МОСИН АЛЕКСАНДР АНАТОЛЬЕВИЧ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКО-ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА ПРИВЛЕЧЕНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В ЭКОНОМИКУ РОССИИ

Краткое содержание

Во введении обосновывается актуальность темы, степень ее

научной разработанности, определяются цель, задачи, методологическая

основа, научная новизна, практическая ценность исследования,

выделяются основные положения, выносимые на защиту, приводятся

сведения об апробации полученных в его ходе результатов.

В первой главе «Характеристика правовой природы

иностранного инвестирования», содержащей три параграфа, в

контексте правовой природы рассматриваются историко-теоретические

вопросы иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности с

учетом их специфики и юридических средств обеспечения активизации

в данной сфере.

В первом параграфе «Понятие иностранных инвестиций и

инвестиционной деятельности: виды и формы» применительно к

13

предмету настоящего исследования определяется правовой институт

«иностранные инвестиции». Четкое фиксирование данной категории

необходимо с целью должного понимания того, каким образом

законодатель определяет круг правоотношений, подпадающих под ее

нормативно-правовое регулирование. При этом детально

проанализированы подходы отдельных исследователей, с выделением в

инвестициях четырех составляющих: предмета инвестиций; назначения

инвестиций; цели инвестиций (вложений); момента, когда объект

гражданских прав приобретает качество инвестиций.

Адресаты иностранных инвестиций согласно ст. 2 Федерального

Закона от 9.07.1999 г. № 30 «Об иностранных инвестициях в Российской

Федерации»3 представлены, как правило, объектами

предпринимательской деятельности на территории Российской

Федерации. В процессе анализа норм Закона об иностранных

инвестициях с учетом позиций ряд авторов признается, что этот акт не

распространяется на отношения, связанные с вложением иностранного

капитала в некоммерческие организации для достижения определенной

для них цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной

или религиозной их деятельности, которые регулируются

законодательством Российской Федерации о некоммерческих

организациях.

Сообразуясь с целями иностранных инвестиций, которые

определены в Законе об иностранных инвестициях, в качестве одной из

важнейших проблем для практики правового регулирования

привлечения иностранных инвестиций в экономику Российской

Федерации выделена проблема гарантий, которая пока не получила

должного закрепления в части правовой защиты интересов инвестора с

обеспечением надлежащего инвестиционного режима. По результатам

3 СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.

14

исследования практики применения этого Закона делается вывод о том,

что нередко сужается сектор применения договорных форм прямых

иностранных инвестиций до одной формы – международный

финансовый лизинг. В то же время в исследуемой сфере не получили

широкого использования договоры об обслуживании и управлении,

соглашения о франшизе (коммерческие концессии), лицензионные

соглашения, договоры о разделе продукции и другие.

Вопрос о формах иностранных инвестиций играет немаловажную

роль и для самих иностранных инвесторов. Для них выбор формы

инвестирования за рубежом – это вопрос об организации

производственной и иных видов деятельности в иностранных

государствах на наиболее прибыльных для их капитала началах. С

учетом полученных в ходе проведенного исследования результатов в

работе выделяются, прежде всего, две формы инвестирования

иностранного капитала: ссудная форма (ссудный капитал),

представляющей собой инвестиции в виде займов и кредитов;

предпринимательская форма с внесением предпринимательского

капитала непосредственно в производство, либо направляемые на

покупку облигаций и иных ценных бумаг предприятий, банков, других

участников инвестиционного процесса.

Во втором параграфе «Специфика инвестиционных отношений

и их правовые источники» рассмотрены инвестиционные отношения,

которые, в первую очередь являются отношениями собственников.

Диссертант отмечает, что инвестиционные отношения, как и любые

экономические отношения, имеют объективную природу и проявляются

через инвестиционный процесс в результате осуществления

инвестиционной деятельности, осуществляемой в целях исполнения

заключенных договоров (контрактов).

