Серьогін О.Ю. Правове регулювання міжнародних туристичних відносин

Краткое содержание

У вступі розкривається сутність та обґрунтовується актуальність теми дисертаційного дослідження, зв’язок з науковими програмами, планами, темами Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, сформульована мета та завдання, дається характеристика об’єкту, предмету та застосованих методів дослідження, викладається наукова новизна та основні наукові положення, які виносяться на захист, показано теоретичне та практичне значення отриманих результатів, їх апробація, характер публікацій, а також практичне впровадження результатів дослідження.

В першому розділі – “Основні етапи розвитку правового регулювання міжнародних туристичних відносин” – автором проведено аналіз розвитку доктрини та практики правового регулювання туристичних відносин в світі від зародження й до сучасного етапу.

Зроблено огляд основних праць в сфері правового регулювання  МТВ. Висвітливши основні досягнення у дослідженнях М.А._Анан’єва, Н.С._Барчукової, А.Б._Бедненко, Л.Е._Бричевої, Л.Г._Варшаламідзе, П.+Віллемса, А.П. Іванова, В.Е. Іванова, В.А. Квартальнова, М. Клевейла, К.А._Комарова, Ф._Огілві, Л.Б._Осоковської, П._Пі, Ю.Н._Соколова, Г.І._Тарханової, М. Хіла, Г.Ф. Шаповала, Л.В. Щенникової, З. Якуба  та інших вчених, які стали теоретичною основою роботи, визначено актуальний для України напрямок подальшого проведення досліджень.

Подорожі з науковими, спортивними, лікувальними та цілями відпочинку часів Еллади та Риму, за умов ксенеласії, стали можливі лише завдяки створенню спеціального інституту захисту іноземців до яких відносяться й туристи – проксенії.

Важливим кроком стало також утвердження звичаєвих норм гостинності під час проведення Олімпійських та Панафінейських ігор, а пізніше загального застереження про законність вчинення будь-яких дій проти іноземців лише після формального проголошення війни.

Наступним кроком на цьому шляху стало укладання відповідних міжнародних договорів про ісополітію, про мир та дружбу (amicitia, pax) та про союз (foedus sociale), а за часів пізньої Римської республіки – завдяки jus gentium.

Великі географічні відкриття середньовіччя сприяли не тільки формуванню світового ринку, налагодженню та правовому оформленню дипломатичних та культурних зв’язків, але й усталенню правового регулювання надання туристичних та пов’язаних з ними послуг іноземцям, появі відповідних інститутів та загальновизнаних звичаєвих норм, що регулювали статус туристів в державі тимчасового перебування, гарантували безпеку життя, недоторканість багажу тощо.

Приблизно протягом століття з 1822-1946 рр., що за часовими рамками відповідає другому, національному етапу розвитку правового регулювання МТВ, завдяки формуванню основних складових сучасної туристичної інфраструктури, вперше приймається на національному рівні спеціальне внутрішнє туристичне законодавство, а також робляться спроби з його міжнародної уніфікації. Характерною рисою даного етапу стала, з одного боку, поява посередників (туроператорів та турагентів) між виробниками туристичних послуг та бажаючими подорожувати з туристичними цілями – туристами, а з іншого, поява перших договорів, предметом яких став товар нового виду – туризм з особливостями реалізації останнього у формі надання послуг, що не знайшло адекватного відображення в існуючому в цей час правовому регулюванні.

Створене національне спеціальне правове регулювання МТВ не відповідало суті даних відносин. Існуючі особливості, притаманні різним систем права у підходах, як до класичних договірних інститутів так і до договору надання туристичних послуг, наявність іноземного елемента, знову створило суттєву юридичну перепону для розвитку МТВ.

Частково існуючі в туристичній галузі проблеми почали розв’язуватись шляхом укладання міжнародних транспортних конвенцій та розробки законодавства про захист прав споживачів, конкуренцію.

Міжнародний етап правового регулювання МТВ, з 1946 р. по 1975 р., пов’язаний безпосередньо із створенням та діяльністю ООН. Характерною рисою даного етапу, завдяки стрімкому збільшенню кількості подорожуючих, стало виокремлення сфери надання туристичних послуг в самостійну галузь національних господарств держав світу. Доведено, що відсутність універсального правового регулювання МТВ стала успішно компенсуватися високим рівнем інституалізації туристичної галузі в світі.

