Кривенда О.В. Цивільно-правове регулювання позикових відносин в Україні

Краткое содержание

У Вступі розкривається сутність і стан проблем правового регулювання позикових відносин цивільному праві, обгрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, його мета та задачі, подається коротка анотація нових наукових положень, практичне значення одержаних результатів.

Розділ I “Розвиток позикових відносин” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Еволюція позики і позикових відносин” визначено основні історичні етапи і особливості розвитку позикових відносин на прикладі регулювання позикових відносин в приватному праві Стародавнього Риму і Російської імперії, цивільному праві УРСР періоду після Жовтневої соціалістичної революції і до проголошення незалежності України.

Автор обгрунтовує висновок про те, що в приватному праві Стародавнього Риму позикові відносини регулювалися трьома видами договорів – звичайною позикою (mutuum), морською позикою (foenus nauticum) і позичкою (commodatum). В приватному праві Стародавнього Риму позикою визнавався односторонній, реальний, безоплатний або оплатний правочин, який містив в собі передачу власності на гроші або інші замінимі речі (genus) від позикодавця позичальнику, який зобов’язувався повернути таку ж кількість речей того ж роду і якості (tantundem).

У наступні, після приватного права Стародавнього Риму, історичні етапи розвитку правового регулювання позикових відносин продовжувалося активне використання і вдосконалення вироблених юристами Стародавнього Риму основних правових категорій, які обслуговували позикові відносини, з привнесенням в них особливостей, обумовлених потребами конкретних соціально-економічних умов правопорядків відповідних історичних епох.

Еволюція розвитку позикових правовідносин після Жовтневої соціалістичної революції пройшла три історичні етапи, кожен з яких характеризувався прийняттям нового цивільного кодифікаційного акту.

Перший етап пов'язаний з прийняттям Цивільного кодексу УРСР 1922 року. Найважливіші положення про позику в ЦК УРСР 1922 р. (ст. ст. 208 - 209) зводилися до наступного:

позикою визнавався договір, за яким одна сторона (позикодавець) передає у власність іншій стороні (позичальнику) гроші або визначені родовими ознаками речі, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцю одержану кількість речей того ж роду і якості з процентами або без процентів;

сторони могли надати форму позикового зобов’язання всякому боргу, що виникав з купівлі-продажу, найму майна чи іншої підстави, з розповсюдженням на такий борг правил про позику;

договір позики на суму вище 50 карбованців повинен був оформлений під страхом його недійсності письмово;

позикодавець мав право вимагати проценти за позику лише тоді, коли вони передбачені договором. Нарахування процентів на проценти заборонялося за винятком законно існуючих кредитних установ;

допускалося дострокове виконання безпроцентної позики, а за процентною позикою позичальник мав право, попередивши позикодавця за три місяці або сплативши йому проценти за місяць вперед, достроково звільнитися від зобов'язання поверненням одержаної суми, якщо за позикою процент перевищував встановлений обліковий процент Державного банку за активними операціями;

позичальник мав право оспорювати дійсність договору позики за його безгрошовістю (безвалютністю) повністю або частково, але, якщо договір позики вимагав письмової форми, оспорювання його шляхом свідчень свідків не допускалося, за винятком кримінально-карних дій;

попередній договір про укладення в майбутньому договору позики повинен був укладатися лише у письмовій формі незалежно від суми позики. Особа, яка зобов'язалася за попереднім договором дати іншій особі в позику, мала право вимагати розірвання попереднього договору, якщо згодом майнове становище контрагента значно погіршилося, зокрема, якщо він буде визнаний неспроможним;

традиційно давньоросійське та українське цивільне право містило особливі правила для визнання недійсними лихварських позикових зобов'язань;

відповідно до ст. 33 Цивільного Кодексу УРСР 1922 р., коли особа під впливом крайньої потреби вступила в очевидно невигідну для себе угоду, суд на вимогу потерпілої сторони чи відповідних державних органів або громадських організацій, міг визнавати недійсною або припиняти її дію на майбутній час. Цілком очевидно, що така норма надавала можливість звільнитися від невигідної угоди, у тому числі позикової, бідним прошаркам населення.

Другий етап правового становлення позикових відносин пов'язаний з прийняттям в 1961 р. Основ цивільного законодавства Союзу РСР і союзних республік та цивільних кодексів в союзних республіках.

