Кисіль В.І. Механізми колізійного регулювання в сучасному міжнародному приватному праві

Краткое содержание

У Вступі до дисертації розглядаються основні теоретичні підходи до визначення змісту МПрП та його місця в системі права, що має важливе значення для з’ясування об’єкта та предмета дослідження. Серед усіх існуючих концепцій та думок, висловлених у доктрині з цього приводу, підтримується позиція вчених, які розглядають МПрП як самостійну галузь національного права, оскільки такий підхід найкращим чином відповідає цілям та сучасним тенденціям формулювання та систематизації (кодифікації) норм цієї галузі, а також цілям правозастосування у сфері вирішення колізійних питань.

Термін “механізми колізійного регулювання” в сучасному міжнародному приватному праві пропонується тлумачити як нормативні (законодавчі) засоби розмежування компетенції правопорядків, що “претендують” на регламентацію невладних (приватних) правовідносин, ускладнених іноземним елементом, та відшукання належного порядку, який забезпечив би правомірне та справедливе вирішення справи. На сучасному етапі ця функція виконується колізійними нормами та положеннями, що регламентують дію колізійних норм (загальні положення МПрП про публічний порядок, відсилання, заборону обходу закону тощо), а також деякими положеннями міжнародного цивільного процесу (щодо вирішення колізій юрисдикцій). Отже під механізмами колізійного регулювання в міжнародному приватному праві слід розуміти втілені у національному законодавстві способи та принципи вирішення колізійних питань. Дослідження цих способів та принципів вимагає передусім детального розгляду процесів становлення і розвитку законодавства (кодифікації) у сфері МПрП, змісту конкретних законодавчих актів, еволюції окремих колізійних принципів, тенденцій систематизації норм МПрП, узагальнення теоретичних підходів до регулювання колізій, підведення підсумків наукових дискусій щодо змісту і функцій основних положень МПрП, аналізу судової практики з питань застосування норм та тлумачення інститутів міжнародного приватного права.

Історично колізійні норми завжди складали основу міжнародного приватного права. Істотною особливістю регулювання  приватно-правових відносин з іноземним елементом є те, що в більшості випадків норми міжнародного приватного права не містять прямої відповіді, прямого припису про те, як треба вирішити те чи інше питання, а тільки вказують, яке законодавство підлягає застосуванню. Навіть у тих випадках, коли застосуванню до правовідносин з іноземним елементом підлягає національне, а не іноземне право, суд зустрічається із механізмами колізійного регулювання: національний закон застосовується чи то в силу відсилання односторонньої колізійної норми, чи то в силу припису про обов’язкове застосування імперативних норм.

Характерною особливістю механізмів колізійного регулювання, спільною як для колізійних норм, так і для загальних принципів їх застосування, є наявність відсильної функції, тобто умови, яка вказує на те, що розмежування компетенції матеріальних правопорядків вже відбулося або має відбутися.

У цьому відношенні на особливу увагу заслуговують питання законодавчого закріплення загальних понять міжнародного приватного права, які зазвичай не змішуються в законодавстві з колізійними нормами, а виокремлюються у спеціальний розділ. Це, фактично, положення матеріального характеру, які регламентують основні питання застосування колізійних норм та наслідків такого застосування (зворотне відсилання, кваліфікація, застереження про публічний порядок, обхід закону, встановлення змісту іноземного права та деякі інші). Саме серед цих положень пропонується шукати так звані “гіпотези” (тобто умови застосування) колізійних норм, які зазвичай не відтворюються у тексті цих норм. У окремому розділі дослідження детально розглядається сутність норм, що регламентують такі питання, та деякі аспекти практики їх застосування.

Звертається увага на положення міжнародного цивільного процесу. Норми, які регламентують процедуру провадження у спорах, що виникають з правовідносин, ускладнених іноземним елементом, містяться у цивільному процесуальному законодавстві конкретної держави. Відповідно до панівного підходу, що склався у доктрині МПрП, міжнародний цивільний процес не вважається частиною МПрП як галузі права. В літературі підкреслювалося, що норми, призначені для регулювання колізій в міжнародному процесуальному праві, зовсім не співпадають з нормами, які вирішують колізії законів у внутрішньому матеріальному праві. Наголошувалося, що, на відміну від приватних правовідносин, які грунтуються на засадах юридичної рівності, у цивільно-процесуальних відносинах бере участь суд, який має певні владні повноваження стосовно сторін у спорі, навіть якщо однією з сторін виступає іноземець чи іноземна юридична особа.

Міжнародний цивільний процес є, таким чином, незалежною від МПрП частиною такої галузі права, як цивільний процес. Однак, наука міжнародного приватного права вивчає процесуальні питання, які щільно пов’язані з проблемами законодавства, що підлягає застосуванню (тобто з проблемами колізії законів, а точніше – колізії правопорядків) або проблемами цивільної правоздатності особи.

Закріплення норм міжнародного цивільного процесу в законодавчих актах з МПрП обумовлено комплексним підходом законодавців до кодифікації норм цієї області правового регулювання. Звичайно, сам по собі зв’язок деяких процесуальних норм з загальними положеннями міжнародного приватного права та колізійними нормами ще не робить міжнародний цивільний процес частиною МПрП як галузі права. Але він є підставою для систематизації та послідовного викладення всього комплексу правил регулювання приватних правовідносин з іноземним елементом: умов розмежування компетенції правопорядків (загальні положення), засобів такого розмежування (колізійні норми) та приписів щодо забезпечення дії на міждержавному рівні засобів правового захисту (міжнародний цивільний процес).

У першому розділі – “Огляд літератури з питань розвитку законодавства у сфері колізійного регулювання” – наведено огляд літератури з питань законодавчого регулювання проблем міжнародного приватного права. Окреслюються основні етапи розвитку наукової думки за проблематикою становлення, розвитку та законодавчого закріплення норм та інститутів МПрП. Питання розвитку законодавства про МПрП, фактично, ніколи не досліджувалися в повному обсязі. Зокрема дуже мало уваги приділялося теоретичному обгрунтуванню розвитку законодавства у сфері специфічних колізій: ієрархічних, інтертемпоральних, інтерлокальних та інтерперсональних. Окремі дослідження присвячені огляду тенденцій кодифікації МПрП в окремих регіонах, але немає спеціальних робіт, де б розглядалися процеси розвитку та законодавчого закріплення механізмів колізійного регулювання на універсальному рівні.

Теоретичні результати та практичні рекомендації, наведені у дослідженні, грунтуються на досягненнях вчених дореволюційної, радянської та пострадянської доби, вітчизняних, а також зарубіжних фахівців з питань цивільного та міжнародного приватного права: М.М.Богуславського, М.І.Брагінського, С.Н.Братуся, М.Х.Бабаєва, Д.В.Бобрової, М.І.Бруна, Л.Н.Галенської, Г.К.Дмітрієвої, А.С.Довгерта, В.П.Звєкова, О.В.Кабатової, В.М.Корецького, С.Б.Крилова, В.М.Коссака, М.Н.Кузнєцова, Н.С.Кузнєцової, С.М.Лебєдєва, А.Б.Левітіна, Л.А.Лунца, В.В.Луця, О.М.Макарова, А.Л.Маковського, Н.І.Маришевої Г.К.Матвєєва, Н.В.Орлової, І.С.Перетерського, О.Пілєнка, І.Г.Побірченка, Д.Ф.Рамзайцева, А.А.Рубанова, О.М.Садікова, А.О.Тіллє, М.Й.Штефана, А.Батіффоля, Є.Вассілакакіса, А.Вейса, М.Вольфа, А.Дайсі, Е.Джейма, П.Каленського, П.Лагара, Д.Лейсока, П.Норта, А. фон Овербека, С.Сімеонідеса, Е.Скоулза, Д.Чешира, М.Швімана та інших.