15

Согласно обоснованной диссертантом позиции в инвестиционном

законодательстве содержатся нормы как предпринимательско-

правового, так и публично-правового характера в виде обязательств

государства, принимающего прямые инвестиции, разрешить допуск

инвестиций в определенную отрасль и на определенных условиях. При

этом необходимо учитывать ряд изъятий ограничительного характера,

установленных Федеральным законом от 29.04.2008 г. № 57-ФЗ «О

порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные

общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны

страны и безопасности государства». Таким образом, обязательства

государства по инвестиционному соглашению сводятся, в конечном

счете, к обеспечению условий с правовыми гарантиями иностранному

инвестору на случай различных рисков.

В контексте положений Закона об иностранных инвестициях в

работе детально анализируется круг возможных видов иностранных

инвесторов, который включает: иностранное юридическое лицо;

иностранную организацию, не являющуюся юридическим лицом;

иностранного гражданина и лицо без гражданства, постоянно

проживающих за рубежом, а также иностранного государства и

международных организаций. Новшеством действующего Закона об

иностранных инвестициях является признание допустимости участия в

качестве иностранного инвестора на территории Российской Федерации

иностранной организации, которая не является юридическим лицом.

С учетом отмеченного в работе правовое регулирование

инвестиционных отношений рассматривается в увязке с формированием

механизма устойчивых юридических гарантий иностранным

инвесторам, которые, прежде всего, стимулировали бы инвестирование

в производство. В целях создания условий для развития

инвестиционных отношений с позиции надлежащего правового

16

обеспечения доказывается необходимость создания должных правовых

предпосылок для возможности использования в инвестиционном

процессе всех форм собственности с взаимодействием различных видов

собственников – субъектов инвестиционных отношений как

национальных (резидентов), так и иностранных (нерезидентов). Поэтому

правовое регулирование инвестиционных отношений должно, по

мнению диссертанта, включать в себя не только национально –

правовое регулирование, но и международно-правовое.

В третьем параграфе первой главы «Правовые формы и средства

обеспечения активизации инвестиционных отношений с участием

иностранных инвесторов» рассматриваются правовые аспекты

отношений с участием иностранных инвесторов, в том числе при

государственной поддержке общенациональных либо региональных

инвестиционных проектов. В связи с этим специально подчеркивается

тот факт, что государство в условиях финансового кризиса может и

должно активно влиять на инвестиционные отношения с участием

инвесторов, в том числе иностранных. Так, с экономической точки

зрения оно дает разрешение на эксплуатацию возобновляемых и не

возобновляемых природных и трудовых ресурсов, технического

потенциала, а также на осуществление иных видов хозяйственной

деятельности на определенных им и выгодных для него условиях.

По мнению диссертанта, реальные гарантии под иностранные

инвестиции, которые обусловлены содержащимися в Законе об

иностранных инвестициях нормами, следует увязывать с нормами

международных соглашений и конвенций, участником которых является

Россия, что предопределяется п.4. статьи 15 Конституции Российской

Федерации. Из этой конституционной нормы делается вывод, что

правовое регулирование иностранных инвестиций необходимо

17

гармонизировать с международными договорами, условия которых

затрагивают сферу иностранных инвестиций.

Особый интерес представляет обращение диссертанта к мировой

практике, согласно которой, и это отражено во многих международных

соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций, в случае

национализации собственности иностранного инвестора государство

выплачивает ему компенсацию в свободно конвертируемой валюте,

беспрепятственно переводимой за рубеж без необоснованной задержки.

Размер компенсации определяется исходя из реальной стоимости

изымаемого имущества. Причем при ее исчислении во внимание могут

приниматься не только остаточная стоимость имущества на момент

изъятия, но и сумма прироста капитала, деловая репутация фирмы, а

также другие ценности, связанные с предпринимательской

деятельностью.