В ЦК УРСР 1963 р. позиці безпосередньо було присвячено шість статей (статті 374 - 379), найбільш принциповими в яких стали наступні положення:

з поняття договору позики було вилучено застереження про можливість процентної позики та введене правило про передачу грошей чи речей, визначених родовими ознаками не лише у власність, але і в оперативне управління;

в імперативній формі було сформульовано правило про визнання договору позики укладеним у момент передачі грошей або речей;

була визнана обов'язковою письмова форма щодо договорів позики, що укладаються на суму понад 50 крб.;

були визначені особливості позикових відносин банків і державних трудових ощадних кас, ломбардів та кас громадської взаємодопомоги і фондів творчих спілок;

введено поняття “позикові операції” в значенні ідентичному позиці та введено поняття “позичка” як різновиду позики, надаваної в межах позикових операцій ломбардів, кас громадської взаємодопомоги і фондів творчих спілок;

проведено розмежування у правовому регулюванні позикових операцій (у тому числі ломбардів, кас громадської взаємодопомоги і фондів творчих спілок) від операцій по наданню банківських позик та інших кредитних операцій за участю комерційних банків, інших кредитних установ.

Третій етап у формуванні правових засад позикових відносин відбувся в період незалежності України. Для цього етапу принциповими положеннями у регулюванні позики стали такі положення.

З часу проголошення незалежності України та переходу до засад ринкової економіки до моменту прийняття нового ЦК України фактично змінився економічний зміст позикових відносин, але правове регулювання їх здійснювалося в основному за правилами ЦК УРСР 1963 р., що призвело до суперечностей у правозастосовчій практиці. Водночас нове правове врегулювання отримав кредитний договір.

У ЦК України, в редакції від 29 листопада 2001 р. позиці присвячені статті 1065 - 1072, для яких характерні такі основні риси:

договір позики виступає реальним і оплатним правочином, що передбачає передачу позикодавцем у власність позичальникові грошей або речей, визначених родовими ознаками, таку саму суму або рівну кількість яких позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві;

встановлено диспозитивно оплатний або безоплатний характер договору позики. Новим ЦК України (ст. 1067) закріплено презумпцію оплатності договору позики (у вигляді права позикодавця на отримання процентів на суму позики), якщо інше не передбачено законом або договором, що певною мірою  руйнує усталену концепцію презумпції безоплатності договору позики і усуває доцільність виокремлення кредитних договорів;

детально врегульовані умови виконання обов’язків сторін договору позики і наслідки їх невиконання, що підвищує рівень врегульованості позикових відносин порівняно з ЦК УРСР 1963 р.;

за новим ЦК передача у безоплатне користування речей має оформлятися договором позички, а не договором безоплатного користування майном, як це передбачено чинним ЦК УРСР 1963 р. Об’єктом такої позички можуть виступати тільки неспоживні та індивідуально визначені речі, оскільки в іншому випадку неможливе користування ними без переходу права власності до набувача;

визначено співвідношення між договором позики, кредитним договором та договорами з кредитними умовами, які виступають як загальне і спеціальне. Відповідно до статей 1073 і 1076 ЦК України правила про позику субсидіарно застосовуються до положень про кредитний договір та комерційний кредит, якщо інше не передбачено правилами про кредитний договір та комерційний кредит і не випливає або не суперечить суті таких зобов'язань.

У підрозділі 1.2 “Порівняльна характеристика позикових відносин в іноземних правопорядках” розглядаються основні тенденції і види позикових відносин, наводиться аналіз особливостей регулювання позикових відносин в правопорядках окремих країн.

У ході дослідження встановлено, що в період розвитку і становлення капіталістичних ринкових відносин в праві основних економічно розвинутих країн розвиток регулювання договорів позики (mutuum) і позички (сomodatum) спочатку пішов шляхом об'єднання договорів позики і позички в одну правову категорію - позики і визнання договору позички різновидом позики (займу).

Цивільне право Франції передбачає два види позики: позика речей, якими можна користуватися без їх знищення і позика речей, які споживаються шляхом користування ними.

Відповідно до ст. 1874 Французького Цивільного Кодексу (надалі - ФЦК) перший вид називається позикою для користування (pret a usage), або позичкою (commodat). Другий вид називається споживчою позикою (pret de consommation), або просто позикою.

Разом з тим, ФЦК встановлює цілком самостійне регулювання для зазначених видів угод.

В найбільш пізніх кодифікаціях законодавчі органи інших країн відмовилися від ідеї об'єднання договору позики і позички в одну правову категорію.

Так, німецьке цивільне право в Німецькому Цивільному Уложенні (надалі - НЦУ) проводить чітку відмінність між договорами позички (Leihe,  # 598) і позики (Darlehen,  # 607).

