Чайка Р.А. Участь захисника на досудовому слідстві

Краткое содержание

У вступі обґрунтовується актуальність та зв’язок роботи з науковими програмами, планами і темами, визначені об’єкт, предмет та завдання дослідження, його методологічні та теоретичні засади, висвітлюється наукова новизна, практичне значення і апробація результатів дослідження.

Розділ 1 “Загальні положення інституту захисту у кримінальному судочинстві” складається з двох підрозділів, присвячених становленню та розвиткові інституту захисту та юридичному змістові принципу права особи на захист від обвинувачення.

У підрозділі 1.1. “Становлення та розвиток правової регламентації інституту захисту в кримінальному процесі Україні” проаналізовані основні правові джерела зазначеного інституту в кримінальному судочинстві України. Це дало можливість автору виділити наступні періоди розвитку правових механізмів захисту прав особи від обвинувачення: а) першим кроком у формуванні даного інституту права та підставою для організації професійних захисників було судове представництво, що склалось у часи Київської Русі, у тому числі активна допомога у цьому процесі родичів “сутяжников” і їх “суседей”, “миру” тощо; б) обмеження для іноземців виступати в якості адвокатів, що були введені Литовським статутом 1529 р., та які стали визначальними у правовій регламентації діяльності осіб, що захищали інтереси сторін у кримінальному судочинстві; в) закріплення вперше у нормах права поняття “адвокат” (“Права, за якими судиться малоросійський народ” (XVIII ст.), що створило умови для створення адвокатури; г) детальна та чітка регламентація стадій кримінального процесу в загальних судах, що стало результатом принципових змін, затверджене у Статуті кримінального судочинства  (1864 р.), та запровадження адвокатури як самостійного правового інституту; ґ) період здійснення спроб створення національної адвокатури (1917–1921 рр.); д) радянська епоха функціонування інституту адвокатури (1922–1990 рр.), характерною ознакою якої було одержавлення адвокатури та обмеження їх професійних прав; е) сучасний період розвитку української адвокатури (1991 р. по сьогодні), який характеризується подальшим вдосконаленням та приведенням його до міжнародних стандартів і правових актів, ратифікованих Верховною Радою України.    

У підрозділі 1.2. “Юридичний зміст принципу забезпечення права на захист від обвинувачення” автор дослідження прийшов до обґрунтованого висновку про те, що зазначені принципи є системним елементом вихідних положень кримінального процесу, тобто передбачає не лише права особи на захист, але й обов’язки щодо забезпечення його захисту. Це витікає з природи принципів кримінального процесу, під яким дисертант розуміє правові положення, що виражають зміст і спрямованість кримінального судочинства та встановлюють загальні риси правового становища його суб’єктів.

Незважаючи на те, що право на захист від обвинувачення є конституційним принципом кримінального судочинства, а також закріплене у міжнародно-правових актах і в КПК України, автор дослідження переконаний, що його не можна ототожнювати з правом на правову допомогу, яке у кримінальному судочинстві є вужчим поняттям, ніж право на захист, що логічно витікає з юридичного змісту однойменного принципу. Право на    захист – це перш за все сукупність процесуальних прав, наданих підозрюваному, обвинуваченому та підсудному для захисту від обвинувачення як особисто, так і за допомогою захисника. Проте дане право необхідне також для  захисту інших прав та інтересів цих суб’єктів, що охороняються законом (майнових, трудових та ін), а тому є більш об’ємним за змістом, ніж право на правову допомогу.

Крім цього, дисертант вважає, що необхідною ознакою права на захист є єдність прав і обов’язків підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. При цьому класифікацію прав цих суб’єктів автор здійснив за цільовим призначенням та звів їх у чотири групи: 1) права, що є гарантіями інших прав підозрюваного; 2) права, які дозволяють захищатися від підозри, спростовувати її й одночасно брати участь у процесі доказування; 3) права, які сприяють повному, всебічному й об’єктивному розслідуванню справи, яка порушена щодо нього; 4) права, що дозволяють домагатися відновлення порушених прав і законних інтересів.