Другий розділ дисертації – “Історія розвитку норм міжнародного приватного права” – присвячено історії розвитку законодавства про МПрП. Він складається з чотирьох підрозділів, де розглядаються відповідно історичні передумови зародження вчень про колізії законів та методи їх вирішення; основні чинники, що сприяли становленню законодавства про МПрП, а саме – доктрина й судова практика; динаміка законодавчих актів у сфері МПрП; еволюція основних колізійних формул прикріплення (особистий закон, закон місцезнаходження речі, автономія волі та принцип найбільш тісного зв’язку).

Питання вирішення колізій правопорядків різних місцевостей має тривалу історію. Першоджерелом колізійного права стала правова наука, в якій розроблялися підходи до розв’язання колізій ще з часів глосаторів та постглосаторів. З 30-х рр. ХІХ ст. (коли, власне, і виник термін “міжнародне приватне право”) дедалі більше уваги приділялося колізійним механізмам, виробленим судовою практикою. В розділі наведено загальний огляд становлення доктрини МПрП, досліджено основні аспекти впливу доктрини на процес формулювання законодавчих приписів у цій галузі.

В ході аналізу ролі науки міжнародного приватного права у законодавчих процесах у цій галузі встановлено, що вона полягає передусім у розробці підходів до вирішення проблем конфлікту різних правопорядків, формулюванні колізійних принципів, обгрунтуванні необхідності розмежування компетенції національного та іноземного закону в умовах розвитку та співробітництва суверенних держав. У доктрині пропонуються відповіді щодо шляхів та методів удосконалення та систематизації законодавства. Основні риси впливу науки міжнародного приватного права на процес удосконалення механізмів колізійного регулювання у цій сфері є такими:

1. Доктринальні розробки фіксуються у законодавчих нормах з МПрП, зокрема щодо умов дії колізійних норм (наприклад, поширена ідея про необхідність кваліфікації правовідносин за законом країни суду з метою відшукання належної колізійної норми: ч.1 ст.12 ЦК Іспанії, ст.3078 ЦК канадської провінції Квебек, ст.10 ЦК Єгипту, ч.1 ст.3 Закону про МПрП Угорщини тощо).

2. Доктрина може бути перетворена на норму права шляхом надання їй такої сили судовим рішенням. Такий підхід особливо притаманний англо-американській сім’ї права.

3. Правова наука може пояснювати зміст законів та судових рішень, проводити критичний аналіз, що в багатьох випадках призводить до реформування та вдосконалення законодавства.

В окремому підрозділі викладено міркування щодо іншого важливого чинника створення та розвитку колізійних норм – судової практики. При цьому робиться наголос на необхідності розрізняти поняття “судовий прецедент”, який розглядають як одне з джерел МПрП, та “судова практика”. Саме остання категорія справляє найістотніший вплив на процес удосконалення законодавства в галузі МПрП.

З другої половини ХІХ ст. розпочався масштабний процес закріплення на рівні національного законодавства положень про застосування законів (в т.ч. поза межами рідної держави). Особливу увагу у другому розділі приділено динаміці законодавчих актів у сфері МПрП. Аналіз законодавчих актів, прийнятих у Європі, Латинській Америці та інших регіонах з XVIII по ХХ ст., які містили приписи міжнародного приватного права, дозволяє виявити доволі чітку періодизацію розвитку законодавства у цій сфері. До першої групи законів слід віднести цивільні кодекси, прийняті з другої половини XVIII по другу половину ХІХ ст. (ЦК Баварії 1756р., ЦК Прусії 1794р., Кодекс Наполеона 1804р., Австрійське цивільне уложення 1811р. тощо). В цей період норми щодо застосування законів, втілені у цивільних кодексах, грунтувалися на теоретичних висновках представників статутарної школи: постглосаторів, французької теорії статутів XVI ст., голландської теорії статутів XVII ст. Закони наступного покоління були прийняті переважно у другій половині ХІХст. В цей час норми МПрП також були в більшості випадків пов’язані з кодифікаціями цивільного права, але вони вже несли відбиток нових теоретичних підходів до вирішення колізій, які мали місце у працях К.Г. фон Вехтера, Ф.К. фон Савіньї, П.Манчіні, Дж.Сторі та інших. Яскравими прикладами актів цього періоду є цивільні кодекси Італії (1865р.), Німеччини (1896р.) тощо. Нарешті, до новітньої генерації законодавчих актів у сфері МПрП належать закони, прийняті у другій половині ХХ ст., коли провідною тенденцією кодифікації МПрП стало прийняття автономних комплексних законів.

У третьому розділі дисертації – “Форми систематизації та кодифікації норм міжнародного приватного права” – розглядаються основні підходи до форми систематизації та кодифікації засобів колізійного регулювання та норм міжнародного цивільного процесу, а також структури законодавчих актів у сфері міжнародного приватного права.

Світова практика кодифікації МПрП пропонує три основні форми її здійснення: а)створення самостійних комплексних законів про міжнародне приватне право; б)включення розділів з колізійного права в галузеві нормативні акти (найчастіше – в цивільні кодекси або закони, які регулюють цивільно-правові відносини, в шлюбно-сімейні кодекси, закони про працю, кодекси торговельного мореплавства тощо); в)прийняття нормативних актів, що містять окремі норми МПрП (наприклад, закон про статус іноземних громадян). При цьому подекуди пропонується здійснити “кумулятивну” кодифікацію, тобто прийняти окремий закон, який регулював би загальні положення щодо дії колізійних норм (відсилання, кваліфікація, застереження про публічний порядок тощо), а власне колізійні норми втілити в галузевих законодавчих актах.

На початку становлення законодавства про міжнародне приватне право цей процес відбувався паралельно з процесом кодифікації цивільного права (Titre preliminaire до Французького Цивільного кодексу 1804р., Вступна Постанова до Цивільного кодексу Італії 1865р., Вступний закон до Німецького цивільного уложення 1896р. тощо). Але вже у 1898р. в Японії було прийнято окремий Закон про застосування законів (Horei), присвячений питанням міжнародного приватного права. У 1938р. самостійний закон про МПрП прийняли у Таїланді. Тенденція ставлення до міжнародного приватного права як до окремої галузі і відповідно – прийняття окремих комплексних законів про МПрП особливо чітко окреслилась у другій половині ХХ ст. Окремі закони у сфері МПрП були прийняті в Чехословаччині (1963р.), Албанії (1964р.), Польщі (1965р.), Південній Кореї (1969р.), Німецькій Демократичній Республіці (1975р.), Австрії (1978р.), Угорщині (1979р.), Югославії (1982р.), Туреччині (1982р.), ФРН (1986р.), Швейцарії (1987р.), північноамериканському штаті Луїзіана (1991р.), Румунії (1992р.), Італії (1995р.), Ліхтенштейні (1997р.), Венесуелі (1998р.), Тунісі (1998р.), Грузії (1998р.) тощо.

