КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНІ ГАРАНТІЇ ДІЯЛЬНОСТІ АДВОКАТА

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ роботи

У вступі обґрунтовано актуальність теми дослідження; висвітлено ступінь вивчення проблеми; визначено зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами; охарактеризовано мету, задачі, об’єкт, предмет і методи дослідження; розкрито наукову новизну та практичне значення одержаних результатів; наведено дані про їх апробацію та впровадження, а також щодо публікацій, структури й обсягу роботи.

Розділ 1 «Поняття адвокатської діяльності та її кримінально-процесуальних гарантій» складається з двох підрозділів і присвячений висвітленню теоретичних і законодавчих аспектів видів діяльності адвоката у кримінальному провадженні та її кримінально-процесуальних гарантій.

У підрозділі 1.1. «Поняття адвокатської діяльності та її види» здійснено науковий аналіз поняття таких видів діяльності адвоката у кримінальному процесі, як захист підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого, представництво потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, надання правової допомоги свідку.

Розглядаючи такий вид діяльності адвоката у кримінальному провадженні, як захист, автором обґрунтовується пропозиція про доцільність доповнення КПК України окремою статтею про права захисника, а також нормами про порядок прийняття відмови від захисника.

Автор дійшов висновку, що перелік обов’язків захисника у ст. 47 КПК України слід розширити. Критикується положення п. 4 ч. 4 ст. 47 КПК України про право захисника відмовитися від виконання своїх обов’язків, якщо він мотивує свою відмову відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги в конкретному провадженні, що є особливо складним. Наводяться аргументи, що захисником не може бути особа: яка є свідком і у зв’язку з цим допитувалась або підлягає допиту; якій повідомлено про підозру; яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини у кримінальному провадженні.

Зазначається доцільність доповнення КПК України статтею про відвід захисника від участі у кримінальному провадженні, якщо він, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню обставин вчиненого кримінального правопорушення. Констатується, що 58 % опитаних адвокатів поділяють цю пропозицію.

Досліджуючи такий вид діяльності адвоката, як представництво потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, звертається увага на відсутність чіткої нормативної визначеності статусу представника. Висловлюється пропозиція щодо доповнення КПК України окремими статтями про статус представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та регламентувати порядок їх допуску до участі у кримінальному провадженні. Зазначається, що адвокат не може бути представником, якщо він зловживає своїми правами, перешкоджає встановленню обставин вчиненого кримінального правопорушення. Здобувач поділяє думку тих науковців (М. І. Гошовський, О. П. Кучинська, В. Т. Маляренко, Л. Д. Удалова), які вважають необхідним передбачити у КПК України випадки обов’язкової участі адвоката – представника потерпілого.

Розглядаючи такий вид діяльності адвоката у кримінальному провадженні, як надання правової допомоги свідку, підкреслюється, що КПК України не визначає статус адвоката свідка, обставини, які виключають його участь у кримінальному провадженні, не регулює порядок його допуску до участі у проведенні допиту, інших процесуальних діях. Запропоновано нормативне вирішення цих питань.

У підрозділі 1.2. «Поняття кримінально-процесуальних гарантій адвокатської діяльності та їх види» досліджуються питання про поняття та види кримінально-процесуальних гарантій діяльності адвоката.

Зазначається, що більшість гарантій, які передбачені ч. 1, 2 ст. 23 Закону,
є кримінально-процесуальними гарантіями адвокатської діяльності. Констатується, що про гарантії діяльності адвоката йдеться і в п. 1 ч. 1 ст. 481, п. 1 ч. 1 ст. 483 та інших нормах КПК України.

Аналіз існуючих у науці підходів до визначення поняття «кримінально-процесуальні гарантії» (Ю. М. Грошевий, Л. М. Лобойко, М. М. Михеєнко та ін.) свідчить про те, що існує фактично єдиний підхід до його конкретизації. По суті – це встановлені процесуальним законом засоби, які створюють умови для виконання завдань кримінального провадження.

