Макаренко Г.В. Завдаток як спосіб забезпечення зобов\'язань

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У Вступі обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, її зв'язок з науковою тематикою Одеської національної юридичної академії, сформульовано мету і завдання дослідження, визначено об'єкт, предмет і використані методи дослідження, викладено наукову новизну і основні положення, що виносяться на захист, висвітлено практичне значення отриманих результатів, подані дані про апробацію результатів дослідження.

Розділ перший «Огляд літератури та вибір напрямків дослідження» присвячено вивченню та аналізу історіографії проблеми, встановленню ступеня дослідженості теми у вітчизняній та зарубіжній літературі.

Розглядаючи це питання, авторка виходить з того, що огляд літератури за темою дисертаційного дослідження, присвяченого дослідженню категорії завдатку, вимагає ознайомлення з літературою з цього питання що найменше за трьома напрямками: 1) дослідження генезису способів забезпечення виконання зобов'язань; 2) дослідження генези та чинників формування інституту завдатку; 3) дослідження умов застосування та механізму дії завдатку в сучасних умовах.

Оскільки походження завдатку пов'язується з римським приватним правом, у процесі дисертаційного дослідження, в першу чергу, враховано головні з праць на цю тему у галузі романістики, що створило достатньо серйозні передумови для аналізу позицій з цього приводу, а також необхідну джерельну базу для аргументації позиції авторки з того чи іншого питання.

В результаті проведеного дослідження зроблено висновок, що станом на цей час немає жодної вітчизняної монографічної праці або іншого дослідження, спеціально присвячених безпосередньо завдатку як способу забезпечення зобов'язань.

Саме відсутність в науці вітчизняного цивільного права спеціальної ґрунтовної праці, присвяченої цьому способу забезпечення виконання зобов'язань, а також неоднозначність визначення поняття, призначення й функцій, а також місця в системі інших способів забезпечення тягне необхідність ґрунтовного дослідження зазначених питань на монографічному рівні.

Розділ другий «Система засобів забезпечення виконання зобов'язань» складається з двох підрозділів.

У підрозділі 2.1. «Загальна характеристика способів забезпечення виконання зобов'язань» авторкою зроблено спробу узагальнити теоретичні наукові знання в сфері застосування способів забезпечення виконання зобов'язань та вивести загальну дефініцію способів забезпечення виконання зобов'язань. В процесі дослідження в цьому напрямку авторкою виявлено, що спроба вирішити існуючу в науці та на законодавчому рівні проблему щодо єдиного поняття способу забезпечення виконання зобов'язань ускладнюється недосконалістю

прийнятого за основу критерію: способи забезпечення виконання зобов'язань неоднорідні і тому позбавлені об'єднуючих ознак.

Авторкою здійснено аналіз ознак, які властиві способам забезпечення зобов'язань та запропоноване власне визначення цих акцесорних (щодо основних - забезпечувальних) зобов'язань: спосіб забезпечення зобов'язань - це правовідношення, що виникло на підставі правової норми внаслідок порушення основного забезпечуваного зобов'язання його стороною, виконання якого, залежно від способу забезпечення, спрямоване на стимулювання боржника до належного виконання обов'язків та/або на захист інтересів кредитора.

У підрозділі 2.2. «Види способів забезпечення виконання зобов'язань» досліджуються існуючі класифікації способів забезпечення зобов'язань.

Пропонується провести чітку межу між видами, які забезпечують належне виконання договору, і забезпечувальними засобами взагалі, які дозволяють кредитору захистити свої інтереси, якщо договір виконується неналежним чином, або виникає загроза його невиконання. У першому випадку головна мета видів забезпечення виконання зобов'язання - примусити боржника саме виконати належним чином договірне зобов'язання. В другому випадку — контрагента цікавить перш за все захист своїх інтересів, які потерпають внаслідок неналежного виконання зобов'язання. Тобто, тут мова є про відмову від договору, як санкцію. Звичайно, що в цьому випадку дії кредитора також обумовлюють настання невигідних майнових наслідків для боржника, але настання цих наслідків пов'язано не з обов'язком боржника виконати договір, а з правом кредитора розірвати договірні відносини. Таким чином види забезпечення виконання зобов'язання є різновидом забезпечувальних засобів і співвідносяться як складове і ціле. Конкретний вид забезпечення виконання зобов'язання передбачається в договорі.

