ДОГОВІР АНДЕРРАЙТИНГУ ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У Вступі розкривається актуальність теми дисертації, зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами, вказуються мета й завдання, об’єкт, предмет і методи дослідження, формулюються наукова новизна одержаних результатів й основні положення, що виносяться на захист, висвітлюється їх практичне значення, надається інформація про апробацію результатів дослідження, зазначаються публікації за темою дисертації, структура та обсяг роботи.

Розділ 1 «Поняття та правова характеристика договору андеррайтингу» присвячений докладному розгляду поняття договору андеррайтингу в його історичному розвитку, визначенню його місця в загальноцивілістичній системі договорів, аналізу його правової характеристики.

У підрозділі 1.1. «Поняття договору андеррайтингу» визначається, що договір андеррайтингу є складним комплексним поняттям, яким охоплюється сукупність двох зобов’язань, кожне з яких має специфіку предмета.

Для того, щоб виявити сутність андеррайтингу і його подвійну правову природу, дається визначення базової модельної схеми андеррайтингу як унормованого способу організації відносин між емітентом та андеррайтером, на якому ґрунтується структура прав і обов’язків сторін та їх цивільно-правова відповідальність.

Таким чином, андеррайтингом може визнаватись:

1) купівля випуску цінних паперів в емітента торговем цінними паперами за визначеною в договорі фіксованою ціною для наступного їх перепродажу третім особам –  інвесторам у цінні папери (викупний андеррайтинг);

2) посередницька діяльність з підготовки розміщення цінних паперів на первинному ринку андеррайтером на засадах комерційного представництва емітента перед третіми особами (посередницький андеррайтинг).

Складним є питання, від чийого імені повинен діяти андеррайтер у відносинах з третіми особами. Автор пропонує це питання вирішувати також через обрану сторонами при укладенні договору модельну схему відносин андеррайтингу. Якщо сторони обирають викупний андеррайтинг, тоді андеррайтер має діяти від власного імені. Якщо посередницький – від імені емітента.

Незважаючи на те, що законодавством передбачається лише діяльність андеррайтера від імені емітента, при викупному андеррайтингу не виникає подібних відносин представництва. Андеррайтер викуповує цінні папери емітента, стає їх власником і лише потім шукає інвесторів, яким перепродає цінні папери емітента. Очевидно, що у відносинах з третіми особами-інвесторами в даному разі андеррайтер діє від власного імені як власник цінних паперів.

Таким чином, договір андеррайтингу можна визначити як цивільно-правовий договір, за яким одна сторона (емітент) доручає іншій стороні (андеррайтеру) розміщення цінних паперів емітента, що здійснюється андеррайтером від власного імені, за дорученням та за рахунок емітента (викупний андеррайтинг) або за дорученням, від імені емітента та за його рахунок (посередницький андеррайтинг).

У підрозділі 1.2. «Правова характеристика договору андеррайтингу» дисертантом робиться висновок, що договір андеррайтингу за дихотомічною класифікацією цивільно-правових договорів може бути охарактеризовано як двосторонній, консенсуальний та оплатний.

Підстави вважати договір андеррайтингу фідуціарним не витримують критики. Немає важливої ознаки – особливого, підвищеного ступеня взаємодовіри сторін.

Разом із тим, існують підстави для віднесення договору андеррайтингу до ризикових (алеаторних) договорів, адже його укладення пов’язано з більшим ступенем ризику для сторін, ніж у звичайних підприємницьких відносинах.

Ст. 635 ЦК України дає поняття попереднього договору, сторони якого зобов’язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених договором. Відповідно умовою дійсності попереднього договору є те, що він має містити істотні умови договору, який сторони зобов’язуються укласти в майбутньому. Інакше подібний договір не може вважатися попереднім, а лише протоколом про наміри і т.п.

Постає питання, чи можна вважати договір викупного андеррайтингу попереднім договором стосовно договору купівлі-продажу цінних паперів між емітентом і андеррайтером. Частіше за все, договір андеррайтингу дійсно містить умови про предмет договору купівлі-продажу (цінні папери емітента), вартість цих цінних паперів і строк, протягом якого договір купівлі-продажу має бути укладений між емітентом і андеррайтером. Це зближує поняття договору викупного андеррайтингу і попереднього договору за законодавством України.