Сучасний етап правового регулювання МТВ ознаменувався в 1975 р. створенням Всесвітньої туристичної організації, вдалою регіональною уніфікацією правового регулювання МТВ в Європі завдяки встановленню єдиного мінімального стандарту договірного надання туристичних послуг зусиллями Міжнародного інституту уніфікації приватного права (УНІДРУА), Міжнародної готельної асоціації (МГА), Всесвітньої федерації асоціацій туристичних агентств (УФТАА), прийнятті Генеральної угоди з торгівлі послугами (ГАТС) системи угод Світової організації торгівлі (СОТ).

Підсумовуючи перший розділ роботи дисертант наголошує на неприйнятності застосування загального підходу для визначення експорту уречевлених (тілесних) товарів до експорту послуг (безтілесних речей), зокрема в галузі туризму.

Факт перетину туристичною послугою митного кордону не може виступати критерієм віднесення даної послуги до експортованої. Нерозуміння виробничої природи послуги спричинило до негативних правових наслідків, зокрема, в “туристичному” законодавстві України.

У другому розділі – “Система правового регулювання міжнародних туристичних відносин” – розглядається система правового регулювання МТВ на рівні: (1) міждержавних відносин у галузі туризму, які відповідно до їх природи регулюються нормами міжнародного публічного права; (2) внутрішньодержавних відносин у галузі туризму, які підлягають як публічно- так і приватноправовому регулюванню національним правом.

Унікальність, яку необхідно враховувати при розробці правового регулювання МТВ, полягає у наявності специфічного предмету регулювання – туристичних послуг – який охоплює два різних за юридичною природою види самих послуг.

Перший вид – це такі послуги, які опосередковуються річчю. В цьому випадку законодавець має справу з споживчими товарами. Автор приходить до висновку, що надання подібних послуг за своїм юридичним змістом не відрізняється від торгівлі уречевленими (тілесними речами) товарами, отже не потребує спеціального правового регулювання.

Другий вид послуг – це власне послуги (безтілесні, неуречевлені товари), корисна дія яких спрямована або безпосередньо на людину або на оточуючі її умови в широкому їх розумінні. Послуги цього виду безпосередньо не пов’язані з матеріальними продуктами, їх виробництво невіддільно від споживання – момент створення співпадає з моментом споживання.

У спробах винайти єдиний підхід до правового регулювання надання та продажу одночасно цих двох різних за юридичною суттю видів туристичних послуг дисертант і вбачає основну проблему їх правової регламентації як на міжнародному так і національному рівні.

На підставі порівняльно-правового аналізу законодавства та судової практики Австрії, Бельгії, Великобританії, Голландії, Данії, Ізраїлю, Італії, Німеччини, Франції, Швеції, ЄС, Японії, штату Нью-Йорк США, штату Алабама США, уніфікованого законодавства США, автором обґрунтована необхідність застосування в Україні нового підходу до правового регулювання надання та продажу туристичних послуг другого виду.

Дисертант зауважує, що при визначенні мінімального стандарту правового регулювання МТВ та розробці практичних рекомендацій з вдосконалення національного “туристичного” законодавства необхідно враховувати загальновизнані в світі імперативні положення про захист прав споживачів, недопущення недобросовісної конкуренції, недоброякісної реклами, суб’єктом яких слід розглядати й туриста.

Доведена необхідність виокремлення договору туризму у окремий вид договору про надання послуг. Показана різниця, яка свідчить про необхідність відмежування зобов’язання з надання туристичних послуг від зобов’язань за іншими, суміжними договорами, зокрема, доручення, комісії, підряду, перевезення пасажирів, предметом яких є теж надання послуг.

Дисертант наголошує, що на сучасному етапі відбувається постійне розширення об’єктної сфери міжнародно-правового регулювання туристичних відносин за рахунок питань, що раніше відносились до внутрішньої компетенції держав. Внаслідок цього ускладнюється структура системи міжнародного права, зростає значення кодифікації та уніфікації права, збільшується питома вага уніфікованих матеріально-правових норм у національному законодавстві держав світу.

