Широков Сергей Николаевич ПРАВОВАЯ СУЩНОСТЬ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ

Краткое содержание

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ Во Введении обосновывается актуальность темы диссертации, указы-вается степень ее научной разработанности, определяются цель, задачи, объ-ект и предмет исследования, его теоретическая и методологическая основы, излагается научная новизна, теоретическая и практическая значимость, при-водятся сведения об апробации результатов исследования, а также о структу-ре диссертации. В первой главе «Концессионные соглашения как форма государст-венно-частного партнерства», состоящей из двух параграфов, раскрывается сущность концессионного соглашения как правового института, являющего-ся формой сотрудничества публичных образований и частных лиц в эконо-мической и социальной сферах. В первом параграфе «Понятие государственно-частного партнер-ства» государственно-частное партнерство (далее – ГЧП) рассматривается как способ привлечения публичными образованиями частных лиц к совмест-ной реализации общественно-значимых проектов на взаимовыгодной основе.

Анализ высказываемых в литературе экономистами и юристами взгля-дов на ГЧП, а также зарубежного законодательства и законодательства субъ-ектов Российской Федерации в данной области позволил сделать вывод о том, что под ГЧП понимается взаимодействие публичных образований и ча-стного сектора экономики по планированию и реализации проектов в области создания, реконструкции, технического перевооружения, эксплуатации объ-ектов транспортной, коммунальной, социальной инфраструктуры, а также иных объектов, находящихся в сфере публичного интереса, направленное на достижение общественно значимой цели. Приведенное понятие ГЧП свиде-

14

тельствует о том, что отношения между его участниками носят имуществен-ный характер. Автором доказывается, что на стороне публичного партнера могут вы-ступать только государство и муниципальные образования, от имени кото-рых действуют соответственно государственные и муниципальные органы. Кроме того, на основе анализа ст.ст. 124–125 ГК РФ и законодательства о различных формах ГЧП следует вывод о возможном участии в нем государ-ственных и муниципальных предприятий и учреждений, государственных компаний и корпораций, а также других юридических лиц с преобладающим государственным участием при осуществлении ими ряда прав и выполнении некоторых обязанностей публичного образования. Частный партнер в силу необходимости вложения им инвестиций в объекты ГЧП должен иметь статус индивидуального предпринимателя или юридического лица. При этом обосновывается возможность и необходимость участия на стороне частного партнера, в том числе, и некоммерческих орга-низаций (например, учреждений), с целью реализации ГЧП в социальной сфере. В силу этого частный партнер должен определяться как хозяйствую-щий субъект, поскольку данный термин объединяет не только коммерческие организации и индивидуальных предпринимателей, но и некоммерческие ор-ганизации, которые ведут разрешенную законом и их учредительными доку-ментами предпринимательскую деятельность.

Несмотря на разный правовой статус сторон ГЧП, в его рамках они вы-ступают как равноправные субъекты, поскольку их совместная деятельность основана на принципе добровольности участия частного партнера, объедине-нии указанными партнерами материальных и иных ресурсов для достижения цели партнерства, а также распределении между ними рисков, связанных с реализацией проекта ГЧП. Вместе с тем, следует отметить ведущую роль публичного партнера в ГЧП: его организатором всецело выступает публич-ное образование, которое определяет объекты, осуществляемую деятельность и условия, на которых частный партнер будет допущен к участию в ГЧП, а

15

также формы и порядок контроля за исполнением частным партнером взятых на себя в рамках партнерства обязательств. Однако, современные тенденции развития правового регулирования ГЧП показывают, что вышеуказанные ус-ловия и формы контроля закрепляются законодательством, и публичный партнер действует при организации ГЧП не произвольно, а в рамках правил, которые установил для себя в законе и которые заранее известны частному партнеру. На основании вышеизложенного сделан вывод о том, что отношения сторон ГЧП должны оформляться при помощи гражданско-правового дого-вора как института, который наиболее полно соответствует основным при-знакам и сущности данного партнерства. Одним из таких договоров будет являться концессионное соглашение. Во втором параграфе «Понятие и сущность концессии и концесси-онного соглашения» исследуются содержание и соотношение категорий «концессия» и «концессионное соглашение». Проводимое в литературе разграничение концессионного соглашения и концессии зачастую приводит к выводу о том, что эти явления имеют разную правовую природу: концессия носит административный характер, а концес-сионное соглашение представляет собой договорную конструкцию и, следо-вательно, относится к сфере частного права. Однако представляется, что та-кой подход к концессии сужает ее правовую сущность.