У розділі досліджено аргументи на користь основних можливих варіантів законодавчої роботи у сфері МПрП. При цьому наголошується, що пріоритет доцільно надати саме варіанту прийняття окремого комплексного закону з усіх питань МПрП, включаючи положення міжнародного цивільного процесу, оскільки така форма є кінцевим та найбільш досконалим етапом кодифікації.

В ході дослідження структури законодавчих актів у сфері МПрП зроблено наступні висновки:

1. Провідною тенденцією у структуруванні законів про МПрП є використання пандектної схеми.

2. Специфіка структури тієї чи іншої кодифікації обумовлена особливостями законодавчого закріплення загальних положень МПрП та норм міжнародного цивільного процесу.

3. Найбільш послідовна і чітка структура та найдетальніше врегулювання проблем МПрП притаманні автономним законам з міжнародного приватного права.

Четвертий розділ дисертації – “Тенденції розвитку механізмів колізійного регулювання” – (в ньому аналізуються зміст найбільш характерних законодавчих актів у сфері МПрП та основні напрями розвитку механізмів колізійного регулювання у ХХ ст.) складається з чотирьох підрозділів: 1)нормативне регулювання загальних положень МПрП (відсилання, правова кваліфікація, застереження ordre public, обхід закону, встановлення змісту іноземного права та взаємність); 2)регулювання колізійних питань особистого статусу; 3)колізійне регулювання у основних сферах приватного права (порівняльний аналіз колізійних положень різних законів щодо речових прав, зобов’язальних відносин, сімейного та спадкового права); 4)тенденції розвитку законодавства про МПрП на сучасному етапі.

В ході аналізу напрямів нормативного регулювання у частині загальних положень МПрП розглянуто основні теоретичні підходи до правової природи таких явищ, як відсилання (renvoi), кваліфікація (characterization), публічний порядок (ordre public), обхід закону (fraud of law) та встановлення змісту іноземного права, виявлено загальні тенденції законодавчого регулювання цих питань.

Загальні положення МПрП займають чільне місце в законодавчих джерелах цієї галузі права, які структуруються за пандектною схемою. В дисертації обгрунтовується висновок про те, що ці положення мають не колізійний, а матеріально-правовий характер. Їх основна роль полягає у визначенні порядку та умов застосування колізійних норм. Але цим положенням, у той саме час, притаманна й відсильна функція, оскільки їх застосування обов’язково передбачає наявність колізійного відсилання до lex fori або до lex causae.

Проблема відсилання (зворотного та до права третьої країни), в цілому, зводиться до наступних положень: 1)чи відсилає колізійна норма законодавства країни суду до іноземного права в цілому, включаючи його колізійні норми, чи тільки до матеріальних норм цього права; 2)у випадках, коли іноземний закон не визнає себе компетентним, чи підлягає прийняттю зворотне відсилання до права країни суду або відсилання до права третьої країни; 3)у яких питаннях слід приймати відсилання.

Доктрина МПрП не дає на ці питання однозначної відповіді. Так, німецький юрист Бар висловлювався на користь прийняття зворотного відсилання, зазначаючи, що колізійні норми країни суду не можуть надати іноземному правопорядку компетенцію, якої він не бажає. Проти прийняття відсилання заперечують прихильники концепції національно-правової природи МПрП, зокрема О.М.Макаров, який наголошував на пріоритеті національних колізійних норм перед зовнішніми принципами.

У законодавстві багатьох держав з МПрП проблеми, пов’язані з відсиланням, не врегульовані у повному обсязі. При цьому тлумачення та остаточні висновки щодо прийняття або неприйняття відсилання в багатьох випадках залишаються у сфері компетенції суду. Судова ж практика, особливо у країнах континентальної правової сім'ї, не є в цьому відношенні стабільною. Нерідко суд, не маючи достатньої законодавчої бази, вимушений спиратися на положення доктрини, а то й взагалі - на суто прагматичні міркування.

Щодо законодавчого регулювання у сфері renvoi, більшість країн, особливо європейських, дотримуються в цьому відношенні т.зв. "егоїстичного" або "національного" варіанту застереження про відсилання, тобто сприяння застосуванню в разі дії renvoi закону суду. Подібне рішення отримало закріплення в законах про МПрП ФРН, Австрії, Угорщини, Польщі, Швейцарії, Туреччини, Югославії та цивільних кодексах Іспанії, Франції та інших країн. Португальське законодавство, навпаки, не сприйняло цю позицію.

Автори проекту Цивільного кодексу України також зайняли негативну позицію щодо відсилання. Відповідно до ч.1 ст. 1556 цього проекту, будь-яке відсилання до права країни згідно з правилами Книги VІІІ (Міжнародне приватне право) має розглядатися як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено законом. Друга частина цієї статті містить припис про прийняття зворотного відсилання до lex fori у питаннях особистого та сімейного статусу.

В роботі наведено критичні зауваження щодо формулювання положень про відсилання у новому Цивільному кодексі та подано пропозиції щодо вдосконалення змісту вказаної статті. Зокрема необхідно уточнити, чи поширюється дія цієї статті на колізійні приписи інших законодавчих актів України (Кодексу торговельного мореплавства, Закону про зовнішньоекономічну діяльність тощо).

Позитивною тенденцією законодавчого регулювання у сфері renvoi, що простежується у багатьох нормативних актах другої половини ХХ ст., є розмежування між питаннями, у яких відсилання застосовується, та в яких - ні. Багато законів та проектів законів у сфері МПрП зазначають, що відсилання повинно прийматися у питаннях особисто-правового та шлюбно-сімейного характеру. За загальним правилом, яке ще не скрізь отримало втілення в законодавстві, відсилання не підлягає прийняттю у сфері деліктів та договірних зобов’язань.

Проблема кваліфікації в міжнародному приватному праві виникає з тієї причини, що одноіменні юридичні терміни та поняття в різних правових системах мають різний зміст. Для колізійної норми ця проблема є особливо актуальною, оскільки має відношення до формулювання обох складових елементів такої норми (обсягу та прив’язки), а також виявляється на стадії застосування колізійної норми, коли поняття виявляються різними як за своїм змістом, так і визначенням ("позовна давність", "доміцилій", "форма угоди", "дієздатність", "правоздатність", "рухомі та нерухомі речі", "місце здійснення угоди" тощо).

Вирішення справи, ускладненої іноземним елементом характеризується тим, що спочатку виникає питання кваліфікації підстав позову або ж кваліфікації фактичних обставин, потім – знаходження тієї правової системи, з якою даний фактичний склад має найбільш тісний зв’язок. Невід’ємною частиною процесу знаходження згаданої правової системи є з’ясування змісту та тлумачення колізійної норми.

В сутності, кваліфікація фактичних обставин – це віднесення питання до відповідної галузі чи інституту права. Лише після проведення такої юридичної кваліфікації підстав позову можливе знаходження норми права, під яку підпадали б ці фактичні обставини.