Наголошується на тому, що необхідно розмежовувати кримінально-процесуальні гарантії адвокатської діяльності на такі: гарантії, які являють собою правові засоби, що закріплені в нормах КПК України і мають предметом свого регулювання права та обов’язки адвоката як захисника підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, учасника кримінального провадження, який надає правову допомогу свідку; гарантії, які закріплені у ст. 23 Закону та КПК України, та забезпечують реалізацію таких принципів адвокатської діяльності, як незалежність та конфіденційність. Такі гарантії поширюються на всі види діяльності адвоката у кримінальному провадженні.

Кримінально-процесуальні гарантії адвокатської діяльності визначено як передбачені КПК України та Законом правові засоби, що забезпечують реалізацію таких принципів адвокатської діяльності, як незалежність та конфіденційність. Такі гарантії поділяють на два види: 1) гарантії незалежності здійснення адвокатської діяльності; 2) гарантії конфіденційності адвокатської діяльності.

Розділ 2 «Гарантії незалежності діяльності адвоката» складається з шести підрозділів, у яких розглядаються питання про особливості кримінального провадження стосовно адвоката, забезпечення його безпеки, заборону вчинення певних дій щодо адвоката.

У підрозділі 2.1. «Проведення стосовно адвоката слідчих (розшукових) дій» здійснюється аналіз положення п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 23 Закону та КПК України
щодо порядку прийняття слідчим суддею за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області,
міст Києва та Севастополя рішення про проведення обшуку, огляду житла
чи іншого володіння адвоката, приміщень, у яких він здійснює адвокатську діяльність.

Зазначається про доцільність доповнення глави 37 КПК України статтею про порядок прийняття слідчим суддею рішення про проведення стосовно адвоката слідчих (розшукових) дій. Обґрунтовується позиція, що Генеральний прокурор України, його заступник має звертатися з клопотанням до слідчого судді про проведення таких дій у тому разі, якщо визнає незаконним рішення прокурора Автономної Республіки Крим, області, міст Києва або Севастополя про відмову в такому зверненні.

Розглядаються положення ч. 2 ст. 23 Закону щодо забезпечення присутності представника ради адвокатів під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, у яких він здійснює адвокатську діяльність. Пропонується доповнити цю норму положенням про право представника ради адвокатів регіону бути присутнім під час проведення усіх слідчих (розшукових) дій, що здійснюються за участю адвоката. Обґрунтовується необхідність доповнення ч. 2 ст. 23 Закону положенням про проведення невідкладних слідчих (розшукових) дій стосовно адвоката без представника ради адвокатів.

У підрозділі 2.2. «Проведення стосовно адвоката негласних слідчих (розшукових) дій» досліджується положення п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону та КПК України щодо порядку прийняття слідчим суддею за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя рішення про проведення стосовно адвоката негласних слідчих (розшукових) дій.

Наголошується на тому, що не можуть проводитися стосовно адвоката такі негласні слідчі (розшукові) дії, як аудіо-, відеоконтроль особи, арешт кореспонденції, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних систем. На основі результатів норм КПК України та Закону зазначається, що стосовно адвоката дозволено проводити лише ті негласні слідчі (розшукові) дії, які не пов’язані з втручанням у його приватне спілкування з клієнтом.

Дисертант, аналізуючи ч. 4, 5 ст. 258, п. 5 ч. 1 ст. 267 КПК України, дійшов висновку про недопустимість проникнення до приміщення, у якому адвокат здійснює адвокатську діяльність, його житла чи іншого володіння, з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи. Наводяться аргументи щодо доповнення ст. 267 КПК України, ст. 23 Закону нормою про заборону проведення таємного обстеження приміщення, у якому адвокат здійснює адвокатську діяльність, його житла чи іншого володіння.

Підрозділ 2.3. «Повідомлення адвоката про підозру» присвячений дослідженню такої гарантії діяльності адвоката, як особливий порядок його притягнення до кримінальної відповідальності.

Розглядаються проблемні питання застосування положень п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України, п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону, відповідно до яких повідомлення про підозру адвокату у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснено виключно Генеральним прокурором України, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя.