У ході дослідження встановлено відмінності в правовому регулюванні позикових відносин окремих європейських країн. Так, німецьке законодавство, на відміну від ФЦК, не передбачає обов'язковий судовий порядок встановлення строку повернення позики у випадку відсутності такого строку в самому договорі, встановлення якого проводиться за датою заяви боржника або кредитора про розірвання договору.

Автор дійшов висновку, що такий порядок розірвання договору позики є більш простим, який надійно захищає інтереси сторін договору позики від невизначеності угоди або свавілля суду в разі визначення такого строку в судовому порядку, як це передбачено французьким цивільним законодавством.

Незважаючи на складність для сприйняття пересічним громадянином окремих положень щодо позики, традиційних для німецького цивільного права в цілому, скрупульозність і багаторівневість положень НЦУ направлена на встановлення ускладненого порядку дострокового розірвання договору, що на думку німецького законодавця, має сприяти стабільності позикових відносин.

НЦУ містить положення, якими регулюються питання відкликання обіцянки позики. Відповідно до параграфу 610 НЦУ особа, яка обіцяла надати позику, може за наявності сумнівів відмовитися від наданої обіцянки в тому випадку, якщо майновий стан іншої сторони значно погіршиться, внаслідок чого задоволення вимоги про повернення позики, виявиться під загрозою. Отже, за відсутності сумнівів щодо фінансової спроможності позичальника повернути позику надана обіцянка є юридично обов'язковою для майбутнього позикодавця, щодо якого суд може прийняти рішення про примусове укладення договору і надання позики у випадку безпідставної відмови позикодавця укласти такий договір.

Наведені положення стали підгрунтям для висновку автора про те, що в німецькому цивільному законодавстві позика закріплена як диспозитивно безоплатний або оплатний, двосторонній та консенсуальний договір, за яким позикодавець зобов'язаний надати позичальнику гроші або інші замінимі речі, а останній зобов'язаний повернути їх еквівалент на умовах, визначених договором та законом.

Поряд з німецьким правом, принципу роздільного правового регулювання позики і позички також слідує і швейцарське цивільне право. Особливість регулювання позики за швейцарським законодавством полягає у визнанні консенсуального характеру цього договору. Відповідно до ст. 312 Швейцарського Зобов’язального Закону договір позики зобов'язує позикодавця передати іншій особі право власності на певну суму грошей або інших замінимих речей, а позичальник зобов'язаний повернути таку ж кількість речей такої ж якості. За швейцарським законодавством договір позики може бути як оплатним (процентний), так і безоплатним.

Аналіз положень нового ЦК України, прийнятого Верховною Радою України у третьому читанні 29 листопада 2001 р., норми про позику з позицій порівняльного правознавства можна вважати такими, що увібрали в себе принципи правового регулювання, притаманні римському приватному праву, цивільному праву радянського періоду та цивільному праву розвинутих Європейських країн, оскільки, як слушно зауважувалося в літературі, “новий Цивільний кодекс України слід віднести до актів “пасіонарного типу”, який створювався на новій концептуальній основі як кодекс громадянського суспільства, правової держави і кодекс приватного права, з врахуванням сучасних європейських тенденцій і досвіду” (О.І.Харитонова, Є.О.Харитонов).

У Розділі II “Загально-теоретична характеристика позикових правовідносин” міститься чотири підрозділи.

У підрозділі 2.1. “Поняття позики і позикових відносин” аналізуються визначення позикових відносин у законодавстві України, досліджуються правова природа, підстави виникнення і об’єкт позикових відносин. На підставі цього дається визначення позикових відносин у цивільному праві.

Позикові відносини є зобов'язанням, в яких гроші або речі, визначені родовими ознаками, виступають засобом передачі і накопичення заборгованості і не виступають платежем її погашення між учасниками правовідношення.

Позикові відносини є різновидом цивільно-правових грошових зобов'язань, які виникають на підставі спеціального договору позики або оформлюються іншими правовими формами кредитних відносин, які виступають підставами виникнення позикових зобов'язань. Це означає, що боргові вексельні зобов'язання, емісія облігацій і державних (комунальних) позик є позиковими лише у певному відношенні, на які поширюються загальні правила позики з урахуванням особливостей таких боргових відносин.

З метою визначення правової природи позикових відносин у цивільному праві у роботі аналізується поняття і види об’єктів позикових відносин, результатом якого є висновок автора про те, що відсутність прямих нормативних обмежень за суб'єктним складом позики і невизначеність в законі правового статусу безготівкових коштів обумовлюють правомірність укладення договорів позики між юридичною і фізичною особами.