Для наповнення реальним змістом принципу забезпечення права на захист від обвинувачення автор дослідження обґрунтовує ряд змін і доповнень у чинний КПК та його проект. Зокрема, дисертант пропонує ст. 43–1 доповнити такими правами: 1) про поводження з підозрюваним як з невинуватим у вчиненні злочину; 2) бути вислуханим та давати покази з приводу підозри чи обвинувачення та інших обставин справи; 3) відмовитися давати показання; мати обраного ним чи в передбачених законом випадках призначеного йому захисника з моменту залучення у провадження по справі як підозрюваного, а обвинуваченому – з моменту пред’явлення обвинувачення і бути допитаним у присутності адвоката; 4) брати участь у проведенні слідчих дій, які виконуються за його клопотанням чи клопотанням його захисника.    

Розділ 2 “Суб'єкти захисту прав підозрюваного, обвинуваченого під час провадження дізнання і досудового слідства та правова регламентація їх діяльності” складається з чотирьох підрозділів, у яких розкриваються питання участі адвоката у захисті підозрюваного (обвинуваченого) за його вибором та за призначенням органів дізнання та досудового слідства, а також процесуальний статус інших осіб, які мають право здійснювати захист при провадженні дізнання та досудового слідства.

У підрозділі 2.1. “Участь адвоката як захисника за вибором підозрюваного та обвинуваченого” досліджуються зміст права підозрюваного, обвинуваченого на вільний вибір захисника. Автор роботи, в залежності від особливостей правової регламентації процесуального стану суб’єктів захисту, поділив їх на чотири групи: 1) адвокати; 2) захисники; 3) інші фахівці в галузі права; 4) інші особи (близькі родичі, опікуни і піклувальники). В основі такої класифікації лежить відмінність понять “адвокат” і “захисник”, де перше характеризує професійну належність особи, а друге – її процесуальний стан у певній справі.

Автор дослідження, переконаний, що докази, отримані без участі захисника, у випадках, коли його участь є обов’язковою, у будь якому разі не можуть бути покладені в основу процесуальних рішень. З метою створення реальних гарантій діяльності захисника пропонується ст. 374 КК України “Невиконання законних вимог адвоката або захисника” викласти в такій редакції: 1) умисне невиконання службовою особою законних вимог адвоката або захисника, або перешкоджання їх виконанню – карається штрафом від 500 до 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до 3-х років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років; 2) ті ж самі дії, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище, вчинені повторно, групою осіб, або якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним правам і свободам підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, – карається обмеженням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 3-х років.

У підрозділі 2.2. “Особливості захисту інтересів обвинувачених адвокатом за призначенням органів дізнання та досудового слідства” досліджено порядок і умови захисту означених суб’єктів за рахунок держави. Як встановлено у ході дослідження, через своє скрутне становище (більше 60% обвинувачених на момент вчинення злочину ніде не працювали і не навчались), особа не може оплатити послуги захисника. Крім цього, в Україні відсутньою є система безоплатної допомоги у кримінальному судочинстві, що спричинено:  а) обмеженим доступом до оплати послуг адвоката за рахунок держави; б) низьким рівнем оплати праці адвокатів та недосконалим порядком проведення оплати; в) відсутністю ефективного управління у сфері надання такої допомоги.

Виходячи з того, що закон розрізняє участь захисника за угодою і за призначенням, дисертант поділив другу форму на такі види: 1) призначення для участі при провадженні дізнання та досудового слідства; 2) призначення захисника для тимчасової участі у випадках, передбачених ч.ч. 5,6 ст. 47 КПК України. При цьому здійснювати захист за вимогою органів дізнання та досудового слідства повинні не лише адвокати, які є членами адвокатських об’єднань, а й ті, що здійснюють практику в інших організаційних формах. Крім цього, автор роботи переконаний, що розмір оплати праці адвоката за рахунок держави повинен бути пропорційно пов’язаний із мінімальним рівнем заробітної плати.