Доводиться доцільність доповнення п. 13 ст. 23 Закону, п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України положенням, що прокурор, який здійснив повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення адвокату, зобов’язаний повідомити про це відповідний орган адвокатського самоврядування. Пропонується регламентувати у КПК України порядок оскарження Генеральному прокурору України, його заступнику рішення прокурора обласного рівня про повідомлення адвокату про підозру.

Зазначається, що державне обвинувачення в суді щодо адвоката зобов’язаний підтримувати той прокурор, який під час проведення досудового розслідування повідомив йому про підозру.

У підрозділі 2.4. «Особливості затримання адвоката та застосування до нього запобіжного заходу» досліджується порядок дій уповноважених органів та посадових осіб при затриманні адвоката за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, обрання щодо нього запобіжного заходу.

Звертається увага на те, що у п. 12 ч. 1 ст. 23 Закону йдеться про обов’язок органу або посадових осіб, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, негайно повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону. Водночас п. 1 ч. 1 ст. 483 КПК України зобов’язує повідомляти відповідний орган адвокатського самоврядування тільки про застосування щодо адвоката запобіжного заходу. З метою усунення невідповідності між змістом цих норм пропонується доповнити п. 1 ч. 1 ст. 483 КПК України положенням, що уповноважена службова особа, яка затримала адвоката, зобов’язана негайно повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону.

На думку дисертанта, не слід обмежуватися тільки повідомленням ради адвокатів регіону про обрання щодо адвоката запобіжного заходу. Запропоновано доповнити п. 12 ч. 1 ст. 23 Закону та ст. 483 КПК України положенням про обов’язок слідчого судді, суду направити до відповідного органу адвокатського самоврядування копію ухвали про застосування такого заходу. Аргументовано позицію про надання голові ради адвокатів регіону права на конфіденційне побачення із заарештованим адвокатом.

Наголошується на доцільності доповнення ч. 1 ст. 23 Закону пунктом 3-1 такого змісту: «Слідчий суддя ухвалює рішення про застосування щодо адвоката запобіжного заходу за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя».

Обґрунтовується, що в законодавстві слід визначити порядок та вимоги до змісту повідомлення ради адвокатів регіону про застосування щодо адвоката запобіжного заходу.

Підрозділ 2.5. «Забезпечення безпеки адвоката під час участі у кримінальному судочинстві» присвячений дослідженню норм КПК України та Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» щодо гарантування права адвоката на державний захист, коли існує реальна загроза його життю, здоров’ю, житлу чи майну.

Зазначається, що статус адвоката-захисника, адвоката-представника, щодо яких здійснюються заходи безпеки, має певну особливість. Вона полягає в тому, що крім прав та обов’язків захисника, представника, закріплених у нормах КПК України, з моменту прийняття рішення про застосування щодо них заходів безпеки вони, незалежно від свого основного статусу, отримують додаткові права та обов’язки.

Пропонується доповнити ст. 2 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» положенням, що право на забезпечення безпеки за наявності відповідних підстав має адвокат свідка.

У підрозділі 2.6. «Правові заборони щодо вчинення певних дій стосовно адвоката» розглядаються нормативні положення щодо заборони будь-якого втручання в діяльність адвоката.

На основі дослідження п. 16 ч. 1 ст. 23 Закону про заборону ототожнення адвоката з клієнтом зазначається, що адвокат не підміняє підозрюваного, обвинуваченого, а діє поряд з ними. Водночас він є самостійним учасником кримінального процесу, має свої права та обов’язки і, як правило, не залежить від підзахисного у визначенні тактики захисту, своєї правової позиції.

Звертається увага на те, що положення п. 10 ч. 1 ст. 23 Закону про заборону внесення подання слідчим, прокурором, а також винесення окремої ухвали (постанови) суду щодо правової позиції адвоката у справі, не узгоджується з КПК України. У цьому Кодексі відсутні статті про складання слідчим, прокурором, судом вказаних процесуальних документів, а тому п. 10 з ч. 1 ст. 23 Закону пропонується виключити.