На основе анализа сущности концессии и существующих в науке точек зрения на понятие концессии, автор приходит к выводу о том, что она пред-ставляет собой многоаспектное явление и выступает, прежде всего, как одно-сторонний административно-правовой акт публичного образования, которым частному лицу предоставляются исключительные права владения и пользо-вания имуществом, которое по общему правилу ограничено в обороте или изъято из него, либо право на осуществление хозяйственной деятельности, находящейся в исключительном ведении публичных образований. Концес-сию следует рассматривать, кроме того, и как систему административных и

16

гражданских правоотношений, складывающихся между концедентом и кон-цессионером в процессе определения имущества, подлежащего передаче в концессию, заключения, реализации, изменения и прекращения концессион-ного соглашения, а также осуществления контроля за деятельностью концес-сионера при исполнении им своих обязанностей. Кроме того, при сопоставлении положений Федерального закона «О концессионных соглашениях» с принципами концессии публичной службы в зарубежном законодательстве сделан вывод о том, что концессия в россий-ском праве выступает как способ управления имуществом публичного обра-зования в интересах потребителей товаров, работ и услуг, производимых, выполняемых или оказываемых с использованием этого имущества. На осно-вании вышеизложенного сделан вывод о том, что деятельность, которую концессионер будет осуществлять с имуществом, в отношении которого за-ключается концессионное соглашение, имеет для концедента значение, пре-вышающее интерес от создания или реконструкции этого имущества концес-сионером.

Концессионное соглашение, в свою очередь, также выступает как сложное явление. Во-первых, оно является одним из юридических фактов, влекущих возникновение концессионных правоотношений. Во-вторых, рас-сматривается как составная часть концессии в виде гражданско-правовых от-ношений концессионера и концедента. В-третьих, представляет собой одну из правовых форм концессии в виде двустороннего договора между публич-ным образованием и хозяйствующим субъектом, по которому публичное об-разование передает данному субъекту на определенных условиях и на огра-ниченный срок исключительные права по использованию имущества, кото-рый находится или будет находиться в собственности публичного образова-ния, а хозяйствующий субъект, в свою очередь, обязуется осуществить инве-стиции в указанное имущество, а также принять на себя функции публично-го образования по управлению им и по осуществлению деятельности по пре-

17

доставлению товаров, работ, услуг определенного качества конечным потре-бителям. Автором подчеркивается гражданско-правовой характер концессион-ного соглашения в российском праве. Помимо уже выделявшихся в литера-туре признаков гражданско-правовой природы концессионного соглашения – юридического равенства его сторон и порядка его изменения и расторжения, аналогичного порядку, предусмотренному для гражданских договоров, – диссертантом приведен ряд дополнительных аргументов в пользу указанной природы: 1) концессионное соглашение оформляет отношения ГЧП, которое по своей сущности требует гражданско-правовых механизмов регулирова-ния; 2) управление имуществом публичного образования всегда осуществля-ется при помощи гражданско-правовых институтов, а концессионное согла-шение выступает лишь одним из них; 3) механизм допуска концессионера к участию в концессионном соглашении носит не административный, а граж-данско-правовой характер; 4) способы и методы контроля концедента за дей-ствиями концессионера по исполнению концессионного соглашения уста-навливаются самим соглашением; 5) концессионер стимулируется к испол-нению своих обязанностей по концессионному соглашению способами граж-данско-правового характера – предоставлением какого-либо обеспечения ис-полнения по договору; 6) ответственность концессионера за неисполнение концессионного соглашения является гражданско-правовой. Во второй главе «Общая характеристика концессионного соглаше-ния», состоящей из четырех параграфов, исследуются элементы концесси-онного соглашения. В первом параграфе «Юридическая квалификация, предмет и иные существенные условия концессионного соглашения» концессион-ное соглашение рассматривается как двусторонний, консенсуальный, воз-мездный договор, направленный на извлечение концессионером прибыли за счет осуществляемой им деятельности.