Види забезпечення виконання зобов'язань залежно від підстав класифікації можна поділити на наступні групи: 1) за джерелами встановлення; 2) залежно від кількості учасників забезпечувальних правовідносин; 3) за структурою забезпечення; 4) залежно від форми встановлення забезпечення; 5) за часом оформлення на такі, які сторони оформили.

Розділ третій «Поняття та цивільно-правова характеристика завдатку» присвячено дослідженню загальної характеристики завдатку.

У підрозділі 3.1. «Формування інституту завдатку» досліджується процес формування інституту завдатку з часів римського права.

Завдаток і сама назва його - arrha - близькосхідного походження (хоча й не можна напевне стверджувати, звідки саме він з'явився). Під завдатком - arrha - у класичному римському праві малася на увазі певна сума грошей або інші предмети, що надавалися на знак встановлення зобов'язання.

Спочатку він виконує одну головну функцію - доказування: підтверджував факт укладення договору. Але Конституцією Юстиніана 528 р. підкреслюється вже інша функція завдатку - штрафна, що має за мету спонукати боржника виконати зобов'язання - так звана arrha poenalis. При цьому, за римським правом, штрафна функція була двосторонньою: з одного боку сторона, що дала завдаток, втрачала його, якщо правочин не відбувався або не виконувався з його вини; з іншого боку - той, хто отримав завдаток, повинен був сплатити arrha в подвійному розмірі, якщо у порушенні зобов'язань був винен він.

У пізньому римському праві існували дві форми завдатку:

1) arrha confirmatoria, який служив засобом забезпечення простих договорів і не виконував штрафну функцію; та 2) arrha pacto imperfectum data, який одночасно виконував і штрафну функцію, що її закріпив Юстиніан у 528 р.

Загалом, аналіз характеру розвитку реальних (речових) спеціальних засобів забезпечення зобов'язань дав можливість зробити висновок про те, що у Стародавньому Римі, одержує розвиток і достатньо ефективно використовується вид забезпечення - завдаток, запозичений з іноземного права, і який є інститутом jus gentium.

У цивільному законодавстві, що діяло до 1917 p., були відсутні загальні положення про завдаток як спосіб забезпечення зобов'язання, були лише окремі норми, що регламентують використання завдатку в окремих договірних зобов'язаннях.

У радянський період розвитку цивільного законодавства норми про завдаток включалися у всі кодифікаційні акти. Проте при цьому переслідувалася мета не забезпечити ефективне застосування даного способу забезпечення виконання договірних зобов'язань в реальному майновому обороті, а швидше зберегти цей традиційний цивільно-правовий інститут для наступних поколінь цивілістів. Саме у радянський період змістовнішим став погляд на значення і функції завдатку в майновому обороті.

У підрозділі 3.2. «Поняття завдатку в сучасному цивільному праві» авторка здійснює спробу визначити дефініцію завдатку та як наслідок - пропонує внести відповідні зміни до чинного ЦК України.

Так, авторка в ході свого дослідження встановив, що на відміну від інших способів забезпечення зобов'язань, передбачених гл. 49 ЦК України, законодавець уникає називати сторони завдаткових правовідносин. У зв'язку з цим, авторка пропонує виправити дане непорозуміння шляхом внесення відповідних змін до ст. 570 ЦК України й викладення її першої частини в наступній редакції: «1. Завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається боржником - завдаткодавцем кредиторові - завдаткоотримувачу у рахунок належних з нього платежів, на підтвердження грошового договірного зобов'язання і на забезпечення його виконання...».

Специфічні риси завдатку, що відрізняють його від решти всіх способів забезпечення виконання зобов'язань, полягають у такому:

-   завдатком можуть забезпечуватися лише зобов'язання, що виникають з договорів, отже, він не може бути використаний для забезпечення деліктних зобов'язань, зобов'язань, що виникають унаслідок необгрунтованого збагачення, і деяких інших;

-   завдатком може бути забезпечено тільки виконання грошових зобов'язань. Цей висновок виходить з положення про те, що завдаток видається відповідною стороною в договірному зобов'язанні в платежів, що належать з неї.

Встановлено, що договір, забезпечений завдатком, повинен бути укладений ще до моменту укладення договору завдатку або одночасно з ним.

Авторка даного дисертаційного дослідження пропонує свій варіант договору про завдаток, що може використовуватися в практиці.