В більшості випадків для МПрП кваліфікація пов’язана з визначенням правової природи певної юридичної категорії, поняття, що має важливе значення при з'ясуванні категорії прив'язки, а, відповідно, й колізійної норми. Найбільш поширеними є три класичні теорії подолання конфлікту кваліфікацій: кваліфікація за законом країни суду (lege fori); кваліфікація за тим правопорядком, до якого відсилає колізійна норма (lege causae); теорія автономної кваліфікації. В дисертації обгрунтовано висновок про те, що підхід lege fori є оптимальним: суд має здійснювати кваліфікацію відповідно до власного правопорядку з метою відшукання належної колізійної норми. Саме цей підхід знайшов відбиток у більшості законодавчих актів з МПрП, в яких врегульовано питання кваліфікації. З іншого боку, у випадках, коли застосуванню підлягає іноземне право, суд повинен брати до уваги правові явища та інститути іноземного правопорядку, які йому невідомі або відомі з іншим змістом чи під іншою назвою. Щоправда мова тут іде скоріше не про кваліфікацію lege causae, а про належне встановлення змісту іноземного закону.

Аналіз законодавчих актів різних країн у сфері МПрП показує, що проблема кваліфікації, в цілому, виявилася надто складною та багатоплановою, щоб отримати широке нормативне регулювання. Зовсім небагато законів про МПрП та галузевих кодифікацій норм МПрП містять загальні положення щодо кваліфікації. Як правило, законодавці виходять з необхідності здійснення кваліфікації lege fori для відшукання належної колізійної прив’язки. Чи не єдиним прикладом припису про кваліфікацію lege causae є відповідне положення португальського Цивільного кодексу.

Своєрідним чином питання кваліфікації вирішується у австрійському Законі про МПрП. Положення ст. 3 автрійського Закону про МПрП 1978р., відповідно до якого іноземний закон повинен застосовуватися таким саме чином, як і в початковій сфері дії, спричинило широку наукову дискусію, в ході якої було обгрунтовано теорію “ступеневої” або “поступової” кваліфікації. Первинна кваліфікація фактичного складу правовідношення має відбуватися за законом суду; метою такої кваліфікації є вирішення колізійного питання. Далі, якщо виникає потреба у визначенні змісту понять та термінів, невідомих правовій системі країни суду, здійснюється вторинна кваліфікація за lex causae. В роботі досліджено підхід австрійської доктрини до вирішення конфлікту кваліфікацій, висловлюються критичні міркування з цього приводу.

Серед країн СНД, більшість яких  ще не мають чинних норм про кваліфікацію юридичних понять та тлумачення колізійних норм, помітні пропозиції щодо включення відповідних положень, зокрема, у модель ЦК для країн СНД. Втім існують підстави вважати, що всі аспекти даної проблеми навряд чи будуть вирішені на законодавчому рівні. По-перше, цьому заважатиме неузгодженість у доктрині з приводу питань правової кваліфікації у МПрП. По-друге, кваліфікація не зводиться до схоластичного тлумачення правової норми. Вона тісно пов’язана з фактичними обставинами конкретної справи, які, звичайно, неможливо у повному обсязі передбачити в законі. Отже, багато питань кваліфікації очевидно залишатиметься на розгляд суду.

Застереження про публічний порядок (ordre public, public policy, Vörbehaltsklausel) розглядається у сучасній літературі з МПрП, в більшості випадків, як інститут міжнародного приватного права, який має на меті запобігання можливим суттєвим негативним наслідкам колізійного відсилання до іноземного права. З цього випливає, що застереження ordre public застосовується тільки при наявності відсилання колізійної норми до положень іноземного права. Крім цього, незастосування іноземного права або невизнання суб’єктивних прав, що виникли під дією іноземного закону, пов’язані з негативними наслідками такого застосування чи визнання для даного правопорядку.

У доктрині МПрП немає єдиного розуміння ні змісту поняття “публічний порядок” ані функцій відповідного застереження. Внаслідок неузгодженості доктринальних підходів, законодавці більшості країн вдаються до надто загальних формулювань, застереження ordre public у законодавстві багатьох країн є однотипними, і досить рідко в законі можна побачити більш-менш конкретну вказівку на те, що саме треба розуміти під поняттям “публічний порядок”, та яким чином це застереження має застосовуватись. Як правило, роз’яснення з цього приводу дають суди, грунтуючись на тлумаченні норм права, кваліфікації фактичного складу справи та теоретичних висновках.

Стосовно функцій застереження про публічний порядок, у доктрині існують дві основні концепції: позитивна та негативна. Відповідно до позитивної концепції, публічний порядок – це сукупність матеріально-правових імперативних норм, які підлягають застосуванню незалежно від того, чи відсилає колізійна норма до іноземного закону, чи ні.

Цим постулатам протиставляється негативна концепція ordre public,  згідно з  якою публічний порядок повинен визначатися не через внутрішні матеріальні норми, а через негативні, неприйнятні властивості іноземного закону. Реалізація такого підходу вимагає встановлення змісту іноземного права, перевірки його на відповідність правопорядку країни суду.

Питання публічного порядку у міжнародному приватному праві досить складне та багатоаспектне, і його доволі важко раз і назавжди вирішити як у доктрині, так і в законодавстві й у судовій практиці. Треба відзначити, що це викликано, в першу чергу, самою сутністю публічного порядку, який визначається історичними, соціально-економічними, політичними, етно-культурними та іншими факторами розвитку кожної конкретної правової системи. Оскільки ці умови різняться в залежності від геополітичного становища країни та змінюються з плином часу, майже неможливим виявляється сформулювати на рівні доктрини якийсь єдиний підхід до визначення змісту та функцій ordre public як соціально-правового явища.

Що ж до законодавчого застереження про публічний порядок, воно повинно у найбільш загальній формі втілювати правило щодо захисту національного правопорядку від можливих негативних наслідків застосування іноземного закону або визнання й виконання іноземного судового рішення.

Найскладнішим аспектом проблеми публічного порядку по сьогодні залишається визначення змісту цієї категорії. Складність тут полягає в тому, що внаслідок доктринальних розбіжностей її зміст складно визначити на законодавчому рівні. Але завдання законодавства у сфері ordre public полягає передусім у встановленні генерального захисного принципу. Віднесення ж тієї чи іншої норми права до категорії публічного порядку потребує тлумачення правової норми, а отже – належить до компетенції суду.

У сучасній доктрині і практиці застереження про публічний порядок найчастіше сприймається не як правило, а як виняток, тому воно підлягає обмежувальному тлумаченню. Очевидно, це застереження найчастіше застосовуватиметься у таких сферах, як питання особисто-правового статусу та шлюбно-сімейних правовідносин з метою недопущення порушення основних прав та свобод людини. Менш вірогідним уявляється звернення до цього застереження у випадках, коли йдеться про міркування національної безпеки, питання оподаткування, валютного контролю тощо. Зокрема у сфері зовнішньоторговельних операцій з продукцією військового призначення інтереси держави-продавця мають забезпечуватися не стільки застереженням про публічний порядок, скільки імперативними нормами матеріального права.

Аналіз світового досвіду законодавчого регулювання питань публічного порядку в МПрП засвідчив, що законодавці більшості країн світу схильні закріплювати це застереження у негативному варіанті (виключення застосування іноземних законів, що суперечать основам правопорядку країни суду). Такий підхід виявився оптимальним з погляду судової практики. Він дозволяє тлумачити поняття публічного порядку, виходячи з концепції права конкретної країни. З іншого боку, цей підхід свідчить про тенденцію до уніфікації підходів до регулювання питань ordre public на світовому рівні.