На підставі критичного аналізу особливостей правового регулювання світової торгівлі послугами в рамках угоди ГАТС системи СОТ дисертант обґрунтовує необхідність імплементації до законодавства України її основних положень. Автором досліджена ступінь готовності України до вступу в СОТ у сфері торгівлі послугами.

Результати проведеного аналізу свідчать про необхідність застосування в Україні нового, закладеного угодою ГАТС, підходу до розуміння й правового регулювання торгівлі послугами. Торгівля послугами, туристичними зокрема, має охоплювати поставку послуг: з митної території однієї держави на митну територію будь-якої іншої держави; на митній території однієї держави споживачу послуг будь-якої іншої держави; постачальником послуг однієї держави шляхом комерційної присутності на митній території будь-якої іншої держави; постачальником послуг однієї держави шляхом присутності фізичних осіб громадян цієї держави на митній території будь-якої іншої держави.

Дисертант підкреслює, що ГАТС є лише першим кроком на шляху лібералізації світової торгівлі послугами та завдяки існуючому механізму внесення застережень в жодному разі не є інструментом за допомогою якого може бути позбавлено державу її суверенного права на регулювання внутрішнього ринку послуг, контролю за їх якістю та діяльністю виробників послуг.

Підсумовуючи даний розділ автор, на підставі порівняльно-правового аналізу приватноправового регулювання МТВ у більше ніж 15 державах, відмічає, що за станом правового регулювання МТВ та захисту туристів, як споживачів, на даному етапі, ЄС є взірцем регіонального вирішення більшості існуючих в галузі проблем. Досвід ЄС обов’язково має бути врахованим в якості мінімального стандарту при кодифікації приватного (цивільного) права України.

У третьому розділі – “Уніфіковані матеріальні норми в регулюванні міжнародних туристичних відносин” – аналізуються норми національного законодавства, проекту Цивільного кодексу України щодо відповідності існуючому в Європі масиву уніфікованих матеріально-правових норм в галузі туризму, а саме основним положенням: Конвенції УНІДРУА про туристичні договори 1970 р. та проекту Конвенції про готельний договір 1978 р., Конвенції Ради Європи про відповідальність власників готелів за майно своїх гостей 1962 р., Міжнародної конвенції УФТАА про контракт на подорож 1970 р., Міжнародної готельної конвенції МГА/УФТАА щодо контрактів між власниками готелів з турагентами 1979 р., Директив ЄС про свободу надання послуг перевізниками та турагенціями 82/470, про недоброякісну рекламу 84/450, про договори укладені поза звичайних місць ведення торгівлі 85/577, про продаж турів з заздалегідь запланованим маршрутом та комплексом послуг 90/314, про план співтовариств з сприяння туризму 92/421, про недобросовісні умови в договорах із споживачами 93/13, про міжнародний таймшерінг 94/47, про статистику туризму 95/57, про заходи захисту прав споживачів 98/27.

Результатом аналізу стало визначення існуючого в Європі мінімального стандарту правового регулювання МТВ. Проаналізовано істотні умови, розподіл взаємних прав та обов’язків сторін за договорами надання/продажу туристичної/екскурсійної подорожі/послуги, договорами надання/продажу послуг розміщення, а також існуючі звичаєві норми професійної туристичної етики.

Подорожжю слід вважати комплекс туристичних послуг, який включає не менше двох з наступних елементів: (1) перевезення; (2) розміщення; (3) інші послуги які за природою не є супутніми перевезенню чи розміщенню.

Туроператорською є посередницька діяльність суб’єкта туристичної діяльності з формування та просування туристичних послуг для реалізації у виді подорожі. Турагентською слід вважати посередницьку діяльність суб’єкта туристичної діяльності з продажу однієї з заздалегідь підготовлених туристичних послуг організатором подорожі (туроператором) або надання, з заздалегідь особисто підготовлених для продажу, однієї за суттю туристичної послуги.

