Порфір\'єва О.К. Уніфікація правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів у міжнародному приватному праві

Краткое содержание

У Вступі обгрунтовуються актуальність та новизна обраної теми, визначаються цілі та завдання роботи,  розкриваються у загальному вигляді основні результати,  які отримані внаслідок проведеного дослідження,  висвітлюється теоретичне та практичне значення дисертації.

Розділ перший  "Поняття уніфікації правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів та форми її здійснення", який складається з шості підрозділів,  присвячено детальному аналізу поняття уніфікації,  класифікації форм, у яких вона здійснюється, та їх загальній характеристиці.

Підрозділ перший "Передумові процесу уніфікації" присвячений аналізу обставин, які обумовили виникнення такого явища як уніфікація, досліджуються деякі тенденції до одноманітності на різних етапах розвитку міжнародного торгового права як складової частини міжнародного приватного права.

Зазначається, що конфлікти і розходження, що виникають при колізії законів різних держав, являють собою істотну перешкоду на шляху світової торгівлі, в зв'язку з чим виникає необхідність у відшуканні шляхів подолання таких колізій. Одним з найбільш оптимальних шляхів уникнення колізій  є процес уніфікації.

Підкреслюється, що міжнародне торгове право пройшло певні етапи в своєму розвитку, при цьому на кожному з етапів воно характеризувалося певними об'єктивно-зумовленими тенденціями до одноманітного урегулювання відносин. Вказується, що в широкому значенні слова до цілей уніфікації в міжнародному торговому праві, як частині міжнародного приватного права, відноситься, передусім,  забезпечення безпеки діяльності різних суб'єктів на міжнародній арені шляхом підвищення прогнозуємості розвитку правовідносин з іноземним елементом. У вузькому ж техніко-юридичному значенні до цілей уніфікації в міжнародному торговому праві можна віднести попередження виникнення колізій і одноманітне вирішення колізій, які вже виникли.

У другому підрозділі  "Поняття уніфікації" зазначається, що встановлення змісту поняття уніфікації можливе лише після попереднього виявлення механізмів її здійснення, які проявляють себе у методах проведення (формах) уніфікації.

Дисертант приходить до висновку, що найбільше значення для встановлення змісту поняття уніфікації має класифікація форм уніфікації за ознакою способів викладення її результатів.

Автор не позділяє ту точку зору, що уніфікацію слід розглядаєти лише як  правотворчий  процес,  направлений  на  створення,  зміну,  припинення правових  норм  тотожно   іншій   національній   правовій   системі, де акцент робиться на понятті правової норми як загальнообов'язкового формально-визначеного правила поведінки, що походить від держави та яке вона охороняє.  При такому підході, по суті, втрачаються акти, що розробляються міжнародними неурядовими організаціями, акти, що носять неофіційний, необов'язковий  для держав характер. У такому разі до форм уніфікації за ознакою способів викладення відносять лише міжнародний договір, типовий закон і,частково, міжнародний звичай.

  Поняття уніфікації здається більш широким і складним за своїм змістом, що передбачає також, крім саме правових норм, наявність так званих правових регуляторів, під якими автор розуміє положення правового характеру, чий статус як норм міжнародного приватного права  в даний момент здається сумнівним внаслідок того, що вони не є похідними від волі однієї держави або узгодженої волі декількох держав. У зв'язку з цим пропонується розглядати уніфікацію  як виникаючий на міжнародному і внутрішньодержавному рівнях процес створення, зміни і припинення правових норм і нормативних регуляторів, а також одноманітного їх застосування і тлумачення, направлений на усунення або згладжування відмінностей у національних правових системах на основі загальновизнаних принципів права. Внаслідок  зробленого аналізу автор прийшов до висновку про наявність деяких недоліків в існуючих класифікаціях форм уніфікації за ознакою методів викладення і необхідності встановлення певної суворої ієрархії цих форм.

