основе лежали принципы права крови, единства гражданства семьи и приоритета отца при решении вопросов граж-данства ее членов. В период фашизма Закон о гражданстве продолжал действовать в не-изменном виде, однако в другие правовые акты были включены положения, существенно

10 Сводные тексты представляют собой сведенные в единый документ положения законов, изданных в раз-личное время по одной проблематике. После официального опубликования данного акта прекращают дейст-вовать все нормы, не включенные в его текст.

29

скорректировавшие приоритеты государственной политики в данной сфере. Лишение гражданства использовалось не только как инструмент обеспечения чистоты расы, но и как средство борьбы с политическими противниками.

Закон от 5 февраля 1992 г. № 91, содержавший новые нормы в сфере гражданства, был одобрен не только широким парламентским большинством, но и представителями оппозиции. Новый Закон закрепил принцип равноправия мужчины и женщины в сфере гражданства в полном объеме, признал решающее значение волеизъявления лица при из-менении его гражданства, возможность восстановления гражданства страны, утраченного в соответствии с ранее действовавшим законодательством. Вместе с тем реформа 1992 г. усложнила доступ к гражданству проживающим в Италии мигрантам из стран, не вхо-дивших в состав ЕС, облегчив приобретение гражданства потомкам эмигрантов, прожи-вавшим за рубежом.

В начале XXI в. неоднократно вносились законопроекты об изменении и дополне-нии положений Закона 1992 г. В ходе избирательных кампании 2005 и 2006 гг. левоцен-тристская коалиция провозгласила реформирование законодательства о гражданстве в ка-честве одного из пунктов своей предвыборной программы. В разработанном законопроек-те была предпринята попытка регламентировать вопросы гражданства с учетом превра-щения Италии в государство иммиграции в свете общих тенденций развития законода-тельства о гражданстве государств – членов ЕС.

Законы, регламентировавшие статус иностранцев, были разработаны и приняты в Италии в течение последних тридцати лет. Ранее пребывание граждан других государств на территории страны регулировалось преимущественно законами и подзаконными акта-ми в сфере общественной безопасности. Согласно Закону от 30 декабря 1986 г. № 943, Италия гарантировала трудящимся-мигрантам из стран, не входивших в состав ЕС, кото-рые проживали на законных основаниях на ее территории, равенство в обращении, равные права с итальянскими трудящимися, включая право на медицинское и социальное обслу-живание, пользование жильем, а также право на образование и сохранение культурной идентичности. При этом действие Закона распространялось только на наемных работни-ков и не затрагивало лиц, осуществлявших самостоятельную экономическую деятель-ность.

Важным этапом в реализации конституционных гарантий явилось принятие Декре-та-закона от 30 декабря 1989 г. № 416, в котором фактически была обобщена и системати-зирована административная практика обращения с иностранцами и урегулированы наибо-лее существенные аспекты их правового положения. Весьма симптоматично, что после 30

принятия данного акта были отменены многие статьи Сводного текста положений об об-щественной безопасности 1931 г.

В отличие от законов об иностранцах ряда других стран западной демократии итальянский Сводный текст, содержащий положения по упорядочению иммиграции и нормы о положении иностранцев, 1998 г. имеет широкий предмет регулирования. В нем не только рассматриваются вопросы въезда и пребывания иностранцев на территории страны, предотвращения нелегальной миграции, но и регламентируются правомочия дан-ных лиц в социально-экономической сфере, вопросы, связанные с участием иностранцев в публичной жизни и их социальной интеграцией, обеспечением равноправия и борьбой с дискриминацией.

В седьмой главе рассматривается опыт Японии, страны, не являющейся госу-дарством иммиграции, для которой характерна очень высокая степень расовой, этниче-ской и культурной однородности населения. Являясь одной из наиболее густонаселенных стран мира, Япония не способна обеспечить прием значительных групп мигрантов на сво-ей территории.