Туроператор при продажу подорожі укладає договір надання туристичної подорожі. При продажу за посередництвом турагента підготовленої туроператором подорожі має укладатись договір продажу туристичної подорожі. При продажу однієї за природою туристичної послуги суб’єктом туристичної діяльності має укладатись договір надання туристичної послуги.

Отже, за договором надання туристичної подорожі одна сторона, яка організує подорож (туроператор), зобов’язується надати іншій стороні (туристу) на вибір заздалегідь підготовлені для продажу туристичні послуги, які включають не менше двох з наступних елементів: (1) перевезення; (2) розміщення; (3) інші послуги які за природою не є супутніми перевезенню чи розміщенню, а інша сторона приймає та зобов’язується сплатити встановлену плату, якщо інше не передбачено договором.

За договором продажу туристичної подорожі одна сторона, продавець (турагент), зобов’язується продати іншій стороні (туристу) на вибір заздалегідь підготовлені організатором подорожі (туроператором) туристичні послуги, які включають не менше двох з наступних елементів: (1) перевезення; (2) розміщення; (3) інші послуги, які за природою не є супутніми перевезенню чи розміщенню, а інша сторона приймає та зобов’язується сплатити встановлену плату, якщо інше не передбачено договором.

При продажу туристичних послуг, тривалість надання яких не перевищує 24 години та є комбінацією послуг з перевезення та іншої(их) послуги, яка за природою не є супутньою перевезенню, суб’єктом туристичної діяльності має укладатись договір надання екскурсійної подорожі, а при продажу на таких же умовах послуги одного виду – договір продажу екскурсійної послуги.

За договором надання екскурсійної подорожі/послуги одна сторона, яка організує екскурсійну подорож (туроператор)/продавець (турагент), зобов’язується надати іншій стороні (туристу) на вибір заздалегідь підготовлені особисто/туроператором для продажу туристичні послуги, тривалість надання яких/якої не перевищує 24 години та не передбачає розміщення, а інша сторона приймає та зобов’язується сплатити встановлену плату, якщо інше не передбачено договором.

При проведенні реформи приватного права в Україні обов’язково треба застосувати досвід та основні положення Міжнародної готельної конвенції щодо укладання контрактів між власниками готелів з турагентами 1979 р. Особливо слід відзначити положення про сплату винагороди посередникам при продажу послуг розміщення, умови відмови від попереднього бронювання послуг розміщення, анулювання договору.

За договором надання послуг розміщення, одна сторона (власник) на професійній основі за обумовлену плату надає іншій стороні (гостю), тимчасове розміщення та супутні підконтрольні йому послуги, а інша сторона приймає та зобов’язується сплатити встановлену плату, якщо інше не передбачено договором.

Договір надання послуг розміщення може бути укладено і з іншими (третіми) особами. В цьому випадку слід застосовувати договір продажу послуг розміщення, за яким одна сторона, (власник) зобов’язується перед іншою (суб’єктом туристичної діяльності) надати послуги розміщення туристу, який є клієнтом даного суб’єкта туристичної діяльності. Договір продажу послуг розміщення за жодних обставин не може бути підставою для укладання договору-реклами.

Відповідно до запропонованого підходу доповнюється та уточнюється п. 4. ст._1588 проекту Цивільного кодексу України, який слід викласти у наступній редакції: “... якщо послуга може бути надана виключно в країні, іншій ніж країна звичайного місця перебування споживача (крім договору туризму)”.

Проаналізувавши судову практику розв’язання спорів, дисертант відзначає, що судові рішення, по-перше, адресовані конкретним сторонам договору, не торкаються аналогічних справ інших осіб в континентальній системі права, й не відомі широкому загалу, по-друге нерідко рішення ухвалюються занадто пізно, коли турист втрачає будь який інтерес до захисту своїх прав.

Саме тому, узагальнивши світовий досвід, доктринальні розробки та сучасні тенденції правового регулювання МТВ автор обґрунтовує необхідність створення в Україні постійно діючого комерційного арбітражного органу для врегулювання спорів між суб’єктами туристичної діяльності та туристами, як більш ефективного, професійного та швидкого засобу розв’язання спорів.