18

Несмотря на уже имеющуюся практику заключения концессионных со-глашений, в научной литературе до сих пор нет единого мнения касательно предмета данных соглашений. Одни авторы трактуют его как деятельность концессионера по созданию (реконструкции) имущества с целью его после-дующей эксплуатации (О.Н. Савинова, Р.М. Жемалетдинов). Другие пони-мают под предметом концессионного соглашения работы концессионера по созданию (реконструкции) имущества, материальный результат данных ра-бот, а также мероприятия по эксплуатации данного имущества и действия по его передаче (В.М. Савельева). Для определения предмета концессионного соглашения, на основе ана-лиза общетеоретических представлений о предмете договора, предлагается, во-первых, отграничить его от объекта концессионного соглашения как дого-ворного обязательства, под которым следует понимать действия сторон дан-ного соглашения, направленные на достижение его основной правовой цели. В связи с этим предлагается отказаться от использования введенного Феде-ральным законом «О концессионных соглашениях» термина «объект концес-сионного соглашения» применительно к имуществу, передаваемому по тако-му соглашению, и именовать его как «имущество, в отношении которого за-ключается концессионное соглашение». Во-вторых, следует иметь в виду, что в российском праве осуществле-ние концессионером деятельности неразрывно связано с использованием имущества концедента. В-третьих, разнонаправленность обязательств сторон концессионного соглашения предопределяют сложный состав его предмета.

Изложенный подход позволяет отнести к предмету концессионного со-глашения имущество, подлежащее созданию или реконструкции концессио-нером, работы по его созданию или реконструкции, а также деятельность концессионера, осуществляемую с использованием данного имущества. При этом в концессионном соглашении, которое заключается на создание имуще-ства, оно должно определяться как результат работ. Если же концессионное

19

соглашение заключается по поводу реконструкции имущества, то его пред-мет будет включать в себя как результат работ по реконструкции данного имущества, так и его состав на момент передачи от концедента к концессио-неру, поскольку без этого невозможно определить предмет исполнения обя-занности концедента передать имущество концессионеру, предусмотренной п. 4 ст. 8 Федерального закона «О концессионных соглашениях». Кроме того, в целях обеспечения интересов сторон концессионного со-глашения, исходя из его понимания как формы ГЧП и способа управления имуществом публичного образования в общественных интересах, следует дополнить перечень его существенных условий, содержащихся в законе, ус-ловиями о минимальном объеме инвестиций, подлежащих вложению концес-сионером в имущество концедента и о порядке возмещения концессионеру расходов, понесенных им в связи с исполнением функций публичного обра-зования по предоставлению льгот отдельным категориям потребителей и осуществлению деятельности в условиях убыточности производства без со-гласия концедента на ее прекращение. Во втором параграфе «Концессионное соглашение как вид инве-стиционного договора» исследуется правовая природа действий концессио-нера по исполнению концессионного соглашения и делается вывод о том, что характер этих действий позволяет признать деятельность концессионера ин-вестиционной деятельностью. В связи с этим концессионное соглашение, опосредующее такую деятельность, должно рассматриваться как инвестици-онный договор.

На инвестиционный характер концессионного соглашения указывает то, что оно носит долгосрочный характер, устанавливает обязанности инве-стора по вложению инвестиций в имущество, в отношении которого заклю-чается данное соглашение, и определяет механизм их возврата на основе ин-вестиционного проекта, который излагается в конкурсном предложении кон-цессионера в соответствии с требованиями и сведениями, содержащимися в

20

решении о заключении концессионного соглашения и в конкурсной докумен-тации. Данный вывод обусловливает необходимость внесения в число сущест-венных условий концессионного соглашения условия о минимальном объеме инвестиций, подлежащих вложению концессионером в имущество, в отно-шении которого заключается концессионное соглашение. Определение объе-ма инвестиций конкретизирует его обязанности по реализации инвестицион-ного проекта, позволяет установить оптимальный срок действия концессион-ного соглашения, обеспечивающий концессионеру возврат вложенных им средств, гарантирует права последнего при тарифном регулировании цен на товары, работы, услуги, производимые, выполняемые или оказываемые кон-цессионером с использованием имущества, передаваемого ему по соглаше-нию. Также следует расширить перечень критериев конкурса на право за-ключения концессионного соглашения за счет объема инвестиций, который концессионер обязуется вложить в имущество, в отношении которого заклю-чается данное соглашение.