Однак з ч. 4 ст. 635 ЦК України випливає, що якщо сторони прямо не зазначать у договорі андеррайтингу умову про надання йому сили попереднього договору, то вважати його таким неможливо. Разом із тим, це протирічить природі договору андеррайтингу, бо за ним як емітент, так і андеррайтер можуть вимагати від іншої сторони укладення договору купівлі-продажу цінних паперів у вказаний строк. Висловлюється пропозиція передбачити на законодавчому рівні, що договір викупного андеррайтингу за своєю правовою природою є попереднім договором, і тоді зазначати про це в тексті самого договору андеррайтингу буде необов’язково.

У підрозділі 1.3. «Місце договору андеррайтингу в системі цивільно-правових договорів» в результаті проведеного порівняльного аналізу договору андеррайтингу з подібними правовими конструкціями вироблено такі теоретичні положення:

Зважаючи на предмет цього правочину, його слід відносити до групи посередницьких договорів і розглядати як специфічний підвид договору про надання послуг (глава 63 ЦК), предметом якого є надання нематеріальних фактичних і юридичних послуг.

Договір андеррайтингу є складним комплексним поняттям, яке одразу підпадає під ознаки договору про надання фінансових послуг, договору про надання інвестиційних послуг, банківського правочину і договору про розподіл фінансових ризиків.

Договір андеррайтингу за специфікою предмета та правової характеристики відрізняється від договору доручення, договору комісії, управління майном та договору про спільну діяльність. Договір андеррайтингу і агентський договір мають подібний предмет – надання юридичних і фактичних послуг, але специфіка викупного андеррайтингу, коли основним обов’язком андеррайтера є викуп цінних паперів емітента, не дозволяє віднести договір андеррайтингу до різновиду агентського договору. Конструкція модельної схеми викупного андеррайтингу зближує договір андеррайтингу з договором купівлі-продажу, але ототожнювати їх також не можна, оскільки їм властиве різне призначення в цивільному обороті. Крім того, андеррайтер надає емітенту різноманітні послуги, що не відносяться до кола обов’язків покупця за договором купівлі-продажу.

Розділ 2 «Елементи договору андеррайтингу» присвячений дослідженню предмета, суб’єктного складу і змісту договору андеррайтингу.

У підрозділі 2.1. «Предмет договору андеррайтингу» визначено, що предмет договору андеррайтингу має суттєві особливості, своєрідний характер, що вирізняє його з-поміж інших посередницьких договорів. Нематеріальні послуги, які складають предмет цього договору, підпадають під визначення фінансової, інвестиційної і банківської послуги.

До предмета договору андеррайтингу входить цілий комплекс послуг, яким охоплюються дії як юридичного, так і фактичного характеру. Фактичні дії в предметі договору андеррайтингу мають самостійне значення і знаходяться на одному рівні з юридичними, не будучи підкореними їм.

Комплекс послуг андеррайтера суттєво варіюється в залежності від виду андеррайтингу, який опосередковує конкретний договір, і може включати як поетапне посередництво в розміщенні цінних паперів шляхом укладення правочинів з третіми особами від імені емітента (модельна схема посередницького андеррайтингу), так і викуп цінних паперів емітента андеррайтером з їх подальшим розповсюдженням серед третіх осіб (модельна схема викупного андеррайтингу).

Незважаючи на те, що при викупному андеррайтингу здійснюється викуп цінних паперів емітента андеррайтером, а при посередницькому – ні, багато обов’язків андеррайтера зберігаються у будь-якій модельній схемі відносин андеррайтингу (консультувати емітента з питань, пов’язаних з розміщенням цінних паперів, перевірити правоздатність і дієздатність емітента на випуск цінних паперів, проводити презентації, ділові зустрічі, переговори з третіми особами, розкривати третім особам інформацію про емітента і особливості розміщуваних цінних паперів тощо). До того ж, призначення договору андеррайтингу в цивільному обороті залишається тим самим – полегшення для емітента процедури залучення фінансування через випуск цінних паперів і перерозподіл ризиків, пов’язаних з розміщенням цінних паперів на фондовому ринку.