Порівнявши особливості імплементації Директив ЄС, дисертант прийшов до висновку, що гармонізація національних законодавств держав-членів, яка досягається шляхом прийняття Директив в ЄС, не є уніфікацією.

Розбіжності в правовому регулюванні, зокрема МТВ, у внутрішньому законодавстві держав-членів ЄС залишаються. Причиною цього є застосована в Директивах ЄС формула “мінімального стандарту”, що дозволяє державам-членам встановлювати жорсткіші правила.

Таким чином, автор, підсумовуючи даний розділ, робить висновок про те, що незважаючи на досить плідний процес гармонізації національних законодавств держав-членів ЄС – віддзеркалення загальносвітової (внутрішнього для МПрП порядку) тенденції до уніфікації правових норм, на даному етапі різниця у матеріальних нормах залишається достатньо суттєвою. Це свідчить про необхідність подальшої розробки та вдосконалення колізійного регулювання для визначення компетентного правопорядку при правовому регулюванні МТВ.

У четвертому розділі – “Колізійне регулювання туристичних відносин ускладнених іноземним елементом” – досліджуються особливості загального колізійного регулювання для визначення статуту договірних відносин в галузі туризму за законодавством Австрії, Італії, Квебеку, Німеччини, Угорщини, Швейцарії та України. Спеціально розглядаюся ті положення проекту Цивільного кодексу України які можуть застосовуватись при регулювання МТВ.

Автор наголошує на неприйнятності застосування доктрини характерного виконання (characteristic performance) до визначення статуту договірних відносин в галузі туризму, що міститься, зокрема, в законодавстві України та Угорщини, оскільки договір туризму за юридичною природою є змішаним, в якому зобов’язання з надання послуг є основними.

В даному випадку замість особистого закону особи, на яку покладено виконання за договором туризму, що є притаманним доктрині характерного виконання, має бути застосована прив’язка до законодавства країни громадянства чи постійного місця перебування туриста. Даний підхід відповідає загальновизнаній світовій практиці в галузі захисту прав споживачів, якими є й туристи. Споживач за жодних обставин не може бути позбавлений захисту, який він має відповідно до законодавства країни свого громадянства чи постійного місця перебування.

Дисертант підкреслює, що правове регулювання укладання договорів з використанням новітніх технічних засобів, зокрема мережі Інтернет, слід розглядати в якості інтегрального компоненту всієї системи приватного права, застосовуваним до будь-яких правочинів, що укладаються за допомогою глобальної комп’ютерної мережі, та має стати предметом окремого дослідження. В даному випадку договори туризму також не мають стати виключенням.

Саме тому автором для врахування специфічних особливостей колізійного регулювання МТВ, уникнення сумнівів, пов’язаних з відшукуванням компетентного права для договорів туризму укладених в тому числі за допомогою комп’ютерної мережі Інтернет, обстоюється позиція використання спеціальної колізійної прив’яки “право країни місця від’їзду туриста”.

Автор доводить, що спеціальна колізійна прив’язка “право країни місця від’їзду туриста” оперативно та з урахуванням ситуації й новітніх тенденцій в МПрП може вказати на компетентний правопорядок у регулюванні договірних відносин в галузі туризму з врахуванням їх юридичного та фактичного зв’язку, може бути також застосованою при реформі приватного (цивільного) права в Україні.

У висновках викладено загальні підсумки дисертаційного дослідження, які характеризуються теоретичною новизною та практичним значенням, обґрунтовуються наукові положення винесені на захист.

В стародавньому світі туризм став можливим завдяки створенню інституту захисту іноземців, якими є й туристи, утвердженню звичаєвих норм гостинності та укладанню договорів про мир та дружбу.

Вперше спеціальне національне правове регулювання МТВ започатковується у другій чверті 19 ст., а на початку 20 ст. існуючі в галузі туризму проблеми почали розв’язуватись шляхом укладання міжнародних транспортних конвенцій та завдяки розробці законодавства про захист прав споживачів та конкуренцію, а пізніше стали об’єктом регулювання спеціальних міжнародних угод.