Автором визнається юридично і економічно обґрунтованим законодавче положення про те, що крім грошей об’єктом позики можуть бути й інші речі, визначені родовими ознаками, тобто не індивідуально визначені, а одночасно споживні, замінимі і визначені родовими ознаками.

Підставами виникнення позикових відносин є цивільно-правові угоди, видача векселю, емісія боргових цінних паперів. Правила про позику не поширюються на стягнення заборгованості при сплаті податків та інших обов'язкових платежів в бюджет та позабюджетні фонди.

В роботі досліджено місце договору позики у системі приватно-правових зобов’язань, що дало підстави для висновку про те, що норми про позику підлягають пріоритетному застосуванню до позикових відносин по відношенню до загальних положень про зобов'язання, які застосовуються до позикових відносин лише за умови, якщо це не суперечить спеціальним позиковим нормам.

У підрозділі 2.2 “Позика і суміжні правові конструкції”, встановлюються критерії відмежування позики від позички, грошового кредиту, оскільки дані категорії отримують у юристів неоднозначну оцінку.

Автор прийшов до висновку про недоцільність при врегулюванні позикових відносин нормами глави 32 “Позика” ЦК УРСР 1963 р. застосування в окремих статтях терміну “позичка”. Так, за ЦК УРСР ломбарди набули право видавати позички громадянам (ст. 378), а каси громадської взаємодопомоги при профспілкових комітетах підприємств, установ, організацій і фонди творчих спілок – право надавати такі позички робітникам і службовцям та працівникам літератури і мистецтва (ст. 379). Між тим, у римському приватному праві за договором позички могло передаватися індивідуально визначене майно у тимчасове безоплатне користування. У ЦК УРСР такі відносини передбачено оформляти договором безоплатного користування майном. Однак розробниками нового ЦК України такі відносини запропоновано оформляти договором позички (статті 845-854). Подібна новела не може бути визнана вдалою, оскільки так чи інакше такий підхід буде давати підстави (в силу схожої кореневої побудови цих двох термінів) для ототожнення позики з позичкою у правозастосовчій практиці. Тому необхідно взагалі відмовитися від використання у зазначених випадках терміну “позичка” і водночас зберегти існуючу в ЦК УРСР конструкцію договору безоплатного користування майном.

При виявленні співвідношення позики і кредиту автор звертає увагу на відсутність чітких законодавчих критеріїв для розмежування цих правових категорій. Не завершено формування поглядів на цю проблему і в цивілістичній науці, в якій спостерігається три тенденції  в оцінці співвідношення позики і кредиту.

По-перше, в багатьох випадках позика і кредит вживаються як тотожні категорії, якщо мається на увазі їх економічний зміст чи філологічний зміст.

По-друге, інколи позика розглядається як різновид кредитних відносин (Є.О.Харитонов, Саніахметова Н.О.). Такий підхід обумовлений очевидно традиціями римського приватного права.

По-третє, як правило, у юридичному значенні позика вважається родовим поняттям, а кредит – видовим, що обумовлює можливість застосування до кредитних відносин певних положень про позику. Власне такий підхід закріплюється і в українському законодавстві. Наприклад, у главі 33 “Розрахункові і кредитні відносини” ЦК УРСР вміщена стаття про банківські позички громадянам (ст. 383), а регулювання позикових відносин передує регулюванню кредитних відносин. Ще більш однозначно закріплено позику як загальне поняття, а кредит як спеціальне у новому ЦК України (статті 1065-1076).

Водночас, визнаючи універсальний характер кредиту, необхідно відзначити, що у сучасному законодавстві України (не враховуючи ЦК УРСР і ЦК України) більш вживаним є термін “кредит”, який застосовується мінімум у 20 різноманітних банківських, податкових та інших нормативно-правових актах. І лише в кількох випадках застосовується термін позика (наприклад ст. 10 Закону України “Про підприємства в Україні”).

Відрізняючись від грошового кредиту як договір, який не зобов'язує позикодавця, договір позики вважається укладеним в момент передачі грошей або речей.

Автор звертає увагу на відмінність умов оплатності, набрання чинності і цільового призначення використання об’єкту позики і кредиту. На відміну від банківського кредиту позика не завжди передбачає стягнення процентів чи інших форм приросту наданих в борг грошей або речей. Нееквівалентне, з процентами, повернення предмету позики допускається лише в прямо передбачених законом випадках.