Розділ 3 «Гарантії конфіденційності діяльності адвоката» складається з двох підрозділів, і присвячений висвітленню теоретичних та законодавчих аспектів забезпечення адвокатської таємниці, заборони втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом.

У підрозділі 3.1. «Забезпечення таємниці діяльності адвоката» досліджуються проблемні питання гарантування адвокатської таємниці у кримінальному провадженні.

Дисертант погоджується з твердженням науковців А. П. Заднепровського,
С. М. Логінової щодо доцільності віднесення до предмета адвокатської таємниці факту звернення особи до адвоката.

Пропонується розширити у ч. 2 ст. 65 КПК України перелік осіб, які не підлягають допиту як свідки, а також доповнити цю норму положенням, відповідно до якого не можуть бути допитані як свідки: помічник адвоката, стажист, особи, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро чи об’єднанням, особа, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю – про відомості, які становлять адвокатську таємницю; перекладач – про обставини, які стали відомі під час конфіденційного спілкування захисника з підозрюваним, обвинуваченим; спеціаліст, експерт – про обставини звернення до нього адвоката із запитом про проведення експертизи або експертного дослідження. Зазначається, що 82 % опитаних адвокатів уважають недопустимим допит експерта, спеціаліста як свідка щодо обставин такого звернення. Обґрунтовується пропозиція про доповнення ч. 2 ст. 65 КПК України положенням щодо неможливості допиту як свідка клієнта адвоката – про обставини надання йому правової допомоги.

Констатується, що адвокат, який здійснює захист, представництво або надає правову допомогу свідку, не може звільнятися від обов’язку зберігати професійну таємницю. Пропонується виключити з ч. 3 ст. 65 КПК України посилання на пп. 1, 2 ч. 2 цієї статті, а з п. 2 ч. 1 ст. 23 Закону друге речення.

Автор розглядає і поділяє думку науковців М. Ю. Барщевського,
А. М. Титова стосовно того, що розголошення адвокатської таємниці допускається лише в тому разі, коли можливо попередити вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Розглядаються інші правові положення щодо забезпечення таємниці діяльності адвоката. Пропонується виключити з ч. 6 ст. 45 КПК України положення, відповідно до якого захисник має право надання згоди на огляд, вилучення чи розголошення слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом документів, пов’язаних з виконанням захисником його обов’язків.

Наголошується на тому, що передбачена КПК України та Законом можливість залучення адвоката до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, якщо таке співробітництво не пов’язується з розкриттям конфіденційної інформації, не узгоджується з принципом незалежності адвокатської діяльності. У зв’язку з цим, обґрунтовується доцільність уточнення редакції п. 8 ч. 1 ст. 23 Закону, ч. 2 ст. 275 КПК України в частині встановлення абсолютної заборони залучення адвоката до конфіденційного співробітництва. Пропонується виключити з п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК України положення про підтвердження договором повноважень захисника на участь у кримінальному провадженні.

У підрозділі 3.2. «Заборона втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом» досліджуються правові положення, які забороняють таке втручання.

Розглядається ст. 161 КПК України, що забороняє доступ до: 1) листування або інших форм обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв’язку з наданням правової допомоги; 2) об’єктів, які додано до такого листування або інших форм обміну інформацією.

Висловлюється зауваження щодо змісту ч. 5 ст. 258 КПК України та пропонується доповнити цю норму положеннями про те, що забороняється втручання у приватне спілкування: захисника з фізичними та юридичними особами, з якими він контактує з метою надання правової допомоги підзахисному; адвоката – представника з потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, адвоката зі свідком, якому він надає правову допомогу.

Досліджується питання про конфіденційність побачень адвоката з підзахисним. Аналізується положення ч. 5 ст. 45 КПК України, що конфіденційні побачення захисника з підозрюваним можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслухування. Зазначається, що ця норма відповідає ст. 8 Основних положень ООН про роль адвокатів.