Диссертантом выявлена специфика субъектного состава концессионно-го соглашения как вида инвестиционного договора, заключающаяся в том, что в нем отсутствует четко выраженное распределение функций участников инвестиционной деятельности. Так, концессионер выступает одновременно в роли инвестора и заказчика по договору, участие же концедента сводится к предоставлению концессионеру прав владения и пользования принадлежа-щим концеденту объектом инвестирования, а также права на осуществление деятельности с его использованием. В то же время концедент приобретает права инвестора по контролю за вложением инвестиций в объект, а также приобретает право собственности на вновь созданное имущество, либо со-храняет право на имущество, переданное для реконструкции. Кроме того, концедент может выступить в качестве соинвестора, приняв на себя в соот-ветствии с п. 13 ст. 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях» часть расходов на создание (реконструкцию) и эксплуатацию имущества, в

21

отношении которого заключается концессионное соглашение. Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что концедент является особым субъектом инвестиционной деятельности, не упомянутом в действующем законодатель-стве, существование которого, однако, допускается его положениями, остав-ляющими открытым перечень данных субъектов. Признание концессионного соглашения инвестиционным договором позволяет применять к нему положения законодательства об инвестиционной деятельности. Однако в силу того, что Федеральный закон «О концессион-ных соглашениях» гарантирует равноправие концессионеров, ограничивается действие норм Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Рос-сийской Федерации», устанавливающих дополнительные гарантии для ино-странных инвесторов. Кроме того, положения Федерального закона «О кон-цессионных соглашениях» ограничивают действие законодательства об ин-вестиционной деятельности в тех случаях, когда их нормы вступают в колли-зии по вопросам предоставления гарантий инвесторам. При этом формулиру-ется тезис о том, что нормы Федерального закона «О концессионных согла-шениях» предусматривают более широкие гарантии осуществления концес-сионером его деятельности, нежели инвестиционное законодательство. В третьем параграфе «Имущество, в отношении которого заключа-ется концессионное соглашение» рассматриваются вопросы, связанные с определением состава имущества, передаваемого концессионеру в рамках концессионного соглашения. Автор предлагает отказаться от поименного перечисления в Федераль-ном законе «О концессионных соглашениях» видов имущества, в отношении которого заключается концессионное соглашение (п. 1 ст. 4, ст. 11). Сово-купный анализ норм ГК РФ и Федерального закона «О концессионных со-глашениях» позволил установить, что имущество, передаваемое по концес-сионному соглашению, не образует сложной вещи, а является случайным со-единением вещей для целей такого соглашения.

22

Иными словами, в состав такого имущества могут включаться любые объекты, которые отвечают определенным признакам и предназначены для ведения видов деятельности, которая требует привлечения частного капитала для ее эффективного осуществления. Состав имущества для каждого концес-сионного соглашения будет индивидуальным и будет определяться органами государственной власти и местного самоуправления при принятии ими ре-шения о заключении такого соглашения. Кроме того, из норм Федерального закона «О концессионных соглаше-ниях» неясно, какое недвижимое имущество относится к объектам общест-венного транспорта, что законодатель понимает под объектами образования, здравоохранения, культуры, туризма. В связи с изложенным имущество, в отношении которого может за-ключаться концессионное соглашение, должно определяться в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» общей дефиницей. Для определения же сфер, в которых может действовать институт концессионного соглашения, предлагается ввести в законодательство перечень видов деятельности, кото-рые могут осуществляться концессионером с использованием вышеуказанно-го имущества. Определение конкретных видов деятельности, которая может осуществляться концессионером, непосредственно в законе необходимо так-же в связи с тем, что такая деятельность входит составной частью в предмет соглашения, и что ее осуществление будет удовлетворять определенные об-щественные потребности.