Миграционная система данной страны начала складываться после Второй мировой войны на основе американского опыта. Вопросы въезда и пребывания иностранных граж-дан регламентируются Законом об иммиграционном контроле и признании статуса бе-женца 1951 г. с последующими изменениями. Срок пребывания и характер деятельности, которой может заниматься иностранец во время нахождения в стране, зависит от предос-тавленного статуса пребывания.

В основе политики страны в сфере трудовой миграции лежит запрет на въезд не-квалифицированной рабочей силы, который был впервые сформулирован Министром труда в заявлении от 14 марта 1967 г., одобренном на заседании Совета Министров. Одна-ко предприниматели, которым требовалась дешевая неквалифицированная рабочая сила, формально соблюдая законодательство, нашли лазейки для ее привлечения посредством рекрутирования лиц японского происхождения из-за границы и использования программ овладения мастерством (передача технических навыков в ходе стажировок и интернатур в Японии) в качестве канала притока рабочей силы.

Институт гражданства в японском праве отличает преемственность в законода-тельном регулировании и более тесная, чем в других странах, взаимосвязь с традицион-ным семейным правом. Большое значение для формирования института гражданства име-ло принятие Закона о регистрации семей 1871 г., предусмотревшего создание реестра се-мей, в котором должны быть зарегистрированы все японские граждане. В основе Закона о гражданстве 1899 г. лежал принцип единства гражданства семьи. Изменение семейного 31

статуса рассматривалось как одно из оснований приобретения гражданства. Весьма суще-ственно, что в данной стране можно было приобрести гражданство и в результате брака с гражданкой страны.

Положения Закона о гражданстве от 4 мая 1950 г. сориентированы на сохранение этнокультурного единства народа, традиционно проживающего на определенной террито-рии. Министр юстиции Японии обладает широкой свободой усмотрения в отношении на-турализации и может отказать лицу, отвечающему всем предусмотренным в Законе требо-ваниям. В 1950–1990 гг. в данной стране существовала административная практика, со-гласно которой обратившиеся с ходатайством о приеме в гражданство должны были ме-нять имена и фамилии на японские.

В Конституции Японии отсутствуют специальные статьи, регламентирующие по-ложение иностранных граждан. Несмотря на то, что глава III Конституции озаглавлена «Права и обязанности народа», формулировки многих ее статей («все имеют право», «ка-ждый пользуется», «никто не может быть лишен», «население подлежит обложению») свидетельствуют о более широком круге субъектов, обладающих соответствующими пра-вами. Большинство японских ученых – конституционалистов придерживается позиции, согласно которой проживающим в стране иностранцам гарантируются основные права, за исключением тех, которые государство предоставляет только собственным гражданам. В обоснование своей позиции представители научного сообщества ссылаются на естествен-ный и неотчуждаемый характер прав человека, положения преамбулы, провозгласившей право всех народов на мирную жизнь, свободную от страха и нужды, а также на привер-женность Конституции 1947 г. международному сотрудничеству и гармоничным отноше-ниям с другими государствами.

В число прав, не гарантируемых иностранцам, входят права, связанные с участием в политическом процессе, формировании и осуществлении воли народа. По мнению влия-тельных японских ученых-конституционалистов, проживающий в стране иностранец мо-жет выражать свое мнение по вопросам, непосредственно связанным с его статусом, раз-личными способами, однако его политическую деятельность необходимо ограничить, ес-ли эта деятельность может оказать существенное влияние на политические процессы в го-сударстве.

В соответствии с японской доктриной право выбора рода занятий и деятельности, а также право собственности гарантируются гражданам других государств, поскольку эти права являются жизненно важными для их существования. Вместе с тем допускаются и определенные ограничения соответствующих прав в силу того, что иностранцы не при-

32

знаются лицами, конституирующими государство и непосредственно ответственными за его существование.

Одной из особенностей Японии является наличие значительной группы постоян-ных жителей со специальным статусом – лиц корейского и китайского происхождения, которые были произвольно признаны иностранцами и лишены прав, гарантированных им как подданным страны, в связи с заключением Мирного договора после окончания Второй мировой войны.

В заключении формулируются основные теоретические выводы диссертационного исследования.