Досліджуючи правову конструкцію завдатку, автор проводить аналогію із такими схожими інститутами, як аванс, неустойка, грошова застав, виокремлюючи специфічні, притаманні лише завдатку риси, що унеможливлюють його співпадіння із зазначеними поняттями.

Підрозділ 3.3. «Функції завдатку» присвячений аналізу функцій, які виконує завдаток. В радянський період розвитку вітчизняної цивілістики склалася традиція характеризувати інститут завдатку, виходячи з його функцій. З тих пір майже в кожній публікації виділяють переважно три функції завдатку: доказову (посвідчувальну), платіжну та забезпечувальну. Такий підхід до визначення завдатку настільки міцно вкоренився в вітчизняній науці, що відсутність або навіть невелика видозміна однієї з названих функцій впливає на кваліфікацію правової конструкції в якості завдатку.

В свою чергу авторка шляхом наведення вивірених аргументів доводить, що завдаток виконує такі функції: платіжну, забезпечувальну та кредитову, і йому не притаманна традиційно визначена доказова функція. На думку авторки, завдаток не може служити доказом укладення договору за таких підстав: належним чином укладений договір не потребує ніяких доказів; за відсутності основного договору, укладеного у встановленій законом формі, нерідко виникає питання про можливість існування завдатку, який традиційно відносять до акцесорних зобов'язань. Про доказову функцію завдатку говорити тут вже не доводиться. Крім того, як правило, угоду про завдаток включають в текст основного договору, тому його доказова функція, і без того слабко виражена, в подібних випадках і зовсім втрачається.

В ході здійсненого аналізу авторка приходить до висновку, що завдаток є конститутивним елементом правочину, і демонструє помилковість використання в нормі закону - ч. 1 ст. 570 ЦК України терміну «доказ». У даному аспекті необхідно розглянути питання про реальний або консенсуальний характер угоди

про завдаток і зобов'язань взагалі. ЦК України (ст. 570) визначає завдаток як грошову суму, що видається одній з договірних сторін на доказ укладення договору. Дану норму можна розцінювати як вказівку на те, що Кодекс відносить завдаток до реальних угод. Проте слід розмежувати питання об реальності і консенсуальності зобов'язання про завдаток і основного зобов'язання, що забезпечується завдатком. Що стосується першого зобов'язання, то, мабуть, немає сумнівів в його реальному характері. Щодо основного договору ЦК України не містить прямо вираженої норми про те, що він вступає в силу з моменту видачі завдатку.

В контексті заперечення доказової функції завдатку авторка також відмічає, що, якщо все ж таки виходити з трактування доказової функції в процесуальному аспекті, договір, забезпечений завдатком, буде мало відрізнятися від договору з умовою про передоплату і неустойку (яку нерідко передбачають в договорі в однаковому розмірі для кожної із сторін). Такі договори поширені ширше у зв'язку з тим, що законодавче регулювання і доктринальне розуміння неустойки є гнучкішим. Це дозволяє пристосувати її практично до будь-яких правовідносин, чого не скажеш про завдаток, враховуючи обмежений характер трактування забезпечувальної функції.

При розгляді доказової функції завдатку авторка з'ясовує можливість забезпечення завдатком правочинів, що вимагають нотаріальної форми або державної реєстрації та робить пропозиції щодо удосконалення чинного законодавства в цьому напрямку.

В зв'язку з тим, що завдаток виконує забезпечувальну функцію, авторка вважає за доцільне включити в законодавство норму, згідно з якою завдаток втрачається або повертається в подвійному розмірі не тільки при невиконанні зобов'язання, але й при істотному його порушенні.

Розділ четвертий «Механізм дії (спеціальні випадки застосування) завдатку» містить дослідження особливостей застосування завдатку при забезпеченні ним попереднього договору, правочинів із нерухомістю, співвідношення та розмежування завдатку із відступним.

У підрозділі 4.1. «Завдаток і попередній договір» розглядається одне з актуальних питань використання попереднього договору в цивільному обігу, пов'язане з проблемою співвідношення цього правочину і завдатку. Проблема є нагальною через поширену думку про те, що для забезпечення попередніх договорів завдаток у принципі не підлягає застосуванню. Автор обґрунтовує в даному підрозділі можливість забезпечення завдатком подібних зобов'язань.