В результате исследования состава имущества, в отношении которого может заключаться концессионное соглашение, автор также приходит к вы-воду о том, что оно не может быть заключено в отношении предприятия как имущественного комплекса, поскольку земельные участки, а также права требования и долги, входящие в его состав, не могут передаваться по концес-сионному соглашению. Однако концессионное соглашение может быть за-ключено в отношении части объекта недвижимости, без юридического выде-ления данной части в качестве самостоятельной недвижимой вещи. Это воз-

23

можно, поскольку права концессионера не являются самостоятельным вещ-ным правом на объект недвижимости, а регистрируются лишь в качестве об-ременения права собственности концедента. На основе анализа положений гражданского законодательства сделан вывод о том, что на сегодняшний день отсутствует возможность заключения концессионного соглашения в отношении имущества, находящегося на праве хозяйственного ведения или оперативного управления у государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также учреждений в связи с не-возможностью изъятия у них этого имущества по основаниям, предусмот-ренным законом. Автором предлагается законодательно разрешить государственным и муниципальным органам принимать решения о заключении концессионного соглашения в отношении вышеуказанного имущества. При этом заключение концессионного соглашения должно являться юридическим фактом, влеку-щим прекращение прав государственных и муниципальных предприятий и учреждений на данное имущество. В четвертом параграфе «Субъектный состав концессионного со-глашения» исследуются проблемы участия субъектов гражданского права на стороне концессионера и концедента.

Характер концессионного соглашения как договора, направленного на извлечение прибыли за счет инвестиций, вложенных в имущество, в отноше-нии которого заключается данное соглашение, ставит вопрос о возможности участия на стороне концессионера некоммерческих организаций. Федераль-ный закон «О концессионных соглашениях» не содержит формального за-прета на заключение таких соглашений с данными организациями, однако их специальная правоспособность зачастую не соответствует целям осуществ-ления предпринимательской деятельности. Также в силу положений п. 2 ст. 1042 ГК РФ исключается возможность указанных организаций в договоре простого товарищества, заключаемого юридическими лицами, действующи-ми на стороне концессионера. Вместе с тем, без участия некоммерческих ор-

24

ганизаций на стороне концессионера невозможна реализация концессионных соглашений в ряде сфер деятельности (например, в образовании, здравоохра-нении). В связи с изложенным требуется законодательно закрепить возмож-ность участия некоммерческих организаций в договоре простого товарище-ства, заключаемого между юридическими лицами, действующими на стороне концессионера. Также вопрос о возможности концессионера заключать концессионное соглашение возникает в тех случаях, когда осуществление деятельности, предусмотренной таким соглашением, требует наличия у него лицензии. Ее отсутствие влечет невозможность исполнения концессионером своих обязан-ностей и, как следствие, досрочное расторжение концессионного соглашения с возмещением концессионеру произведенных расходов на создание или ре-конструкцию имущества, в отношении которого было заключено данное со-глашение, в силу п. 5 ст. 15 Федерального закона «О концессионных согла-шениях». Во избежание подобных ситуаций необходимо законодательно воз-ложить риск несения убытков, связанных с неполучением лицензии на осу-ществление деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, на концессионера.

Соотношение норм Федерального закона «О концессионных соглаше-ниях» с положениями гл. 55 ГК РФ о договоре простого товарищества позво-лило установить, что участие нескольких юридических лиц на стороне кон-цессионера путем заключения такого договора затруднено, в первую очередь, отсутствием гарантий юридическому лицу на возмещение своих расходов при прекращении его участия в указанном договоре. В связи с этим предла-гается введение правила о необходимости возмещения в этом случае данному лицу его доли расходов, произведенных им на создание или реконструкцию имущества концедента. Вместе с тем, обосновывается вывод об обязательном расторжении концессионного соглашения в связи с расторжением договора простого товарищества между юридическими лицами, действующими на стороне концессионера, поскольку в данном случае концессионер перестает