У третьому підрозділі  "Міжнародна угода як форма уніфікації правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів" дається правова характеристика міжнародної догоди як форми уніфікації,  визначається її місце в системі форм уніфікації, переваги та недоліки використання означеної форми.

Робиться висновок,  що на сучасному етапі міжнародний договір залишається самою ефективною формою уніфікації, за допомогою якої досягається найбільший рівень одноманітності. При цьому оптимальним для конструювання міжнародних договорів  виявляється наявність у них значної кількості уніфікованих матеріальних норм, що доповнюються колізійними.

Дисертант зазначає, що  питання, які відносяться до предмету регулювання певних конвенцій та прямо в них не вирішені, мають бути вирішені відповідно до загальних принципів, на яких вони засновані. При цьому, по-перше, пошук подібних принципів потрібно здійснювати як в тексті самих конвенцій, так і інших міжнародних актах; по-друге, пошуку таких принципів повинна приділятися першочергова увага, оскільки вирішення суперечки на їх основі більшою мірою відповідає мети досягнення одноманітності у вирішенні міжнародних торгових спорів, ніж звернення до норм національного права.

Внаслідок проведеного аналізу в роботі відмічаються такі ваги міжнародних конвенцій, як ускладненість політичними чинниками процедури їх ратифікації, розбіжності в тлумаченні уніфікованих норм національними судами, компромісний характер положень, що містяться у міжнародних договорах, що часто спричиняє нечіткість цих правил,  множинність тлумачень. Наявність вказаних недоліків спричиняє необхідність використання і інших форм уніфікації, нарівні з міжнародно-договірною.

У четвертому підрозділі "Типовий (модельний) закон як форма уніфікації правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів" аналізується місце та роль типових законів серед інших форм уніфікації. На основі аналізу Типових Законів ЮНСИТРАЛ  "Про міжнародний торговий арбітраж" і  "Про електронну торгівлю" дисертант приходить до висновку, що згадана форма уніфікації є другою за актуальністю після міжнародно-договірної, оскільки типові закони, як і міжнародні договори, проходять стадію визнання і схвалення їх національним парламентом, в той же час ним в більшій мірі, ніж міжнародним конвенціям притаманне використання методу непрямої уніфікації, що дає більшу свободу національному законодавцю. Крім того, досить часто під час створення типових законів ще не доводиться усувати розривів між національними правовими системами, оскільки їх розробка передує створенню відповідних національних норм. У той же час використання типових законів призводить до  меншого ступеня уніфікації, ніж використання конвенцій, вони  також вимагають досить тривалого процесу трансформації в національне законодавство та їх положення носять компромісний характер.

У п'ятому підрозділі  "Торговий звичай як форма уніфікації правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів" встановлюється місце торгового звичаю в системі внутрішніх джерел права України. Відмічається існування у вітчизняній доктрині розділення торгових звичаїв на правові (санкціоновані державою шляхом відсилання до них в законі або використанням в арбітражній практиці) і не правові (узвичаєння), при цьому відповідно до українського законодавства застосування санкціонованого звичаю представляється можливим лише за відсутності відповідних положень імперативних норм, договірних положень, узвичаєнь та диспозитивних норм.

На основі дослідження практики санкціонування торгових звичаїв і міжнародних зводів правил автор приходить до висновку про недоцільність їх санкціонування за допомогою спеціальних указів Президента або іншіх спеціальних актів, оскільки це, передусім,  суперечить диспозитивному характеру положень, що містяться в них і цілям їх розробки. Крім того, таке спеціальне санкціонування здається зайвим при наявності правових норм і арбітражної практики, які здійснюють загальне санкціонування застосування торгових звичаїв.