Концепція обходу закону є досить поширеною в доктрині та практиці законодавчого регулювання у сфері міжнародного приватного права. Відповідно до неї, застосовуване право може визначатися зацікавленими сторонами штучно, для того щоб створити сприятливий правовий режим щодо реалізації відповідних правовідносин з іноземним елементом (пільговий порядок заснування юридичної особи, сплати податків, укладення договорів). У галузі сімейного права обхід закону має місце, наприклад, при розірванні шлюбів, укладених з іноземцями.

Поняття “обхід закону” не знаходило за часів СРСР свого законодавчого втілення. Введення у проект ЦК України статті 1557 “Наслідки обходу закону” є принциповою новелою, покликаною продемонструвати лібералізацію МПрП та забезпечити водночас дотримання принципу добросовісності при здійсненні приватними особами права автономного вибору застосовуваного закону. Однак цей припис є доволі суперечливим і викликає критичні зауваження.

В доктрині МПрП норми про недопущення обходу закону розглядається як один з основних факторів обмеження автономії волі сторін при виборі застосовуваного права. При цьому погляди на природу та доцільність такого застереження про обмеження застосування іноземного права, як заборона недобросовісного обходу закону, є вельми суперечливими.

В дисертації наведено огляд основних теоретичних позицій щодо необхідності встановлення законодавчих норм про обхід закону, узгодженості цих норм із положеннями щодо автономії волі та обов’язкового застосування імперативних норм країни суду, досліджено досвід України та інших держав у сфері законодавчого регулювання питань обходу закону в міжнародному приватному праві.

У світлі досвіду іноземних кодифікацій та міжнародної уніфікації МПрП, простежується новітня тенденція відмови від концепції обходу закону. Положення щодо обходу закону відсутні в найновіших і, відповідно, найпрогресивніших законодавчих актах про МПрП Австрії, ФРН, Швейцарії. Друга редакція Зведення законів США про колізійне право (Restatement, Second /1971/) також відкидає цю теорію. В Англії  вона взагалі не визнається. У окремих кодифікаціях, здійснених раніше, ця теорія, однак, отримала нормативне втілення.  Подібні положення містяться в законодавстві Аргентини, Португалії, Угорщини та Югославії. Теорія обходу закону відображена у законодавстві Франції, Іспанії, Румунії. Однак на рівні міжнародної уніфікації колізійних правил теорія обходу закону не була закріплена. Римська конвенція “Про право, що застосовується до договірних зобов’язань” 1980 р., Гаазька конвенція “Про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів” 1986 р. та Міжамериканська конвенція “Про право, що застосовується до міжнародних контрактів” не містять положень щодо заборони обходу закону.

На сьогоднішній день суддям (зокрема в Україні) необхідно напрацьовувати практику застосування іноземного права. А надання їм додаткової можливості відмовити у такому застосуванні навряд чи сприятиме вирішенню цієї задачі і лише заохочуватиме небажання сприймати іноземне право як таке, що має свою цінність. Наслідки цього в довгій перспективі не можуть виявитись позитивними.

Наведений у дисертації аналіз положення ст. 1557 проекту ЦК України, яка стосується наслідків обходу закону, засвідчив,     що ця стаття, в цілому, сформульована невдало і, скоріш за все, не працюватиме на практиці в умовах, коли колізійне законодавство дозволяє широку автономію волі. Законодавче положення про обхід закону має робити акцент на наявності факту зловживання правом та свідомого, недобросовісного вилучення правовідношення зі сфери дії правопорядку, з яким воно найтісніше пов’язано. В роботі робиться висновок про те, що функції положення про недопущення обходу закону можуть бути реалізовані за рахунок приписів щодо тісного зв’язку та обов’язкового застосування імперативних норм, отже на сучасному етапі навряд чи є сенс у включенні до українського колізійного законодавства окремої норми про наслідки обходу закону.

У підрозділі щодо питань встановлення змісту іноземного права та взаємності в МПрП окреслено загальні тенденції кодифікації у цих сферах. Україна, в цілому, наслідує в цьому відношенні практику країн континентальної Європи.

У окремому підрозділі досліджуються питання колізійного регулювання у сфері право- та дієздатності фізичних та юридичних осіб  – учасників приватно-правових відносин, ускладнених іноземним елементом, на прикладі проекту Цивільного кодексу України, а також законодавчої практики інших держав.

Як відомо, до питань особистого статусу доктрина міжнародного приватного права відносить, у першу чергу, питання початку і закінчення правоздатності особи; питання дієздатності; питання особистих прав (право на ім’я, честь, фірму та ін.); деякі аспекти сімейних правовідносин (зокрема щодо умов для укладення шлюбу та розлучення) тощо.

Основним колізійним принципом, на якому грунтуються колізійні норми у сфері статусу фізичних осіб є принцип lex personalis, визнаний у законодавстві та правозастосовчій практиці переважної більшості держав. Стосовно юридичних осіб доктрина МПрП формулює принцип lex societatis (закон національності юридичної особи). Щоправда, ця формула не була сприйнята у проекті ЦК України, який оперує категорією “особистий закон юридичної особи”, встановлюючи, таким чином, для фізичних та юридичних осіб єдину термінологію (хоча “особистий закон” у кожній з цих категорій грунтується на відмінних критеріях і має різний зміст).

Аналіз основних критеріїв застосування колізійного принципу lex personalis (lex patriae та lex domicilii) засвідчив, що останнім часом у законодавстві багатьох країн, в т.ч. європейських, спостерігається тенденція до визначення особистого закону фізичної особи як закону її місця проживання (звичайного перебування). Віддання переваги принципу domicilii перед законом громадянства свідчить про лібералізацію колізійного регулювання та поширенню сфери дії колізійних прив’язок, що грунтуються на гнучких критеріях.

В дисертації звертається увага на сучасні тенденції колізійного регулювання у сфері основних інститутів приватного права: а)права власності; б)договірних зобов’язань; в) сімейно-шлюбних відносин; г)спадкування.

Формулюючи колізійні приписи у галузі права власності, абсолютна більшість законодавчих актів та проектів законів про міжнародне приватне право, прийнятих або розроблених у другій половині ХХ ст., встановлюють генеральний колізійний принцип lex rei sitae. Виключення з цього принципу залежать а)від статусу майна в тій чи іншій справі; та б)від характеру правовідносин щодо майна.

Принцип місцезнаходження речі на сьогоднішній день можна розглядати як загальне відправне колізійне начало при визначенні прав, як на нерухомі, так і на рухомі речі. Дослідження сучасних тенденцій законодавчого регулювання колізійних питань речового права показало, що цей принцип знайшов втілення у законодавстві про МПрП більшості держав, які кодифікували норми міжнародного приватного права. При цьому, стосовно рухомого майна в багатьох випадках колізійні норми, що відсилають до lex rei sitae, доповнено цікавим елементом: права на рухоме майно приписується визначати за законом країни, де майно знаходилось у момент виникнення таких прав.

Деякі, як правило, найбільш ранні, акти про МПрП не проводять різниці між рухомим та нерухомим майном в питаннях права власності. Такий підхід виключає у багатьох випадках необхідність запровадження правил про колізійні питання класифікації речей. У більш пізніх законах колізійні питання права власності на нерухомість відокремлюються від прав на рухоме майно. Стосовно останнього зазвичай встановлюється прив`язка до права країни, де майно перебувало в момент виникнення права власності. По-перше, така постановка питання сприяє захисту набутих прав на рухоме майно. По-друге, за такої ситуації виникає потреба у встановленні положень щодо вибору права, застосовуваного до класифікації речей. Слід зазначити, що подібні правила не завжди узгоджуються з загальними приписами про кваліфікацію, оскільки останні зазвичай виходять з концепції кваліфікації за законом суду, а кваліфікація майна, як правило, відбувається за законом його місцезнаходження.