Позика надається, як правило, без чітко визначеного цільового призначення, що неприпустиме для кредитних договорів. Проте, припустимою є надання “цільової позики”. В договорі позики може вказуватися конкретна мета, для якої надається позика, наприклад, для придбання конкретної речі або для цілей оплати навчання у вищому навчальному закладі, недотримання яких вважається порушенням позичальником прийнятих на себе зобов'язань, що може своїм наслідком вимогу позикодавця про дострокове повернення позики та розірвання договору.

Надання в позику речей, визначених родовими ознаками, істотно відрізняється від комерційного кредиту. Комерційним кредитом є обумовлена сторонами відстрочка  виконання будь-якого зобов'язання за основним договором (купівлі-продажу, підряду тощо). Зрозуміло, що на відміну від грошового кредиту чи позики комерційний кредит похідний від головного зобов’язання і, по суті, з однією з умов його виконання.

Диспозитивні засади визначення оплатного характеру позики за волевиявленням сторін дають можливість відмежовувати оплатну грошову позику від грошового кредиту. Тобто, щодо позики діє презумпція безоплатності, якщо інше не передбачено договором або законом, а щодо кредиту – презумпція оплатності, якщо інше не передбачено договором або законом.

Дисертантом обгрунтовано висновок про можливість відмежування оплатних форм грошової позики і кредиту зa допомогою ознаки “систематичності” (постійності тощо) здійснення позикових угод. Систематичними необхідно визнавати оплатні позикові угоди (грошові позики і кредитні угоди), які кредитор здійснює як свою виключну, переважну діяльність, або за рахунок яких отримує суттєве джерело доходу.

Систематичне здійснення оплатної грошової позики чи грошового кредиту доцільно допустити лише для професійних позикодавців – комерційних банків та небанківських фінансово-кредитних організацій. Ця позиція стала підгрунтям для висновку про доцільність встановлення прямої заборони проведення професійними кредиторами (комерційні банки, кредитні спілки, ломбарди) кредитних операцій на підставі договорів позики, враховуючи важливе значення фінансово-кредитних організацій в підтриманні стабільності фінансового ринку. Обгрунтовується висновок про необхідність уніфікації форм кредитування професійними кредитно-фінансовими установами через поширення правил банківського кредитування на діяльність небанківських фінансово-кредитних організацій.

У підрозділі 2.3. “Класифікація позикових відносин” аналізуються різні види позикових відносин, запропонована власна класифікація позик та позикових відносин.

В дисертаційному дослідженні здійснено класифікацію позикових відносин за суб’єктами, об’єктами позикових відносин та  цільовою направленістю і предметом правового регулювання.

За наведеними критеріями автор виділяє чотири великі групи позикових відносин: позики непрофесійних позикодавців; позики небанківських фінансово-кредитно-фінансових організацій; позики банківських установ; кредитні операції, суміжні з позиковими.

Першу група складають позики непрофесійних позикодавців юридичних та фізичних осіб, які надають позики разово, несистематично, без мети отримання прибутку і стягнення плати за надані позики, в межах їх правосуб'єктності.

Наступна група позик представлена позикодавцями, які займаються позиковою діяльністю на систематичній основі, і, як правило, із стягненням плати за свої послуги. В свою чергу, позики професійних позикодавців можна поділити на два підвиди: позики небанківських фінансово-кредитних організацій (ломбарди, кредитні спілки (кооперативи), каси громадської взаємодопомоги, фонди творчих спілок тощо), та позики комерційних банків.

Відокремлене місце в системі позикових відносин займають кредитні операції, суміжні з позиковими відносинами, до складу яких відносяться так звані комплексні правові конструкції: позика під цінні папери, у тому числі облік векселів; емісія облігацій, ощадних (депозитних) сертифікатів, казначейських облігацій, інших державних цінних паперів; фінансовий лізинг; залучення коштів недержавними пенсійними фондами; позичка (майнова позика) у вигляді майнового прокату; товарний і комерційний кредит.

Розділ III “Правова характеристика договору позики” складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 3.1. “Поняття і елементи договору позики” визначається поняття та ознаки договору позики, аналізується форма цього договору.

Обгрунтовано висновок про доцільність розгляду позики як договору і як правовідношення. Позика-договір відноситься до групи зобов’язальних договорів з притаманними для реальних договорів речовими ознаками. Позика-договір є підставою виникнення позикового правовідношення, яке визначає суб’єктивні права та обов’язки учасників й інші його елементи.