В связи с этим подчеркивается, что действующий Закон об

иностранных инвестициях не содержит общепринятое в международном

праве положение о возможной национализации только в случае, когда

эта мера применяется «в общественных интересах», а также положение

о «быстрой, адекватной и эффективной компенсации». Настоящий

Закон также прямо не предусматривает, что компенсация должна

выплачиваться без необоснованной задержки в той валюте, в которой

первоначально были осуществлены инвестиции, или в любой другой

иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора, а лишь

ограничивается формулировкой «возмещаются стоимость

национализированного имущества и другие убытки» (п. 2 ст. 8).

Во второй главе «Особенности правового механизма

инвестирования иностранного капитала на территории Российской

Федерации» акцент сделан на особенностях влияния правовых средств

на механизм инвестирования иностранного капитала в экономику

18

России. В ней рассмотрены определяющие вопросы правовой

технологии инвестирования и доминирующие организационно-правовые

формы иностранных инвестиций.

В параграфе первом «Правовой режим иностранных

инвестиций в России» рассмотрена значимость для иностранного

инвестора правового режима инвестиционной деятельности, который

устанавливает для него государство-реципиент капитала. При этом

правовой режим определяется как нормативно установленные правила

относительно определенного предмета отношений или ситуации,

которые должны соблюдаться участниками отношений по поводу этого

предмета (объекта или определенной ситуации). С учетом этого

правовой режим признается элементом юридической природы

соответствующих отношений, которым определяются требования и

принципы поведения субъектов в определенной ситуации.

Принцип национального режима является основополагающим для

инвестиционной деятельности, в том числе в странах со сложившейся

рыночной экономикой. С учетом результатов исследования делается

вывод о целесообразности предоставления национального режима для

зарубежного капиталовложения, в соответствии с которым

национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке

равноправными, за некоторыми исключениями, субъектами.

Именно поэтому, по мнению диссертанта, в российском Законе об

иностранных инвестициях (п.1 ст. 4) закреплен ключевой принцип, суть

которого в том, что правовой режим деятельности иностранного

инвестора и использования полученной от таких инвестиций прибыли не

может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности,

предоставленный российским инвесторам за изъятиями,

устанавливаемыми федеральными законами.

19

С учетом практики применения механизма ответственности

государство распространяет на всех инвесторов равный режим

хозяйствования, что не ограничивает его прав устанавливать

определенные изъятия из национального режима в пользу собственных

инвесторов. Изъятия – это исключения из общего правила, которые

допускаются для достижения общественно полезных целей.

Европейское право делит изъятия, как анализируется в работе, на

групповые (относящиеся к определенной группе или категории товаров

или к определенной сфере деятельности) или индивидуальные.

Предоставление льгот на определенные виды инвестиций связано,

как подчеркивается, не с фактом иностранного происхождения капитала,

а с конкретной деятельностью по созданию приоритетного объекта либо

реализации общественно значимого проекта, в котором, как правило,

государство заинтересовано в наибольшей степени. Данный вопрос

увязан со случаями, когда приоритетный проект осуществляет

национальный инвестор, в связи с чем определяется возможность для

него при всех равных условиях рассчитывать на получение льгот,

которые получает иностранный инвестор.

Во втором параграфе «Организационно – правовые формы

деятельности иностранных инвесторов в Российской Федерации»

акцент сделан на том, что до 1991 года первой и единственной

организационно-правовой формой использования иностранного

капитала были совместные предприятия. С точки зрения состава

участников таких организационно-правовых форм выделены три

категории совместных предприятий: первая – это в которой и

иностранный, и отечественный капитал представлен соответствующими

государствами (такая разновидность совместных предприятий не

получила развития); вторая - в которой участвуют частные

(отечественные и иностранные) предприниматели; третья форма

20

предполагает участие государственного (обычно это капитал страны

размещения предприятия) и частного (как правило, иностранного)

капитала.