В багатьох зазначених нормативних актах розрізняються такі категорії речових прав, як а)зміст та здійснення речових прав та б)набуття та втрата права власності (особливо на рухоме майно). Останні, на відміну від попередніх, зазвичай прив`язуються до певного моменту в часі, коли мала місце обставина, внаслідок якої право виникло або було втрачене.

Переважна більшість законодавчих актів у сфері МПрП містить спеціальні норми для регулювання колізійних питань права власності на особливі категорії майна: майно у транзиті (пріоритетним принципом у найбільш сучасних актах з питань МПрП є принцип країни призначення); транспортні засоби; цінні папери тощо.

Виняток із правила lex rei sitae робиться також для майнових питань особливих видів правовідносин, в першу чергу сімейно-шлюбних та спадкових.

В цілому ж, для більшості колізійних прив’язок у сфері речових прав відправним принципом є закон місцезнаходження речі, який останнім часом набув поширення не тільки в континентальному праві, але й у країнах common law.

У контексті загальних тенденцій розвитку законодавства у галузі колізійного регулювання питань договірних зобов`язань, відзначаються такі основні риси, як дедалі активніше поширення начал автономії волі та найбільш тісного зв`язку. Надання їм пріоритетної ролі у вирішенні колізій у сфері зобов’язань має багато переваг. По-перше, таким чином досягається мета лібералізації колізійних прив’язок, встановлення гнучких колізійних правил. По-друге, слід вказати на те, що законодавство і доктрина багатьох країн виходять з того, що при автономному виборі права країни сторони можуть посилатися лише на матеріальні, але не колізійні норми цього права, отже чим ширше сфера дії принципу lex voluntatis, тим меншою є вірогідність зворотного відсилання. По-третє, такий підхід, в цілому, узгоджується з концепцією “тісного зв`язку”. При цьому, однак, з метою запобігання наміру сторін відійти від правопорядку, найтісніше пов`язаного з правовідношенням, та вибору найбільш “вигідного” права в багатьох законах про МПрП передбачено правило про недійсність вибору права, спрямованого на обхід закону.

Прикметною тенденцією є також поширення дії принципів автономії волі та найбільш тісного зв’язку на сферу недоговірних зобов’язань та відповідно – зменшення ролі колізійного принципу lex loci delicti commissi.

В ході аналізу загальних тенденцій розвитку законодавства про МПрП в частині колізійного регулювання питань сімейного права виявлено наступне:

По-перше, у процесі реформування національних систем міжнародного приватного права, що відбулося у багатьох державах у другій половині ХХ ст., значно розширилася сфера дії двосторонніх колізійних норм, що сприяє справедливому вирішенню колізій у питаннях сімейно-шлюбних відносин з іноземним елементом та усуненню проблеми “шкутильгаючих правовідносин”.

По-друге, позитивним моментом є поширення на сферу колізійного сімейного права принципу автономії волі, причому не тільки в галузі майнових прав та обов`язків подружжя, але й щодо загальних наслідків шлюбу та деяких інших питань.

По-третє, більшість прийнятих законів пропонують гнучку систему прив’язок, яка дозволяє ефективно вирішувати колізійні проблеми, що виникають у сфері сімейного права. Значне поширення отримала практика запозичення “шкали Кегеля” (яка втілена у ст. 14 Вступного закону до Німецького цивільного уложення) у питаннях визначення права, застосовуваного до загальних наслідків шлюбу, майнових відносин подружжя, припинення шлюбу тощо.

Нарешті, важливе значення має той факт, що жоден з розглянутих законів не встановлює вимог взаємності щодо визнання шлюбів, укладених між іноземцями на підставі іноземного права.

Як свідчить дослідження тенденцій законодавчого регулювання у сфері колізійних питань спадкового права, основний масив проблемних ситуацій, що виникають в цій царині, пов’язаний з особистим статутом спадкодавця. Вирішуються такі колізії здебільшого шляхом застосування закону громадянства або доміцилію спадкодавця. Не слід, однак, забувати, що спадкові відносини в більшості випадків виникають з приводу майна, фактично, у цій категорії правовідносин майно виступає основним “іноземним елементом” отже, в цілому, припустимим є застосування у спадкових відносинах тих саме колізійних критеріїв, що використовуються для вирішення колізійних питань права власності. Це чітко простежується у законодавчих актах з МПрП, які проводять різницю між рухомим та нерухомим майном.

У дисертації виявлено та досліджено низку загальних тенденцій розвитку механізмів колізійного регулювання у МПрП на сучасному етапі.

Необхідність оновлення правового матеріалу, що складає національне законодавство у сфері МПрП, вимагає передусім усунення прогалин, пов’язаних із появою у сфері міжнародного цивільного та комерційного обігу нових приватно-правових інститутів, включаючи нові види договорів та надання більшої “гнучкості” окремим колізійним формулам, “пом’якшення” класичних “жорстких” прив’язок. До цього слід також додати таке завдання, як розширення обсягу колізійного регулювання і відповідно сфери застосування іноземного права. Поширення практики застосування іноземних законів, особливо у країнах, де суди мають правотворчу функцію, сприяє кращій обізнаності з іноземними правовими системами, запозиченню правових норм та інститутів, вдосконаленню власної правової системи і взагалі – уніфікації права.

Визначальною тенденцією законодавчого регулювання у МПрП у другій половині ХХ ст. є посилення уваги до кодифікації загальних положень цієї галузі права. Раніше ці питання або взагалі не отримували нормативного закріплення, залишаючись на розгляд та вирішення науковців та суддів, або були хаотично розкидані по текстах відповідних законодавчих актів (частіше – цивільних кодексів), без будь-якої систематизації. У більш пізніх кодифікаціях ці норми висунуто на передній план, вони, як правило, викладаються в окремих розділах законів про МПрП або цивільних кодексів.

Під час дослідження нормативної природи МПрП неодмінно постає відоме питання про співвідношення колізійного та матеріально-правового методів регулювання правовідносин з іноземним елементом. Останній застосовується у внутрішньому законодавстві, як правило, для регулювання найбільш значущих у загальнодержавному плані відносин, де застосування іноземного права не відповідає національним інтересам, у зв’язку з чим такі, наприклад, питання, як правовий статус іноземців, режим іноземного інвестування тощо регулюються безпосередньо або опосередковано (за наявності односторонньої колізійної норми) матеріальними приписами національного законодавства.

Відповідно до найбільш поширеного у доктрині МПрП підходу, зміст міжнародного приватного права не зводиться виключно до колізійних норм. Однак згадані вище матеріальні норми щодо статусу іноземців тощо зазвичай не отримують закріплення в законодавчих актах про МПрП. Кодифікація МПрП – це в першу чергу кодифікація механізмів колізійного права, а основним методом регулювання в МПрП виступає колізійний метод, оскільки він забезпечує реалізацію головних функцій цієї галузі. Матеріальні норми знаходять відображення в законах про МПрП лише тією мірою, якою вони регламентують цивільну правоздатність іноземців (колізійних проблем тут майже не виникає), а також питання дії колізійних норм та сфери застосування іноземного права (відсилання, кваліфікація, публічний порядок, встановлення змісту іноземного права та ін.).