25

соответствовать требованиям, предъявляемым ст. 5 Федерального закона «О концессионных соглашениях» и положениям, заявленным в конкурсной до-кументации. Проблема множественности лиц характерна и для концедента. Так, Фе-деральный закон «О концессионных соглашениях» не содержит ясности в вопросе об участии на стороне концедента нескольких субъектов. Автор по-лагает, что отсутствуют препятствия к участию на стороне концедента не-скольких публичных образований, однако представляется ошибочной точка зрения, высказанная рядом исследователей о том, что изменения, внесенные в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» Федеральным зако-ном от 2 июля 2010 г. № 152-ФЗ, разрешают участие на стороне концедента юридических лиц. Исходя из сущности концессионного соглашения как формы ГЧП и концессии, следует признать, что законодатель неудачно из-брал формулировку закона, введя государственные и муниципальные пред-приятия в круг субъектов, участвующих на стороне концедента. Они могут выполнять только часть его прав и обязанностей и только в рамках, которые установлены концессионным соглашением. Учитывая особый правовой статус концедента, который одновременно является носителем публичной власти, следует разграничивать осуществле-ние им контрольных функций в рамках концессионного соглашения с прове-дением контроля органами государственной власти и органами местного са-моуправления, представляющими концедента при исполнении им своих ад-министративных полномочий. В случаях сомнения в природе прав концеден-та при проведении контроля, они должны толковаться в пользу проведения им контрольных мероприятий как стороны по договору и регулироваться его положениями и нормами Федерального закона «О концессионных соглаше-ниях».

26

В третьей главе «Элементы гражданско-правовых договоров в концессионном соглашении и их сочетание» рассматривается смешанный характер концессионного соглашения и его соотношение с договорными ин-ститутами, существующими в гражданском законодательстве. В первом параграфе «Концессионное соглашение как смешанный договор» диссертантом на основе разграничения понятий смешанного и не-поименованного договоров сделан вывод о том, что самостоятельное право-вое регулирование концессионного соглашения не препятствует признанию его смешанным договором. Специальные нормы о данном соглашении не ис-ключают применения к нему норм о гражданско-правовых договорах, эле-менты которых входят в его состав, а призваны упорядочить их применение и исключить противоречащие друг другу положения. В пользу смешанного характера концессионного соглашения свиде-тельствует следующее: 1) обязательства сторон по данному соглашению ха-рактерны для уже закрепленных в законе договоров; 2) отсутствие детально-го регулирования правоотношений сторон по целому ряду вопросов в Феде-ральном законе «О концессионных соглашениях» обусловливает применение к ним норм о договорах, элементы которых содержатся в концессионном со-глашении; 3) концессионное соглашение в качестве одного из существенных условий предполагает включение в договор элементов акцессорного обяза-тельства – договора об обеспечении исполнения обязательств концессионе-ром; 4) Федеральный закон «О концессионных соглашениях» предусматри-вает возможность включать в него существенные условия, предусмотренные другими федеральными законами (п. 1 ст. 10); 5) к налоговым правоотноше-ниям, связанным с исполнением обязанностей сторон по концессионному со-глашению, применяются нормы налогового законодательства, касающиеся налоговых правоотношений, вытекающих из других договоров, предусмот-ренных гражданским правом (например, из договора аренды).

На основе толкования п. 3 ст. 421 ГК РФ, рассматривающего договор как сделку, под элементами договоров, которые входят в концессионное со-