З метою усунення ситуації, що склалася, пропонується доповнити ч. 1 ст. 571 ЦК України абзацом такого змісту:

«У випадку, якщо завдатком забезпечувалося зобов'язання з попереднього договору, то при укладенні основного договору сума завдатку зараховується в

рахунок платежів за основним договором, крім випадків, коли сторони в договорі прямо передбачили інше».

Автор обґрунтовує пропозицію щодо посвідчення забезпеченого завдатком попереднього договору у нотаріальному порядку, з обов'язковою перевіркою відсутності заборони відчуження об'єкта нерухомості. Водночас із посвідченням попереднього договору пропонується накласти заборону відчуження на об'єкт нерухомості на підставі такого договору і волевиявлення сторін.

Автор доводить, що правочини про завдаток, які забезпечують попередні договори, мають визнаватися дійсними, якщо йдеться не про забезпечення відсутнього зобов'язання.

Забезпечення попереднього договору завдатком доцільно вважати, правомірним у разі наявності в попередньому договорі умови про те, що за домовленістю сторін допускається попередня оплата договору купівлі — продажу, а всі перераховані продавцеві кошти визнаються завдатком.

Українському законодавцю доцільно повернутися до класичних уявлень про завдаток, що передбачали застосування завдатку як засобу спонукання до укладення договору. В цьому випадку зобов'язана за попереднім договором особа може бути примушена до вчинення основного договору. При цьому закон має передбачати можливість забезпечення завдатком практично будь-якого попереднього договору.

У зв'язку з цим, положення ЦК України про завдаток мають передбачати можливість забезпечення завдатком обов'язків сторін за попереднім договором укласти в майбутньому основний договір у відповідності з попереднім договором.

Невиконання цих обов'язків повинно тягнути для сторін ті ж самі наслідки, що й невиконання забезпеченого завдатком зобов'язання за будь-яким цивільно-правовим договором.

У підрозділі 4.2. «Завдаток і відступне» автор аналізує причини існуючої в літературі розповсюдженої точки зору про співпадіння понять «завдаток» та «відступне» та доводить незалежність цих інститутів один від одного. Це змішання виражається в тому, що сторона, що сплатила завдаток (або що повернула його в подвійному розмірі), вважає себе вільною від зобов'язань, а договір, в забезпечення якого був наданий завдаток, розірваним. Вказана помилка пов'язана з недостатньо чітким розумінням суті завдатку в діючому праві.

Відмінність відступного від завдатку полягає в такому:

1) Сенс відступного полягає в наданні боржнику з відома кредитора можливості, зберігаючи в решті зобов'язання, замінити первинний предмет виконання іншим, тобто наданням відступного припиняється зобов'язання, а не договір, тому стрічне зобов'язання зберігає свою силу. При використанні

штрафної (компенсаційною) функції завдатку договір розривається, всі зобов'язання припиняються.

2) При наданні відступного кредитор отримує від боржника те, що рівноцінно виконанню зобов'язання, тобто умовно можна говорити, що зобов'язання припиняється його виконанням. При застосуванні завдатку у разі невиконання боржником договору кредитор отримує лише суму завдатку, отримання якої ніяк не може бути прирівняне до виконання зобов'язання, яке припиняється в результаті розірвання договору.

3) Наданням відступного виключається можливість стягнення збитків, оскільки права кредитора не порушуються. За правилами про завдаток така можливість існує, оскільки відбувається невиконання зобов'язання, і кредитор може вимагати відшкодування збитків, якщо сторони не домовилися про інше (ч.2ст. 571 ЦК України).

У підрозділі 4.3. «Особливості застосування завдатку в правочинах и нерухомістю» авторка досліджує особливості забезпечення правочинів із нерухомістю завдатком.

Проведене дослідження дало змогу дійти висновку про те що держава, яка і зацікавлена у стабільному цивільному обігу, має ліквідувати саму можливість неоднакового розуміння закону щодо використання завдатку при забезпеченні ним правочинів із нерухомістю. Вважаємо, що для цього необхідно внести доповнення до § 5 гл. 49 ЦК України, зробивши уточнення щодо форми та моменту вчинення угоди про завдаток, який видається у зв'язку з укладенням договорів, в яких об'єктом виступає нерухоме майно.

В свою чергу автор даного дисертаційного дослідження пропонує примирні зразки договорів про задаток та попередній договір, що можуть бути використані в нотаріальній практиці при посвідченні правочинів із нерухомим майном.