В результате проведенного диссертантом анализа процесса

развития российского законодательства, касающегося организационных

форм предприятий с иностранным капиталом, делается вывод о наличии

тенденции к переходу от специального регулирования процесса

создания, организационного устройства, деятельности, ответственности,

ликвидации и в целом правового статуса таких субъектов (в период 1987

– 1990 гг.), к общему гражданско-правовому регулированию всех

указанных вопросов. Закон об иностранных инвестициях, оставаясь

специальным законом, регулирует не вопросы правового статуса и

учреждения предприятий с иностранными инвестициями, а правовой

режим иностранного инвестора и его защиту, отсылая к

общегражданскому законодательству в том, что касается учреждения,

правовых форм и в целом правового статуса предприятий с

иностранными инвестициями.

Обосновывается, что правовой статус коммерческой организации с

иностранными инвестициями в Законе об иностранных инвестициях

четко не определен, поскольку отдельные положения об этом

разбросаны по разным статьям и часто не согласованы между собой. Из

Закона об иностранных инвестициях, например, не ясно, как считает

диссертант, относится ли сама коммерческая организация с

иностранными инвестициями к иностранным инвесторам.

По мнению диссертанта действующий Закон об иностранных

инвестициях допускает создание на территории Российской Федерации

иностранным юридическим лицам своего филиала, который выполняет

все или часть функций (включая функции представительства) этого

лица, действуя от его имени, при условии, что деятельность, в том числе

21

инвестиционная, носит коммерческий характер и имущественную

ответственность по обязательствам, связанным с такой деятельностью,

несет иностранное юридическое лицо (головная организация).

В завершающей, третьей главе «Договорная организация

привлечения и использования иностранных инвестиций в

экономике России» рассмотрен комплекс вопросов по участию сторон

в формировании договорных обязательств с целью инвестирования

иностранного капитала.

В первом параграфе «Инвестиционный договор: основные

условия и проблемы реализации» критически проанализировано

современное законодательство Российской Федерации с акцентом на

отсутствии в нем выделения инвестиционного договора в качестве

самостоятельного вида договора. Так, подчеркивается, что в

законодательстве не закреплено его название, нет определения понятия

такого договора, не раскрывается и содержание данного договора.

Поэтому инвестор и получатель инвестиций, например, под

строительство, пользуясь принципом свободы договора, закрепленным

ст. 421 ГК РФ, заключают подобные договоры с различными

наименованиями.

Согласно законодательным положениям инвестор осуществляет

вложение собственных, заемных или привлеченных имущественных,

финансовых, интеллектуальных и других средств в форме инвестиций, а

получатель должен обеспечить их целевое использование. Данный

фактор в работе рассматривается применительно к различным видам

инвесторов, которыми могут быть как физические, так и юридические

лица, в том числе иностранные субъекты предпринимательской

деятельности, государственные органы, органы местного

самоуправления.

22

Особый интерес представляет предложенная диссертантом

правовая конструкция финансирования строительства объектов

недвижимости с участием нескольких инвесторов, с заключением

договора со множественностью лиц на стороне инвестора. Инвестор

(соинвестор) может присоединиться к уже действующему

инвестиционному договору и после начала освоения инвестиционного

проекта, что требует специального оформления обязательства о

присоединении.

Пристальное внимание в работе уделено срокам выполнения

обязательств по договору иностранного инвестирования, которые

является одним из его существенных условий, поскольку возведение

любого объекта или реализация конкретного инвестиционного проекта

имеет свою специфику с установлением сроков в каждом конкретном

случае. Поэтому в таком договоре по общему правилу фиксируется не

только конечный, но и начальный, а возможно и промежуточные сроки

освоения инвестиционного капитала. Данные сроки можно указать

непосредственно в самом договоре, а также в графике выполнения

работ по инвестиционному проекту.

Важным аспектом в придании инвестиционному договору

юридической силы является его заключение в надлежащей форме.