Внаслідок аналізу положень міжнародних конвенцій, що містять уніфіковані норми про торгові звичаї, досліджується їх еволюція, зазначається, що основними перешкодами на шляху уніфікації положень про можливість застосування торгових звичаїв були розходження у підходах до місця звичаю в системі правових регуляторів; суперечки щодо критерію, на основі якого повинні застосовуватися звичаї, які не оговорені сторонами в договорі; те, що соціалістичні країни бачили у торгових звичаях засоб нав'язування волі більш сильної сторони найслабішому партнеру. У роботі вказується, що найбільш успішно дані проблеми були вирішені в ст. 9 Віденської Конвенції  1980 р.  "Про договори міжнародної купівлі-продажу товарів". Оскільки торговий звичай є невід'ємним елементом системи регуляторів у міжнародній торгівлі і ефективною формою уніфікації  регулювання торгових відносин, автор пропонує для законодавчого закріплення більш чіткої позиції по відношенню до торгових звичаїв внести зміни до діючого Цивільного Кодексу України, доповнивши його визначенням торгового звичаю і вказівкою на його місце в системі джерел права, що одночасно з'явилося би безперечною вказівкою на загальне санкціонування легетимності їх застосування. Крім того, пропонується доповнити ст. 6 Закону  "Про зовнішньоекономічну діяльність" формулюванням, яке дозволяло б, у разі розгляду в міжнародному комерційному арбітражі України питання про недійсність торгового звичаю на основі чинного законодавства, провести зіставлення не зі всіма імперативними національними нормами, а лише тими з них, що відбивають засади правопорядку України і претендують на застосування незалежно від права країни,що має бути застосовано.

У підрозділі шостому  "Інші форми уніфікації правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів"  досліджуються такі форми уніфікації як проформи контрактів (типові контракти), зводи звичайних правил, практика міжнародних комерційних арбітражів, Принципи міжнародних комерційних договорів. Автор дотримується тієї точки зору, що, оскільки в даний момент збільшується роль недержавних джерел  регулювання торгових відносин, при широкому розумінні процесу уніфікації, усі засоби, що сприяють уніфікованому регулюванню цих відносин, можуть розглядатися як певні форми уніфікації.

Зазначається, що до характерних рис типових контрактів як форми уніфікації можна віднести, передусім,  те, що вони є найпростішою, початковою її формою, застосовуються виключно за згодою сторін, стають частиною договору при наявності посилання на них, передбачають можливість внесення в них змін. Проміжне місце між проформами контрактів і звичаями займають зводи правил, що публікуються різними неурядовими організаціями. Як і проформи контрактів, зводи правил застосовуються виключно із згоди сторін, крім випадків, коли компетентний арбітраж встановить, що вони є відбиттям  існуючих міжнародних звичаїв.

У дисертації вказується, що, оскільки для досягнення цілей уніфікації крім простого існування єдинообразних норм необхідно також їх одноманітне тлумачення і застосування,  додатковою формою уніфікації можна вважати практику міжнародних комерційних арбітражів. Автор не підтримує погляду про необхідність створення єдиного суду для забезпечення одноманітного тлумачення міжнародно-правових норм, оскільки це було б пов'язане з рядом проблем, що не можуть бути розв'язані. Належною альтернативою здається приділення більшої уваги узагальненню практики міжнародних комерційних арбітражів, забезпеченню більшої доступності джерел, що її містять, без надання, однак, ним обов'язкової сили.