Для забезпечення реальних умов оплати діяльності захисників за рахунок держави дисертант запропонував доповнити ст. 47 КПК України ч. 7  такого змісту: “Оплата праці захисника, який бере участь за призначенням, проводиться за рахунок держави лише на підставі мотивованої постанови слідчого, судді про звільнення підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від оплати юридичної допомоги у зв’язку з відсутністю коштів, що підтверджується матеріалами справи”.

У підрозділі 2.3. “Процесуальний статус фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи” розглядається рішення Конституційного Суду від 16.11.2001 р. (справа про право вільного вибору захисника), що дозволило зробити висновок, що Суд неправомірно розширив перелік суб’єктів, що мають право на захист особи від обвинувачення, а також увів новий термін “фахівець у галузі права”, не давши йому визначення, що зменшує на даний час ефективність правових механізмів захисту, які визначені у чинному КПК України.

Автор роботи обґрунтовує необхідність доповнення ст. 48 КПК України нормою про гарантії забезпечення процесуальних прав та обов’язків інших осіб, які допущені до захисту від обвинувачення (за аналогією адвокатів, чий статус та гарантії визначені Законом України “Про адвокатуру”). Це обумовлено зокрема тим, що якість роботи адвоката та скарги на його дії (бездіяльність) можуть бути перевірені дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, яка може притягнути його до дисциплінарної відповідальності (до анулювання свідоцтва включно). Щодо фахівця таких процедур законом не встановлено.

У підрозділі 2.4. “Участь інших осіб в якості захисників при провадженні дізнання та досудового слідства” досліджено специфіку кримінально-процесуальної діяльності близьких родичів обвинуваченого та підсудного по захисту прав представлених осіб та визначені проблемні моменти у цьому напрямку.

На думку дисертанта, участь у кримінальному судочинстві як захисника будь-якої особи за вільним вибором обвинуваченого не суперечить вимогам міжнародно-правових актів та законодавству України. Разом з тим, у законі слід чітко зазначити обмеження щодо виконання обов’язків захисника для таких осіб (зокрема, наявність душевної хвороби), а також розрізняти професійний захист від захисту, що здійснюють інші особи, визначивши в КПК випадки, коли участь професійного захисника є обов’язковою та надати право слідчому та суду призначати таких захисників. Крім цього дисертант пропонує  доповнити нормою ст.438 КПК України, у якій зазначити права і обов’язки законних представників.

Для забезпечення гарантій реалізації правового статусу неповнолітніх або недієздатних осіб автор роботи обґрунтовує необхідність доповнення ст.47 КПК України положенням про те, що обвинувачений може взяти собі в захисники одного із своїх близьких родичів, опікуна чи піклувальника.

Розділ 3 “Особливості здійснення захисту за окремими категоріями кримінальних справ” складається з трьох підрозділів, що присвячені аналізу діяльності осіб, які здійснюють захист від обвинувачення у кримінальних справах, вчинених неповнолітніми та іншими особливими суб’єктами (або учасниками) кримінально-процесуальних відносин.

У підрозділі 3.1. “Участь захисника при вирішенні кримінальних справ про суспільно-небезпечні діяння, вчиненими особами, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років” автор роботи обґрунтовує необхідність розширення процесуальних гарантій захисту прав неповнолітніх від обвинувачення. Зокрема, пропонується доповнити ст. 45 та ст. 148 КПК України положенням про те, що у випадках, коли справа порушена за фактом вчинення злочину, а особа не затримувалася за підозрою у вчиненні злочину і щодо неї не обирався запобіжний захід, а відбиралося лише зобов’язання про явку, участь захисника у таких справах є обов’язковою з моменту відібрання вказаного зобов’язання.

Крім цього, дисертант пропонує доповнити діючий КПК нормою про те, що “у разі, коли дії та інтереси законного представника суперечать законним інтересам особи, яку він представляє, за постановою особи, яка здійснює дізнання, слідчого, судді чи за ухвалою суду, такий представник змінюється іншим із числа осіб, зазначених у законі”.