Договор на иностранное инвестирование, по общему правилу,

заключается в простой письменной форме. По согласованию сторон

договор на транснациональные инвестиции можно нотариально

удостоверить либо он может быть подписан в присутствии

полномочных должностных лиц соответствующих государственных

органов стран каждой из сторон заключаемого контракта – инвестора и

получателя инвестиций. Преимущество нотариальной формы состоит в

том, что при удостоверении анализируемого договора нотариус

проверяет законность его содержания и правильность оформления.

23

Диссертантом дана детальная квалификация рассматриваемых

инвестиционных договоров с выделением признаков, с которыми закон

связывает те или иные правовые последствия. В связи с этим

подчеркивается, что проведение надлежащей квалификации договора,

сопряжено с определением его правовой природы, сущности и, как

следствие, отнесение договора к конкретной классификационной

группе, типу, виду и т.п.

Во втором параграфе «Особенности концессионного договора

как формы привлечения иностранных инвестиций» рассмотрена

специфика современных условий концессии при использовании

специфической формы привлечения иностранного капитала. Ее

специфический характер проявляется в том, что она не является формой

прямых иностранных инвестиций, так как не предполагает

безвозвратного перехода прав собственности на имущество. Вследствие

этого реализация инвестиционных программ фактически является

доходом бюджета и в статистике, как считают экономисты, может быть

отнесена к категории бюджетных инвестиций. Вместе с тем,

подчеркивается, что если в концессии не используются широко прямые

иностранные инвестиции, то портфельные инвестиции, напротив, в этой

области довольно распространены.

По мнению диссертанта, важнейшей компонентой правового

регулирования концессионных отношений является совокупность

нормативных актов, относящихся к концессионным соглашениям. В

странах, где имеется развитое концессионное законодательство,

сложившееся за длительную историю его формирования, действует

большое количество нормативно-правовых документов, регулирующих

концессионную деятельность вообще, а также в отдельных отраслях

производства, в частности.

24

В контексте положений Федерального закона от 21.07.2005 г. №

115-ФЗ «О концессионных соглашениях»4 с учетом целей настоящего

исследования концессия определяется как система отношений между

государством (концедентом) и юридическим или физическим лицом

(концессионером), возникающая в результате предоставления

концедентом прав по владению, пользованию, а при определенных

условиях и распоряжению государственной собственностью по

договору, за плату и на возвратной основе, а также прав на

осуществление отдельных видов государственной деятельности.

Договор концессии как регулятивное средство привлечения

иностранных инвестиций регламентирует основные условия, правила,

гарантии, права и обязанности сторон в рамках концессии.

Концессионный договор заключается между концедентом и

концессионером во исполнение принятого концедентом акта (закона или

административного акта).

В результате проведенного в ходе исследования анализа

признается, что в сформировавшейся правовой доктрине преобладает

мнение о концессионном договоре как об особом «смешанном» типе

договора, который соединяет в себе в непостоянных, меняющихся

пропорциях гражданско-правовые и публично-правовые начала.

Характерной юридической чертой этого обязательства, по мнению

диссертанта, является то, что до заключения концессионного договора

должна быть предоставлена концессия, которая осуществляется на

основе лицензии. В свою очередь лицензия, как и классическая

концессия, представляет собой односторонний властный акт государства

и играет роль конституирующего документа, передающего права

пользования определенными природными ресурсами.

4 СЗ РФ. 2005. № 30 (Ч.II). Ст. 3126.

25

Результаты диссертационного исследования отражены в

следующих научных статьях, опубликованных в изданиях,

рецензируемых ВАК России:

1. Мосин А.А. Особенности правового статуса инвестиционного

строительства в сфере предпринимательства // Право и

государство. 2005. № 11. 1 п.л.

2. Мосин А.А. Виды иностранных инвесторов по

законодательству России и особенности их правового

положения // Право и государство. 2007. № 1(25). 0,8 п.л.

3. Мосин А.А. Правовой механизм участия субъектов

инвестирования иностранного капитала в экономике России //

Труды Института государства и права Российской академии

наук. М., 2009. № 2. (0,8 п.л.).