27

глашение, понимаются условия об основных правах и обязанностях сторон, которые являются характерными для того или иного договора и определяют его существо. Анализ концессионного соглашения позволяет выделить в его составе элементы договоров строительного подряда, аренды, об обеспечении исполнения обязательств концессионера (например, о залоге прав концес-сионера по банковскому депозиту), а в некоторых случаях и лицензионного договора на использование результатов интеллектуальной деятельности (РИД). Помимо названных элементов договоров, поименованных в законода-тельстве, выделен специфический элемент, не характерный для договоров, закрепленных в ГК РФ, и состоящий в условии об обязанности концессионе-ра эксплуатировать имущество, в отношении которого заключается концес-сионное соглашение, и осуществлять деятельность с его использованием в целях удовлетворения общественных потребностей. Включение последнего элемента в концессионное соглашение не на-рушает его смешанного характера, поскольку буквальное толкование п. 3 ст. 421 ГК РФ, а также анализ теоретических взглядов на природу смешанного договора свидетельствует о том, что смешанный договор может включать в себя помимо элементов договоров, предусмотренных законодательством, и иные элементы. Автором отмечается несоответствие положений п. 2 ст. 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях» определению смешанного договора, данного в ГК РФ, и в целях устранения двойственного толкования указыва-ется на необходимость корректировки его положений. Кроме того, в силу признания концессионного соглашения смешанным договором предлагается придать Типовым концессионным соглашениям рекомендательный характер. Во втором параграфе «Элементы договора строительного подряда как основа концессионного соглашения» подвергается исследованию обя-занность концессионера по созданию или реконструкции имущества, в отно-шении которого заключается концессионное соглашение.

28

Концессионное соглашение является смешанным договором, в котором каждый из его элементов является равнозначным и не может быть выделен в качестве главного элемента, определяющего существо, направленность и со-держание данного соглашения. Однако, на основе анализа элементов концес-сионного соглашения и его моделей, которые существуют в зарубежном пра-ве, автор приходит к выводу о том, что элементы договора строительного подряда имеют базовое значение для указанного соглашения в силу того, что только надлежащее исполнение концессионером обязанности по созданию или реконструкции имущества, в отношении которого заключается соглаше-ние, влечет возникновение иных обязательств его сторон. Диссертантом в концессионном соглашении выделяется целый ряд элементов договора строительного подряда в виде условий об обязанностях концессионера: создать или реконструировать объект недвижимости (в ряде случаев совместно с технологически и функционально связанными с недви-жимостью движимыми вещами); концедента: предоставить концессионеру в аренду земельные участки, участки недр, лесные участки, водные объекты для размещения на них имущества, в отношении которого заключается кон-цессионное соглашение; обеспечить предоставление концессионеру имуще-ства, не принадлежащего концеденту, но необходимого для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; выдать кон-цессионеру проектную документацию на создаваемое или реконструируемое имущество.

На основании вышеизложенного обосновывается, что к концессионно-му соглашению применимы нормы о договоре строительного подряда, изло-женные в главе 37 ГК РФ. Отмечено, что такое применение имеет важное значение, т.к. в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» оста-ется неурегулированным вопрос о моменте возникновения у концессионера прав по владению и пользованию созданным или реконструированным иму-ществом концедента. Поскольку данное имущество остается в фактическом владении концессионера после его создания или реконструкции, таким мо-

29

ментом должен считаться момент подписания концедентом акта приемки-передачи выполненных концессионером работ. Данный вывод обосновывает-ся системным анализом ст.ст. 741, 753 ГК РФ, ст. 55 Градостроительного ко-декса РФ и ст. 14 Федерального закона «О концессионных соглашениях». Одновременно автором подчеркивается, что в силу смешанного харак-тера концессионного соглашения и его принадлежности к инвестиционным договорам на концессионера по такому соглашению не будут распростра-няться требования законодательства об обязательном наличии у лица, осуще-ствляющего строительные работы, разрешения на допуск к соответствующе-му виду работ, выдаваемого саморегулируемыми организациями строителей, при условии привлечения концессионером к выполнению таких работ треть-их лиц, имеющих такой допуск. В параграфе третьем «Элементы договора аренды в концессион-ном соглашении» на основе анализа условий концессионного соглашения об обязанности концедента предоставить концессионеру права по владению и пользованию имуществом, в отношении которого заключается данное со-глашение, об обязанности концессионера вносить концессионную плату, а также с учетом срочного характера концессионного соглашения делается вы-вод о наличии в соглашении элементов договора аренды (в первую очередь, норм о договоре аренды зданий и сооружений).