Однак загальних кодифікаційних актів в галузі туризму не вдалося розробити внаслідок різного або конкуруючого туристичного потенціалу, а отже й різних, інколи зовсім протилежних індивідуальних, локальних чи регіональних інтересів держав. Низький за продуктивністю рівень кодифікації почав компенсуватися високою інституалізацією туристичної галузі в світі, а основною формою правового регулювання МТВ на цьому рівні стали двосторонні договори.

Кодифікаційний процес ускладнювався тим, що на міжнародному та національному рівні законодавець намагався винайти єдиний підхід до правового регулювання надання та продажу одночасно двох різних за юридичною суттю видів послуг, а саме: матеріальних (виробничих), результатом яких є створення певного уречевленого товару та, власне, нематеріальних (невиробничих) послуг, або робив спроби застосувати єдиний підхід до правового регулювання торгівлі уречевленими (тілесними) товарами та до торгівлі послугами (безтілесними товарами).

Дія споживчої вартості нематеріальних (невиробничих) послуг в галузі туризму виражається у корисному ефекті, який, як правило, задовольняє певну потребу туриста. Надання даної послуги невіддільне від діяльності особи, яка її надає, вони не підлягають зберіганню. Наявність факту перетину кордону для послуги цього виду не може бути критерієм у визначенні її експорту, а турист не може заздалегідь твердити про згоду з її якістю, оскільки це можливо лише після отримання ним даної послуги. Надання послуг даного виду потребує розробки спеціального правового регулювання.

За станом правового регулювання МТВ та захисту туристів, як споживачів ЄС, на даному етапі, є взірцем регіонального вирішення більшості існуючих в галузі туризму проблем. Разом з тим, гармонізація національних законодавств держав-членів, яка досягається шляхом прийняття Директив в ЄС, не є уніфікацією.

Розбіжності в правовому регулюванні, зокрема МТВ, у внутрішньому законодавстві держав-членів ЄС залишаються. Причиною цього є застосовувана в Директивах ЄС формула “мінімального стандарту”, що дозволяє державам-членам встановлювати жорсткіші правила.

Доведено, що при розробці практичних рекомендацій з вдосконалення національного “туристичного” законодавства необхідно враховувати загальновизнані в світі імперативні положення про захист прав споживачів, недопущення недобросовісної конкуренції, недоброякісної реклами, повноцінним суб’єктом яких слід розглядати й туриста.

Дисертантом подані пропозиції та рекомендації щодо вдосконалення механізмів матеріально-правового регулювання МТВ в Україні, зокрема запропоновано до застосування в законодавстві України нового підходу у визначенні низки понять та термінів.

Показана різниця, яка свідчить про необхідність відмежування зобов’язання з надання туристичних послуг від зобов’язань за іншими, суміжними договорами предметом яких є теж надання послуг. Обгрунтована необхідність виокремлення договору туризму у окремий договірний вид та проаналізовано істотні умови, розподіл взаємних прав та обов’язків сторін за його видами, а саме: договором надання/продажу туристичної/екскурсійної подорожі/послуги, надання/продажу послуг розміщення, а також існуючі звичаєві норми професійної туристичної етики.

Дисертант наголошує, що договір з споживачем (договір споживання, споживчій договір) не є окремим видом договору, спеціальною договірною конструкцією, а застосовується для окреслення певних договірних відносин з наголосом на тому, що одна з сторін є споживачем товарів чи послуг та потребує особливого захисту.

Оскільки судові рішення, по-перше, адресовані конкретним сторонам договору, не торкаються аналогічних справ інших осіб в континентальній системі права, не відомі широкому загалу, по-друге, нерідко рішення ухвалюються занадто пізно, коли турист втрачає будь який інтерес до захисту своїх прав, обґрунтовується доцільність створення в Україні постійно діючого комерційного арбітражного органу для врегулювання спорів між суб’єктами туристичної діяльності та туристами, як більш ефективного, професійного та швидкого засобу розв’язання спорів.

Доведена необхідність застосування в законодавстві України спеціальної колізійної прив’язки “право країни місця від’їзду туриста” яка оперативно та з урахуванням ситуації й новітніх тенденцій в МПрП може вказати на той правопорядок, який має були належним чином застосований до договірних зобов’язань в галузі МТВ з врахуванням їх юридичного та фактичного зв’язку.