Крім цього, в дисертації вказано на те, що матеріальний метод в МПрП не завжди є прямим. Застосування до правовідносин з іноземним елементом матеріального права даної держави опосередковується дією односторонніх колізійних норм цієї держави (як, наприклад, у питаннях форми і порядку укладення шлюбу, де у багатьох країнах застосуванню підлягають лише місцеві закони).

Останнім часом у літературі з МПрП істотний інтерес викликають теоретичні та практичні питання структури колізійної норми. Як відомо, згідно з традиційним поглядом на цю проблему, структура колізійної норми, в силу її специфічної, відсильної функції, відрізняється від структури класичної норми права (гіпотеза-диспозиція-санкція) і включає два елементи: обсяг, що вказує на сферу застосування даної норми, та прив’язку, що вказує на застосовуване у даному конкретному випадку право.

Втім, новітні дослідження показують, що у структурі колізійної норми можна виокремити також гіпотезу (яка вказує на умови застосування колізійної норми) та санкцію (яка регламентує наслідки неправильного застосування колізійної норми та/або незастосування (неправильного застосування) іноземного права. На сучасному етапі, щоправда, ці ідеї залишаються у площині теорії та не відображаються текстуально в законодавчих приписах. Однак цілком ймовірно, що в майбутньому колізійні норми еволюціонуватимуть у цьому напрямку, що, очевидно, сприятиме удосконаленню механізмів колізійного регулювання. Зокрема у дослідженні обгрунтовано думку про доцільність втілення у законодавстві про МПрП положень про наслідки неправильного застосування колізійної норми або іноземного права.

Звертається увага на появу в законодавстві про МПрП значної кількості новел, особливо в частині колізійного права. В законах про МПрП різних держав помітні норми, що регулюють колізійні питання в таких сферах, як захист недієздатних, давність набуття (usucapio), довічне утримання, засоби кредитування, правовий статус ТНК, деякі питання колізії юрисдикцій тощо. Очевидно, що багато специфічних питань приватно-правових відносин з іноземним елементом не можуть бути адекватно вирішені за допомогою класичних колізійних норм і потребують спеціального регулювання.

Водночас збільшилася кількість двосторонніх колізійних норм у тих сферах, де вони раніше формулювалися переважно як односторонні. З’явилася значна кількість субсидіарних та альтернативних колізійних прив’язок. Взагалі, роль односторонніх колізійних норм, які відсилають виключно до закону країни суду, значно зменшилася. З’явилося й дедалі поширюється у законодавчих актах правило про обов’язкове застосування імперативних норм країни, які мають тісний зв’язок із правовідношенням або імперативних норм країни суду, отже поступово зникає потреба у односторонньому колізійному регулюванні.

Окрему увагу приділено інституту автономії волі (lex voluntatis) та принципу найбільш тісного зв’язку (proper law). Зміст цих категорій не може бути зведений до рівня звичайних колізійних прив’язок, але саме на цих принципах грунтується переважна більшість норм МПрП сучасного зразку, в яких реалізуються дві основні риси сучасного колізійного регулювання: диспозитивність та гнучкість.

Під час аналізу законодавчого регулювання у сфері автономії волі вивчено основні теоретичні підходи до сутності та змісту цього явища, обгрунтовано висновок про те, що роль автономії волі не може бути зведена до звичайного прив’язного критерію. Це інститут МПрП, який складається як з норм колізійного характеру (власне, на началі автономії волі грунтуються диспозитивні колізійні норми), так і з матеріально-правових приписів, які регламентують питання дії окремих колізійних норм.

Принцип тісного зв’язку займає дедалі більш вагоме місце у сучасних кодифікаціях МПрП. Особливості законодавчого закріплення цього принципу зумовлені його подвійною функцією. З одного боку, він є основою для формування гнучких колізійних норм, метою яких є пошук закону, найбільш властивого даним правовідносинам, замість визначення компетентного правопорядку на підставі жорстких, заздалегідь встановлених критеріїв. В такій якості принцип тісного зв’язку включається у розділи законів про МПрП, що стосуються безпосередньо колізійного права. З іншого боку, сам по собі “тісний зв’язок” не є чітким прив’язним критерієм і може бути характеризований як колізійна норма, що знаходиться у стадії становлення, або, скоріш, як матеріально-правова норма відсильного характеру, яка передбачає пошук оптимальних формул прикріплення. Специфіка такого пошуку полягає в тому, що здійснюється він, як правило, не серед встановлених законом норм, а у фактичних обставинах справи, а це не в останню чергу сприяє розвитку якісно нових підходів до вирішення колізійних проблем.

Звертається увага на питання впливу міжнародних договорів на процес розвитку законодавства про міжнародне приватне право. В багатьох країнах, і особливо це стосується континентальної Європи, законодавство в галузі МПрП перебуває під істотним впливом міжнародних зобов’язань цих держав, зокрема в рамках регіональних економічних об’єднань. Далеко не завжди такий вплив отримує позитивну оцінку. Проте сама його наявність не викликає сумніву. Поряд з тенденцією текстуального відтворення в національних законодавчих актах з питань МПрП положень міжнародних договорів, має місце техніка, коли статті законів про МПрП не містять прямих приписів, а просто відсилають до відповідних положень міжнародних договорів.

У контексті розгляду впливу міжнародних договорів на розвиток національного законодавства з МПрП цікавою є проблема уніфікації законів у цій сфері. Це питання дедалі ширше обговорюється у пострадянській доктрині у зв’язку, зокрема, з розробкою моделі цивільного кодексу для держав СНД. Тут слід, однак, зазначити, що спроби регіональної уніфікації колізійного права далеко не завжди бувають вдалими. Більш доцільним уявляється варіант органічного зближення національних правових систем у частині колізійного регулювання шляхом узвичаєння загальноприйнятих підходів до правозастосування в цій галузі. Таке зближення залежить передусім від фактичних обставин співіснування держав і визначається такими чинниками, як а)спорідненість правових систем; б)економічні зв’язки; в)міграція населення тощо. Це об’єктивний процес, в якому не останню роль відіграють правова наука (яка узагальнює і систематизує доктринальні механізми вирішення колізій) та судова практика (яка реалізує ці підходи при вирішенні конкретних справ, що виникають з правовідносин, ускладнених іноземним елементом).

Окрему увагу приділено спеціальним колізійним нормам, які містяться не в загальних законодавчих актах з МПрП, а у спеціальних законах (про торговельне мореплавство, інвестиції тощо). Підкреслено, що сьогодні основними завданнями удосконалення законодавчого регулювання специфічних колізій мають стати: а)систематизація спеціальних колізійних норм, б)узгодження цих норм із загальними положеннями міжнародного приватного права.

В цілому, аналіз загальних напрямів розвитку законодавства з міжнародного приватного права у другій половині ХХ ст. засвідчив таку основну тенденцію, як поширення гнучкого правового регулювання в цій сфері шляхом розширення сфери дії принципів автономії волі та найбільш тісного зв’язку, запровадження субсидіарних та альтернативних колізійних прив’язок, спеціальних колізійних норм, що сприяє більш широкому застосуванню на території тієї чи іншої держави іноземних законів та відповідно – підвищенню авторитету держави та довіри до неї на міжнародній арені.