Автор зазначає, що щільно до питання про форми уніфікації належить питання про значення для процесу уніфікації сучасного Lex mercatoria. Використання в основному такого методу уніфікації, як укладення міжнародних договорів, призвело до випадання з масиву врегульованих відносин безлічі питань, що потребували такого урегулювання. У зв'язку з цим все наполеглівише стає питання про існування недержавних джерел регулювання, з якими асоціюється феномен сучасного Lex mercatoria. Вказується, що на цій час відсутня єдність у поглядах на те, що ж входить до складу Lex mercatoria. Супротивники Lex mercatoria зазначають, що воно характеризується неповнотою, непослідовністю і розрізненістю, більш того, не має похідного характеру від державної влади, в зв'язку з чим не може розглядатися як автономна правова система. Оскільки подібні заперечення не можуть існувати відносно застосування міжнародних конвенцій і модельних законів, дисертант припускає, що ці джерела доцільно вивести за межі складу Lex mercatoria. Автор зазначає, що існування і розвиток сучасного Lex mercatoria викликані нестачею і недосконалістю традиційних форм уніфікації, потребою в заповненні прогалин у них. Крім того, більшість зауважень про неповноту та суперечність Lex mercatoria було нейтралізовано появою у його складі такого джерела, як Принципи міжнародних комерційних договорів УНИДРУА, які в даний момент з успіхом застосовуються в міжнародній торговій практиці і без державного санкціонування. Дисертант приходить до висновку, що використання Принципів в Україні в даний момент ускладнене за рядом причин, однак здається вельми бажаним, оскільки Принципи носять міжнародний уніфікований характер, сприяють одноманітному вирішенню суперечок, є стрункою і автономною системою, здатною легко пристосовуватися до практики.

Автор приходить до висновку про доцільність, для найбільш повної класифікації форм уніфікації за ознакою методів викладення, поділ цих форм спочатку на формальні (державні) і неформальні (недержавні) – за ознакою участі органів державної влади у здійсненні даних видів уніфікації. При цьому до формальних пропонується відносити міжнародні договори, модельні акти і звичаї – як ті, що потребують державного санкціонування для успішного їх застосування, а до неформальних – формування зводів звичайних правил, складання проформ договорів, практику міжнародних комерційних арбітражів, Принципи міжнародних комерційних договорів (як нову самостійну форму уніфікації) і  джерела, що можуть бути з ними порівняні.

 Розділ другий  "Основні напрямки здійснення уніфікації правового регулювання умов зовнішньоекономічних контрактів, що  складається з шості підрозділів присвячено дослідженню основних напрямків,  у яких йде процес уніфікації у міжнародному приватному праві.

У підрозділі першому  "Критерії віднесення торгових контрактів до міжнародних торгових контрактів"  зазначається, що для того, щоб до договору був застосований особливий правовий режим, передбачений в національному праві і відповідних конвенціях для міжнародних контрактів, цей  договір повинен, передусім,  відповідати встановленим критеріям міжнародности. На основі аналізу норм міжнародних конвенцій автор робить висновок, що в міжнародних уніфікованих актах для встановлення міжнародного характеру контракту може бути використано декілька взаємодоповнюючих або альтернативних критеріїв, або один критерій. Найчастіше як такі критерії використовуються ознаки місцезнаходження підприємств у різних державах,  наявність колізії законів, деякі додаткові вимоги, що пред'являються до укладення, оформлення або обставин договору. Зазначається, що на цій час для значної групи уніфікованих актів характерне використання саме критерію місцезнаходження комерційних підприємств сторін у різних державах для позначення міжнародного характеру контрактів, що щільно пов'язано з питанням національної належності юридичних осіб. Згідно з законодавством України, зовнішньоекономічний контракт являє собою матеріально оформлену угоду, тобто формальні ознаки теж істотні для нього. Дисертант вважає, що критерії, що використовуються для позначення контракту як міжнародного в законодавстві України, не  повною мірою кореспондують  прийнятим у міжнародній практиці, в зв'язку з чим доцільним здається їх дослідження та порівняння, вивчення механізму проведення уніфікації під час встановлення таких критеріїв. Тому автор приходить до висновку про доцільність аналізу таких питань здійснення уніфікації, як критерії визначення національної належності юридичних осіб і вимоги до форми міжнародного контракту. Крім того, оскільки зверненню до конкретних міжнародних або національних правових норм передує вирішення питання про право, що застосовується до міжнародного контракту, доцільним також здається вивчення механізму та тенденцій уніфікації у регулюванні питань вибору права, що застосовується до таких контрактів. Дослідженню механізмів та тенденцій уніфікації правового регулювання вищеозначених проблем, що впливають на умови зовнішньоекономічних контрактів, присвячені наступні підрозділи роботи.