У підсумку автор робить висновок, що поняття договору андеррайтингу є одним комплексним поняттям, що охоплює два підвиди договору, кожному з яких притаманні певні особливості предмета, які, однак, не дають підстав виділити ці підвиди договору в окремі цивільно-правові зобов’язання.

У підрозділі 2.2. «Суб’єктний склад договору андеррайтингу» на основі дослідження сторін, що беруть участь в договорі, тобто емітента і андеррайтера, зроблені такі узагальнення. Обидві сторони представлені юридичними особами. Для андеррайтера при цьому законодавством передбачені особливі вимоги як до професійного торговця цінними паперами.

У відносинах викупного андеррайтингу андеррайтер купує цінні папери емітента, відповідно він стає їх власником і може з цього моменту діяти у відносинах з третіми особами самостійно від емітента, тобто від власного імені. У відносинах посередницького андеррайтингу виникає комерційне представництво емітента андеррайтером, відповідно андеррайтер діє від імені емітента.

Існують два шляхи обрання андеррайтера: конкурсні торги, які виграє андеррайтер, що запропонував найнижчий процент за свою діяльність, і переговорний продаж, коли андеррайтери надсилають емітентові детальні пропозиції, емітент їх вивчає і обирає одного або декількох андеррайтерів, з якими укладає договір андеррайтингу.

Часто на стороні андеррайтера діють декілька осіб, об’єднаних у т.з. синдикат андеррайтерів. Синдикат андеррайтерів може cтворюватися безпосередньо андеррайтерами за їх ініціативою, а може й утворюватися емітентом за власною ініціативою останнього.  Синдикат андеррайтерів діє на підставі договору про спільну діяльність

Треті особи у договорі андеррайтингу поділяються на дві групи. До першої можна віднести третіх осіб, яких залучає емітент або андеррайтер з метою допомоги в організації розміщення. До другої відносимо третіх осіб-інвесторів у цінні папери, з якими укладається договір купівлі-продажу цінних паперів емітента. У залежності від обраної емітентом і андеррайтером модельної схеми відносин андеррайтингу і того, від чийого імені діє андеррайтер, треті особи-інвестори можуть укладати договір про купівлю цінних паперів або безпосередньо з андеррайтером, або з емітентом через андеррайтера як його представника.

У підрозділі 2.3. «Зміст договору андеррайтингу» пропонується аналізувати права та обов’язки сторін за договором андеррайтингу відповідно до модельних схем відносин андеррайтингу. Головний обов’язок андеррайтера за модельною схемою викупного андеррайтингу полягає в тому, що він повинен викупити цінні папери емітента. При посередницькому андеррайтингу головний обов’язок андеррайтера зводиться до того, щоб, діючи виключно в інтересах емітента, сприяти найбільш повному та найшвидшому розміщенню його цінних паперів. Серед обов’язків емітента слід відмітити обов’язок надавати андеррайтерові повну та правдиву інформацію про стан фінансових справ свого підприємства і ризики, пов’язані з розміщенням. Включення неправдивої або недостовірної інформації в проспект емісії тягне за собою сувору відповідальність як для андеррайтера, так і для емітента.

Андеррайтер надає емітентові різноманітні послуги: аналізує стан ринку, оцінює ризики, шукає контрагентів, проводить з ними переговори тощо. Фактично договором андеррайтингу може бути передбачений будь-який обов’язок андеррайтера за умови, що це є правомірна дія і вона сприяє розміщенню цінних паперів емітента. В договорі андеррайтингу допускається вказівка загальних повноважень андеррайтера на вчинення правочинів від імені емітента без конкретизації їхнього характеру (оскільки в момент укладення цього договору далеко не завжди можливо визначити, які дії знадобляться для виконання доручення емітента), тобто діяльність андеррайтера по своїй природі великою мірою ініціативна і самостійна.