Проведене узагальнення напрямів кодифікації МПрП у різних регіонах засвідчує масштабну рецепцію підходів до законодавчого регулювання тих чи інших питань МПрП. Відзначається зближення позицій країн континентальної та англо-американської сімей права щодо законодавчого регулювання у сфері МПрП. Перші активно впроваджують у законодавство принцип найбільш тісного зв’язку, запозичений в англо-американській доктрині міжнародного приватного права. В останніх переглядається традиційно негативне ставлення до кодифікації права, в т.ч. МПрП, визнається необхідність систематизації законодавства у цій галузі.

У чотирьох підрозділах п’ятого розділу дисертації – “Засоби вирішення специфічних колізій в міжнародному приватному праві” – висвітлено основні тенденції законотворчості та правозастосування у сфері специфічних колізій, які виникають у галузі МПрП: ієрархічних, інтертемпоральних, інтерлокальних та інтерперсональних.

Відомо, що для МПрП, як і для будь-якої іншої галузі права, дуже актуальними є питання ієрархії джерел права. Тут конфлікт правових приписів може виникати як на рівні національного законодавства, особливо у федеративних державах, так і між положеннями національного закону й міжнародних договорів. Стосовно першої з цих категорій висловлено думку щодо доцільності встановлення єдиного колізійного регулювання в рамках однієї держави, причому цього найлегше досягти шляхом прийняття спеціального закону про МПрП (наприклад, у Австрії та Швейцарії питання МПрП врегульовано на рівні федеральних законів). Щодо колізій між приписами національного законодавства та міжнародних договорів, проблеми, яка має коріння у відомій концепції “подвійності” джерел МПрП, доцільним уявляється стати на бік вчених, які вважають, що такі колізії мають не вертикальну, а горизонтальну структуру, а пріоритет положень міжнародного договору грунтується на їх спеціальному характері.

Під час проведення кодифікації норм міжнародного приватного права слід брати до уваги можливість виникнення у майбутньому колізій ієрархічного характеру між колізійними нормами, що містяться у генеральному законодавчому акті (самостійний закон з МПрП чи розділ цивільного кодексу) та приписами щодо вирішення колізій, викладеними у спеціальних законах (про торгівельне мореплавство, повітряні перевезення тощо). Така колізія повинна вирішуватися на користь спеціальних норм, але її можна було б взагалі уникнути, якби врегулювання всіх можливих специфічних колізійних ситуацій було б передбачено в загальному законі про МПрП. В такому разі колізійні норми спеціальних галузевих законів втрачали б свій ефект як такі, що були прийняті раніше.

В ході дослідження світової практики вирішення питань щодо дії колізійних норм в часі помічено, що ретроактивність колізійних норм у певних випадках припускається. В цілому, питання зворотної дії колізійних норм доцільно врегульовувати на рівні загального законодавства про МПрП, наприклад, у перехідних положеннях до відповідних законодавчих актів.

Відомо, що в Україні, відповідно до ст. 58 Конституції, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Однак проведене дослідження законодавчого досвіду іноземних країн (зокрема Великобританії) у сфері формулювання перехідних положень показує, що зворотна сила може надаватися не лише у сфері юридичної відповідальності за правопорушення, яка може бути реалізована у формі примусу з боку держави. Надання нормам, в т.ч. колізійним ретроактивного ефекту може відігравати важливу роль для збереження чинності заповітів, договорів тощо. Однак встановлення подібних правил у законодавстві України, очевидно, вимагатиме внесення відповідних змін до ч.1 ст. 58 Конситтуції.

Існування різних за змістом нормативних актів, що регулюють ті саме відносини у територіальних одиницях однієї суверенної держави є передумовою виникнення колізій особливого типу, які отримали назву інтерлокальних або міжобласних. Питання про те, який з місцевих законів підлягає застосуванню, повинно вирішуватися за допомогою норм так званого інтерлокального приватного права, які мають багато спільного, а нерідко й взагалі ототожнюються з колізійними нормами МПрП.

Аналіз доктрини і практики регулювання інтерлокальних колізій свідчить про відсутність єдності між доктринальними та законодавчими підходами до вирішення цих специфічних питань. Так, правова наука, в цілому, схиляється до того, що міжобласні колізії потребують окремого регулювання. На практиці ж для їх вирішення зазвичай застосовуються норми, аналогічні класичним колізійним нормам (це добре видно з наведених у роботі прикладів США та КНР). Специфіка вирішення інтерлокальних колізій проявляється, скоріш, на рівні не законодавства, а правозастосування (тут майже не застосовується застереження про публічний порядок, відсилання, кваліфікація тощо, тобто мова йде не про відмінність власне колізійних норм, а про відмінність умов їх застосування).

Відзначається, що найкращим з цих підходів до регулювання інтерлокальних колізій є прийняття одноманітних правил на національному рівні, оскільки такий шлях дозволить уникнути проблем, що виникають в сфері вибору юрисдикції (“forum shopping”), а також зворотного відсилання. Таким чином, доктрина, в цілому, виходить з необхідності проведення автономної кодифікації у сфері інтерлокальних колізій.

В дисертації звертається увага ще на один аспект інтерлокальних колізій, який отримав закріплення у багатьох сучасних законодавчих актах про МПрП, в т.ч. в новому Цивільному кодексі України. Мова йде про випадки, коли колізійна норма відсилає до країни з множинністю правових систем. Доктрина, законодавство і практика виходять з того принципу, що належна правова система повинна визначатись відповідно до правових норм цієї країни, а за відсутності таких норм – шляхом застосування критерію тісного зв’язку. Таким чином, питання регулювання інтерлокальних колізій отримує закріплення у кодифікаціях МПрП, але вказане положення стосується не тих колізій, які можуть виникнути в рамках даної правової системи, а тих, що виникають у праві іншої держави, до якого відсилає колізійна норма.

Особливу зацікавленість викликають дуалістичні правові системи, оскільки в цих країнах виникають нетипові інтерперсональні колізії. Ця категорія відрізняється від решти специфічних колізій МПрП тим, що, на відміну від колізій ієрархічних, інтертемпоральних та міжобласних, інтерперсональні колізії виникають не між приписами офіційних законодавчих актів, а між нормами релігійного чи звичаєвого племінного права. Втім, спостерігається тенденція до законодавчого вирішення таких колізій. Таке вирішення полягатиме, насамперед, не у встановленні спеціальних колізійних норм (хоча емпіричні колізійні критерії в цій сфері також існують), а в кодифікації матеріального персонального права, яка має сприяти уніфікації правозастосування в царині інтерперсональних колізій, а також у вирішенні питань підсудності відповідних спорів. Регулювання у сфері інтерперсональних колізій здійснюється, головним чином, за допомогою матеріально-правових та процесуальних, а не колізійних засобів регулювання.

У висновках викладено загальні підсумки дослідження, в якому наводиться нове вирішення наукової задачі, що виявляється в узагальненні тенденцій розв’язання класичних та специфічних колізійних питань міжнародного приватного права у законодавстві низки держав світу; виявлення чинників розвитку і застосування законодавчих засобів вирішення колізій в історичному плані та на сучасному етапі; подання пропозицій та рекомендацій щодо удосконалення механізмів колізійного регулювання в законодавстві України.