У підрозділі другому  "Уніфікація правового регулювання встановлення права, що застосовується до зовнішньоекономічних контрактів"  зазначається, що на сучасному етапі розвитку міжнародного приватного права принцип автономії волі сторін зовнішньоекономічного контракту, що полягає у дозволі сторонам цього контракту зробити вибір закону, який повинен регулювати відносини, що виникають з цього договору,  затвердився у правових системах більшості країн світу.  Однак як і раніше неоднозначно вирішується питання про обсяг такої автономії і фактори, що її обмежують. Автор розглядає два боки цього питання: чи мають право сторони обрати як ту, що буде застосовуватися до договору, будь-яку правову систему, хоч і ніяким чином не пов'язану з договором; чи мають право сторони обрати так зване ненаціональне (наднаціональне) право, Lex mercatoria. Внаслідок аналізу національних і міжнародних уніфікованих норм дисертант приходить до висновку, що навіть у країнах, що традиційно встановлювали обмеження для вибору сторонами права, не пов'язаного з контрактом (наприклад, США), відбивається тенденція на рівні статутного і прецедентного права до скасування або пом'якшення таких обмежень, що в повній мірі відповідає існуючим на рівні уніфікованих  міжнародно-правових актів процесам. У дисертації зазначається, що незважаючи на відсутність єдності у поглядах на можливість вибору Lex mercatoria сторонами контракту, в законодавстві ряду держав, поясненнях до міжнародних уніфікованих актів і практиці міжнародних комерційних арбітражів широко використовуються положення так званого Lex mercatoria для урегулювання торгових суперечок. Законодавство про міжнародний комерційний арбітраж майже повсюдно дає можливість використати Lex mercatoria при вирішенні суперечки арбітрами як "дружніми посередниками". У зв'язку з цим пропонується змінити ч.9 ст. 6 Закону України  "Про зовнішньоекономічну діяльність", виклавши її в наступній редакції: "Права і обов'язки сторін зовнішньоекономічних контрактів визначаються правом країни, іншими нормами і регуляторами, що відображують загальні принципи права, обраними сторонами при укладенні договору або в результаті подальшого погодження", що сприяло б більш послідовному вирішенню питання про можливість застосування Lex mercatoria сторонами зовнішньоекономічних контрактів, і зокрема Принципів міжнародних комерційних договорів УНИДРУА.

Дисертант докладно розглядає питання встановлення права, що належить застосовувати до контракту у випадках, коли сторони не вказали на належне право, та доходить висновку, що домінуючим підходом в уніфікації колізійних норм про вибір права, що має бути застосовано до договору у відсутності вибору сторін, є законодавче закріплення як основної прив'язки країни місцезнаходження сторони, що здійснює характерне (істотне) виконання (під яким в сучасних умовах розуміється виконання, відповіддю на яке служить грошове задоволення) з субсідіарною можливістю застосування гнучкого методу (вивчення в сукупності всіх обставин справи) при недостатності або невизначимості основного жорсткого критерію. Дослідник наголошує на необхідності більш чіткого визначення у законодавстві України порядку встановлення права, що належить застосовувати до контракту у відсутності вказівок сторін на належне право, пропонуючи викласти ч.ч. 8, 9, 10, 14 ст. 6 Закону Україні  "Про зовнішньоекономічну діяльність" у новій редакції.

Дисертант також докладно зупиняється на розгляді питань моменту та засобу викладення наміру сторін щодо обрання права, що буде застосовуватися до контракту.