В ст. 374 ЦК УРСР договір позики визначається як односторонній, безоплатний і реальний. В цілому ці ознаки знайшли своє відображення в ст. 1065 нового ЦК України. Водночас в ньому як виняток допускається оплатність договору позики (ст. 1067), що не враховано у визначенні поняття договору позики. Виходячи з існуючої тенденції до розширення дії принципу свободи сторін у визначенні договірних умов, на погляд дисертанта, відсутні юридичні та інші перешкоди щодо надання сторонам права передбачити консенсуальність договору позики. У зв’язку з цим пропонується у ст. 1065 нового ЦК України дати наступне його визначення: “За договором позики одна сторона (позикодавець) передає або зобов’язується передати у власність (повне господарське відання чи оперативне управління) гроші або речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку саму суму грошей (суму позики) або рівну кількість речей того самого роду та якості без сплати процентів за надання позики, якщо інше не передбачено договором у випадках припустимості оплатності позики”.

Договір позики, як і будь-який інший цивільно-правовий договір, породжує цивільне зобов’язальне правовідношення. Загальновизнаними у цивілістичній науці є положення про те, що складовими елементами такого правовідношення є його учасники (суб’єкти), об’єкт, суб’єктивні права та суб’єктивні обов’язки. Звичайно ж ці елементи притаманні і договору позики. Його суб’єктами є позикодавець і позичальник, якими можуть бути в принципі будь-які суб’єкти цивільного права. Що ж до об’єкта, то таким виступає позиковий капітал (гроші або інше майно з родовими ознаками). На відміну від багатьох інших договірних правовідносин, в позиковому правовідношенні позикодавець має суб’єктивне право вимагати повернення боргу, а позичальник має лише обов’язок повернути позикодавцеві таку ж суму грошей або таку ж кількість речей того ж роду і якості. Саме перераховані елементи якраз і становлять зміст позикового правовідношення, визначають його особливості.

Не можна не звернути увагу на те, що в ст. 374 ЦК УРСР об’єктом позикового правовідношення визнаються гроші або речі, визначені родовими ознаками, але в інших статях (378, 379, 383) законодавець регламентує надання “позички”. На думку дисертанта, під позичкою в зазначених статтях також необхідно розуміти позиковий капітал як об’єкт позикового правовідношення.

Позиковим визнається також зобов’язання комісіонера щодо коштів, отриманих від реалізації довіреного майна і використаних ним на свої потреби за згодою комітента, в іншому разі неповернуті комісіонером грошові суми мають вважатися безпідставно збереженими. У такій ситуації має місце комплексне (змішане) правовідношення, яке регулюється угодою комісійного типу, трансформованої у позикову угоду.

У ЦК УРСР (ст. 375) передбачена обов’язкова письмова форма договорів позики на суму більше 50 крб, згідно з новим ЦК України – на суму більше 10 неоподатковуваних мінімумів громадян, якщо позикодавцем є фізична особа.

Зроблено висновок про необгрунтованість підходу, запропонованого у новому ЦК України щодо умови про обов’язкове письмове оформлення договору позики за участю громадян. Для громадян незручно кожного разу згадувати важкозапам’ятовувану 10-кратну суму неоподатковуваного доходу, що буде до того ж регулярно змінюватися. Тому автор обгрунтовує висновок про доцільність в ст. 1066 ЦК України передбачити грошову суму у конкретному грошовому виразі, наприклад 100 грн., що дозволить громадянам легко визначати випадки обов’язкового письмового оформлення договору позики. Було б також доцільно в новому ЦК України (ст. 1066) з метою підвищення захисту прав позикодавців (фізичних осіб) передбачити правило про те, що договори позики між фізичними особами на суму більше 10000 грн мають бути нотаріально посвідченими. Наявність такої норми в ЦК України буде дисциплінувати учасників угоди, спонукати позикодавців бути більш вимогливими і обачливими до вибору контрагентів, а також сприяти кращому встановленню дійсної волі позичальників.

Ні ЦК УРСР, ні ЦК України не вимагають обов’язкового нотаріального оформлення позикових угод. Між тим, як свідчить правозастосовча практика, громадяни при наданні позик на значні суми домовляються про нотаріальне оформлення договорів позики, але не завжди їх реалізовують на практиці. В договірній практиці зустрічаються випадки, коли громадяни підписують письмовий документ про позику із застереженням, що даний договір набуває чинності лише після його нотаріального посвідчення і передають при цьому грошові кошти до моменту нотаріального посвідчення самого договору. Окремі суди вважають таку домовленість договором позики навіть тоді, коли вона не була нотаріально посвідчена, і зобов’язують одержувача повернути грошові суми як позику. Така практика є помилковою, оскільки відповідно до ст. 153 ЦК УРСР договір вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній формі досягнуто згоди щодо істотних умов. А відтак, у таких ситуаціях одержана грошова сума не є позикою, а має розглядатися як безпідставно одержане майно.