Підрозділ 3.2. “Особливості діяльності захисника в справах щодо осіб, які мають фізичні або психічні вади, та при провадженні справ про застосування примусових заходів медичного характеру” присвячений аналізу правових підстав та проблем участі захисника при розслідуванні кримінальних справ про суспільно-небезпечні діяння, вчинені особами, які на момент їх вчинення були неосудними, обмежено осудними чи тих, які захворіли на душевну хворобу після вчинення злочину або у ході розслідування або до винесення вироку суду. Дисертант на підставі аналізу чинного законодавства України виділив наступні типи осіб, позбавлених здатності самостійно здійснювати своє право на захист: 1) особи, які визнані неосудними; 2) особи, у яких після вчинення злочину наступив психічний розлад, що робить неможливим призначення покарання або його виконання; 3) особи з певними фізичними (німі, глухі, сліпі тощо) або психічними вадами, що не виключають осудності, але позбавляють можливості захищатися особисто.

Для створення реальних гарантій захисту зазначених категорій осіб автором роботи пропонується ст. 45 КПК України доповнити положенням про те, що участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді справи в суді першої інстанції є обов’язковою: 1) у справах про злочини, вчинені німими, глухими або сліпими, – з моменту визнання особи підозрюваним чи пред’явлення обвинувачення; 2) у справах про злочини осіб, які мають істотні дефекти мови, зору слуху чи інші тяжкі хвороби, – з моменту отримання  висновку експерта про наявність цих істотних дефектів чи тяжкої хвороби, які позбавляють особу чи істотно обмежують можливості захищатись; 3) у справах про злочини осіб, які визнані обмежено осудними, нестійкого чи тимчасового розладу душевної діяльності на час вчинення злочину, – з моменту отримання висновку експерта про наявність обмеженої осудності.

У підрозділі 3.3. “Правові підстави участі захисника при провадженні кримінальних справ щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство” досліджені особливості здійснення захисту від обвинувачення з участю перекладача. Виходячи з того, що одним із принципів кримінального судочинства, є його ведення державною мовою (ст. 19 КПК), дисертант зробив спробу дати власне розуміння цього поняття: “Під принципом державної мови судочинства слід розуміти закріплене на конституційному рівні і в процесуальному законі загальне керівне положення, яке визначає проведення судочинства на мові місцевого населення, в поєднанні із забезпеченням учасникам процесу права робити заяви, давати покази, виступати в суді і заявляти клопотання на рідній мові, що створює умови для осіб, які не володіють мовою судочинства, для повного ознайомлення з матеріалами справи через перекладача, а також врученням слідчих і судових документів у перекладі на рідну мову особи або іншу мову, якою вона володіє”.

Автор дослідження на підставі аналізу різноманітних теоретичних джерел прийшов до висновку про закріплення у чинному КПК України особливих правових гарантій реалізації зазначеного принципу судочинства. Зокрема, потребують додаткової правової регламентації питання, пов’язані із забезпеченням зустрічей обвинуваченого та захисника віч-на-віч. У зв’язку з цим дисертант пропонує передбачити заборону допиту перекладача як свідка про обставини, які йому стали відомі в ході бесіди обвинуваченого із захисником при побаченні віч-на-віч (ст. 69 КПК України). Автор пропонує виключити п. 3 ч. ст. 45 КПК України через те, що це втратило актуальність – кількість осіб, які не володіють мовою судочинства у структурі обвинувачених є мізерною (менше 0,1%).

Дисертант вважає, що необхідно законодавчо вирішити: 1) хто повинен запросити перекладача для побачення захисника з його підзахисним віч-на-віч? 2) чи є допустимим допит перекладача як свідка про обставини справи, які стали йому відомими під час здійснення перекладу при побаченні захисника з підзахисним віч-на-віч? 3) чи слід залучати раніше запрошеного перекладача, який брав участь у справі при побаченні захисника з підзахисним віч-на-віч? Ми вважаємо оптимальним здійснення перекладу бесіди при зустрічі захисника зі своїм підзахисним віч-на-віч перекладачем, запрошеним адвокатським об'єднанням, в якому працює захисник. У такому випадку автоматично гарантувалася б охорона як професійної таємниці захисника, так і права обвинуваченого на захист. Запрошення перекладача адвокатським об'єднанням розповсюдило б і на нього охорону професійної таємниці.