Третій підрозділ  "Уніфікація у сфері правового регулювання питань визначення національності юридичних осіб"  присвячено докладному аналізу існуючих критеріїв встановлення національності юридичних осіб. Вказується, що внаслідок існування різних підходів до встановлення національності юридичних осіб, одне й те ж утворення в залежності від критерію, що використовується, може бути віднесене до різних держав, його правоздатність може признаватися чи ні. У дисертації зазначається, що для вирішення цієї проблеми на двосторонньому міждержавному рівні передбачається просте відсилання до законодавства країни-учасниці договору, на регіональному міждержавному рівні може бути використований засіб встановлення декількох обов'язкових критеріїв. Автор зазначає, що на рівні міжнародних уніфікованих актів питання про національність юридичної особи має значення для вирішення загальних питань статусу юридичної особи, і саме в цьому вигляді воно виключено зі сфери конвенційного регулювання і залишено для вирішення на основі національних законодавств. Внаслідок неможливості обрання єдиного критерію встановлення національної належності юридичних осіб на міжнародному багатосторонньому рівні, для окреслення сфери дії уніфікованих актів в більшості з  них встановлюється, що національна належність сторін не приймається до уваги. Усуваючи таким чином необхідність використання того або іншого критерію визначення національної належності, в уніфікованих актах вводиться нова категорія – місцезнаходження комерційного підприємства сторони. Внаслідок аналізу норм уніфікованих актів автор приходить до висновку, що до характерних рис комерційного підприємства сторони можна віднести певну постійність місця здійснення бізнесу, відсутність вимоги про наявність самостійного корпоративного статусу, необхідність вивчення обставин кожної конкретної справи для встановлення цього місця, не прийняття до уваги національної належності сторін, їх цивільного або торгового статусу при встановленні місцезнаходження комерційного підприємства. Дисертант докладно зупиняється на характеристиці належного місця здійснення бізнесу при наявності у сторони декількох місць здійснення бізнесу.

Дослідник наголошує на необхідності більш чіткого та послідовного визначення у законодавстві України критерію встановлення національності юридичних осіб. Пропонується для уникнення розщеплення та зайвого ускладнення даного критерію внести зміни в ст. 1 Закону України  "Про зовнішньоекономічну діяльність", виклавши її в наступній редакції відносно юридичних осіб: "Іноземні суб'єкти господарської діяльності – юридичні особи і організації в іншій правовій формі, що створені за межами України, правоздатність яких визначається за правом тієї країни, де їх створено; …"

Підрозділ четвертий  "Уніфікація правового регулювання формальних вимог до зовнішньоекономічних контрактів" присвячений аналізу існуючих національних та міжнародних норм, що встановлюють формальні вимоги до зовнішньоекономічних контрактів. Дисертант доходить висновку, що у відповідності із загальноприйнятою практикою, до основних елементів,  що відносять до форми зовнішньоекономічної угоди, належать засіб фіксації змісту договору і порядок його підписання. Зазначається, що в зв'язку з розвитком інформаційних технологій неухильно підвищується питома вага зовнішньоекономічних контрактів, що укладаються в електронній формі за допомогою засобів електронного обміну даними, в зв'язку з чим на рівні національних законодавств і уніфікованих міжнародних актів повсюдно закріплюється можливість використання нарівні із зовнішньоекономічними контрактами у простій письмовій формі функціонально еквівалентних ним електронних контрактів.  Автор докладно зупиняється на особливостях використання електронної форми контракту та  електронного підпису як аналогу олографічного підпису особи,  досліджує особливості та правові механізми втілення електронного підпису у практику укладення зовнішньоекономічних контрактів. У ході аналізу дисертант дістає висновку про доцільність внесення деяких змін у діюче законодавство України та розробки нових актів для легитимації використання електронної форми зовнішньоекономічних контрактів та наближення вітчизняного регулювання у цій сфері до міжнародних стандартів,  а саме розробки на основі Типового Закону ЮНСІТРАЛ  "Про електронну торгівлю" відповідного внутрішнього закону, внесення змін до Цивільного Кодексу Україні та Закону Україні  "Про зовнішньоекономічну діяльність" щодо можливості використання під час укладення контрактів електронного підпису,  розробки положення  "Про цифровий підпис та сертифікуючи агентства" для впровадження механізмів сертифікації та використання цифрового підпису.