У підрозділі 3.2. “Зміст і виконання договору позики” увага приділяється дослідженню суб’єктного складу і основних прав та обов’язків учасників договору позики.

Обгрунтовано, що зміст договору позики складають умови (пункти), як ті, що погоджені позикодавцем та позичальником, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові в силу чинного законодавства та визначають взаємні права та обов'язки сторін цього договору.

Автором встановлено, що виконання за договором позики полягає головним чином в задоволенні (solutio), тобто, у відшкодуванні боржником кредитору, на вказаних в договорі умовах, майна такої ж  якості і кількості, яке було отримано в борг (зайнято). Виконання боржником своїх зобов'язань за договором позики є водночас підставою припинення цієї угоди. Крім того, позика припиняється і за іншими способами, притаманними всім договорам, наприклад відмовою кредитора від своїх прав, заліком, давністю тощо.

Автор прийшов до висновку про те, що істотною умовою договору позики вважається лише сума позики, оскільки законом не передбачається обов’язковість встановлення конкретного терміну повернення позики, що також не заперечується юридичною наукою. У зв'язку з цим не обов'язковим є встановлення строку повернення позики.

Обгрунтовано висновок про неможливість встановлення винагороди за договором позики не у вигляді процентів, або будь-яким іншим чином (наприклад, взамін звичайних процентів позичальник зобов'язується виконати певну роботу, надавати в борг будь-яку річ тощо).

У ході дослідження встановлено, що списання грошових коштів з рахунку позичальника за його розпорядженням з метою їх перерахування для погашення позики недостатньо для підтвердження виконання позичальником свого зобов'язання. Воно вважається виконаним лише з моменту зарахування суми позики на рахунок позикодавця. До цього моменту на суму позики підлягають нарахуванню проценти, передбачені договором.

Встановлено відсутність в чинному законодавстві різного роду посилань на соціально-господарське призначення суб'єктивних прав, що було характерно досить тривалий час для нашого права, і зумовленої цим відсутності правових підстав для правового захисту позикових зобов'язань, які виникають із азартних ігор (карти, більярд, казино, парі тощо). У зв'язку з цим зроблено висновок про необхідність визнання дійсними і юридично захищеними державою позикових зобов'язань, виданих в результаті гри або парі; договорів позики, вчинених у зв'язку з грою.

У підрозділі 3.3 “Правові наслідки порушення договору позики” увага зосереджена на дослідженні підстав та умов відповідальності за неналежне виконання договору позики, аналізуються способи забезпечення та підстави припинення договору позики.

У ході дослідження встановлено, що підстави і умови відповідальності за договором позики визначаються загальними положеннями зобов’язального права, а щодо грошової позики – також з урахуванням особливостей, встановлених спеціальними нормами, які встановлюють спеціальні правові наслідки невиконання чи неналежного виконання грошових зобов’язань, обумовлені тим, що гроші є особливий об’єкт правовідносин. По-перше, гроші завжди є замінними і постійно перебувають в обігу, а тому ст. 212 ЦК УРСР (ст. 627 ЦК України) встановлюється відповідальність боржника незалежно від його вини. По-друге, гроші мають властивості давати прирощення, наприклад, у разі їх внесення до банківських установ.

Тому за користування чужими грошовими коштами законом або договором може встановлюватися спеціальна плата у вигляді процентів. Крім того, такі проценти  можуть встановлюватися також на випадок порушення грошового, у тому числі позикового зобов’язання.

Відповідно до ст. 214 ЦК УРСР боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних з простроченої суми, якщо законом або договором не встановлений інший розмір процентів”. Наведена норма не дає безпосередньої відповіді щодо правової природи “річних”. В цивілістичній науці сформувалося в основному два погляди на цю проблему, а саме: а) річні проценти є мірою відповідальності; б) річні проценти є платою за користування чужими грошовими коштами.

Дана проблема залишилась невирішеною і судовою практикою. У своїх роз’ясненнях від 29.04.1997 р. “Про деякі питання практики застосування майнової відповідальності за невиконання  чи неналежне виконання грошових зобов’язань” Вищий арбітражний суд України (нині – господарський) зазначив, що пеню як один із видів неустойки необхідно відрізняти від відсотків за користування чужими коштами, що є платою саме за користування чужими коштами, а не санкцією за невиконання чи неналежне виконання зобов’язання. Однак такі роз’яснення також не дають остаточної відповіді щодо правової природи “річних” процентів. Більше того, вони можуть дати підставу у разі невиконання грошового зобов’язання для стягнення передбаченої договором пені та річних в порядку ст. 214 ЦК УРСР, що фактично було б застосуванням за одне порушення двох майнових санкцій. Не очікується внесення однозначності у вирішення цього питання і у новому ЦК України, у п. 2 ст. 627 якого повністю відтворено норму ст. 214 ЦК УРСР.

Однак науковий аналіз буквального змісту ст. 214 ЦК УРСР і ст. 627 ЦК України, які вміщені у розділах, що стосуються відповідальності за порушення зобов’язань і крім того, ст. 627 ЦК України, яка  має назву “Відповідальність за порушення грошового зобов’язання” дає підстави для висновку про те, що передбачені в них три проценти річних, які мають стягуватися у разі прострочення грошового зобов’язання однозначно є майновою санкцією як мірою цивільно-правової відповідальності неустоєчного типу.

Водночас, зміст зазначених статей побудований таким чином, що не дозволяє кредитору стягувати з боржника збитки, крім інфляційних сум, які можуть вважатися одним із різновидів збитків. Власне таким чином і тлумачилася норма ст. 214 ЦК УРСР в радянський період. Однак нині в період функціонування ринкової економіки інтереси кредиторів вимагають більш ефективного захисту. Тому п. 2 ст. 627 ЦК України доцільно було б викласти у такій редакції: Боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, інших збитків (за винятком упущеної вигоди), а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Річні проценти, що стягуються за прострочення виконання грошового позикового зобов'язання згідно зі ст. 214 ЦК УРСР виступають майновою санкцією, яка становить окрему, не тотожну збиткам та неустойці форму цивільно-правової відповідальності.

Зроблено висновок про те, що річні проценти мають заліковий характер щодо збитків та альтернативність вимог позикодавця-кредитора щодо стягнення процентів або неустойки (пені), зумовлених єдністю функцій стягнення збитків, пені та процентів річних як форм цивільної відповідальності.

Обгрунтовано, що застосування процентів річних має провадитися незалежно від вини позичальника-боржника, оскільки відповідальність за невиконання грошового позикового зобов'язання передбачає не тільки його реальне виконання, але й і сплату на користь позикодавця-кредитора певних майнових санкцій, а відповідальність за “неможливість виконання грошового зобов'язання” (ст. 212 ЦК УРСР) охоплює всі випадки безвинної відповідальності, - від простого випадку до непереборної сили.

У випадку порушення договору позики позичальником останній зобов'язаний сплатити позикодавцю проценти за користування чужими коштами, розмір яких встановлюється нормативними актами, а також проценти, розмір яких визначається обліковою ставкою банківського процента (ставкою рефінансування), яка існує у місці проживання позикодавця, а якщо позикодавцем є юридична особа, - у місці його знаходження, на день сплати позичальником суми боргу або його відповідної частини, якщо інше не передбачено договором позики або законом.

Особливість застосування способів забезпечення виконання зобов’язань за договором позики полягає в тому, що позикодавець має право вимагати забезпечення договору позики неустойкою (штрафом, пенею), заставою чи поручительством, оскільки зобов’язаною особою тут є лише позичальник. Договір позики не забезпечується завдатком, оскільки укладення договору позики підтверджується передачею предмету договору, а не видачею завдатку.

У ході дослідження встановлено, що позика є грошовим зобов'язанням і припиняється виконанням, тобто сплатою зобов'язаною особою суми заборгованості за договором позики.

Зобов'язання, яке випливає з договору позики, може бути припинено й за іншими підставами, передбаченими ЦК України, зокрема шляхом надання відступного за угодою між позикодавцем і позичальником, заліком зустрічної грошової вимоги.

У Висновках за результатами дослідження викладені найбільш важливі наукові і практичні результати, одержані в дисертації, сформульовані конкретні пропозиції по вдосконаленню регулювання позикових відносин у цивільному праві та внесенню змін до законодавства України. Наводиться теоретичне узагальнення і нове вирішення наукової проблеми, що виявляється у визначенні особливостей правової природи, ознак договору позики та його місця в системі цивільно-правових зобов’язань з метою забезпечення інтересів учасників позикових відносин, що, в свою чергу, сприятиме розвитку грошового та майнового обігу.