Данные элементы выступают связующим звеном между элементами договора подряда и элементами договора об управлении имуществом пуб-личного образования в общественных интересах, выступая в качестве свое-образной платы концедента за исполнение концессионером своих обязанно-стей по созданию или реконструкции имущества концедента, а также за экс-плуатацию данного имущества в последующем и осуществления концессио-нером деятельности с его использованием для удовлетворения нужд потре-бителей. Вместе с тем, отмечается, что на элементы договора аренды оказы-вает сильное влияние сущность концессионного соглашения как формы ГЧП

30

и способа управления имуществом публичного образования, что существен-но изменяет применение к соглашению норм о договоре аренды. Во-первых, это касается прав концессионера по владению и пользова-нию имуществом концедента, исследование которых не позволяет признать их правом аренды, поскольку данные права неразрывно связаны с обязанно-стью концессионера использовать данное имущество для осуществления оп-ределенного вида деятельности и эксплуатировать его в течение срока дейст-вия концессионного соглашения. Кроме того, на концессионера переносится и риск случайной гибели имущества концедента, предоставляются права ог-раниченного распоряжения им в соответствии с разрешением концедента и условиями соглашения. Указанные особенности сближают права концессио-нера с вещными правами, однако анализ Федерального закона «О концесси-онных соглашениях» и Федерального закона «О государственной регистра-ции прав на недвижимое имущество и сделок с ним» приводит к выводу об обязательственной природе этих прав. Однако отмечается, что интерес кон-цессионера в имуществе, в отношении которого возникают такие права, го-раздо выше интереса обычных арендаторов, поскольку это имущество созда-ется или реконструируется за счет средств концессионера. Во-вторых, ограничивается применение к концессионному соглашению ряда норм о договоре аренды в силу того, что: 1) данное соглашение совер-шается в простой письменной форме и не требует государственной регистра-ции как договор аренды зданий и сооружений; 2) концессионное соглашение опосредует реализацию проекта ГЧП по привлечению частных лиц в сферу исключительного хозяйствования публичного образования и не подлежит во-зобновлению на новый срок; 3) интерес концедента в концессионном согла-шении, в отличие от арендодателя по договору аренды, состоит в управлении имуществом концессионером путем его эксплуатации и осуществления дея-тельности с его использованием, что обусловливает исключение из числа ос-нований для расторжения договора невнесение концессионером концессион-ной платы.

31

Вышесказанное не препятствует применению к концессионному со-глашению положений ст. 621 ГК РФ об обязанности арендатора вернуть арендованное имущество по окончании срока договора аренды. Аналогичная обязанность концессионера отсутствует в Федеральном законе «О концесси-онных соглашениях», но срочный характер концессионного соглашения под-разумевает наличие такой обязанности. При этом диссертант приходит к вы-воду о том, что концессионер обязан возвратить концеденту имущество, в отношении которого заключалось соглашение, в том состоянии, в котором оно находилось на момент подписания акта приемки-передачи работ по его созданию или реконструкции. В параграфе четвертом «Концессионное соглашение и другие смежные гражданско-правовые договоры» концессионное соглашение со-поставляется с договором доверительного управления и лицензионным дого-вором на использование РИД. В научной литературе распространена точка зрения о наличии в кон-цессионном соглашении элементов договоров доверительного управления, которые выражают обязанность концессионера осуществлять деятельность с использованием имущества, в отношении которого заключается данное со-глашение, и эксплуатировать это имущество. Диссертантом на основе прове-денного анализа норм ГК РФ о договоре доверительного управления и Феде-рального закона «О концессионных соглашениях» доказывается несоответст-вие данной научной позиции действительному положению вещей.

Во-первых, характер концессионного соглашения как инвестиционного договора, по которому прибыль от вложенных инвестиций (т.е. материаль-ный интерес) должен получать концессионер, исключает фигуру выгодопри-обретателя, являющуюся ключевой в договоре доверительного управления. Все плоды, продукция, доходы, а также имущество и права (за исключением прав на РИД), полученные концессионером в процессе использования иму-щества, принадлежат ему. При этом одним из признаков концессионного со-глашения является получение доходов за счет конечных потребителей това-

32

ров, работ, услуг, производимых, выполняемых или оказываемых концессио-нером в соответствии с условиями соглашения, заключающих самостоятель-ные договоры с концессионером. В связи с этим они также не могут быть признаны выгодоприобретателями по данному соглашению. Во-вторых, концессионное соглашение лишено фидуциарного характе-ра, который присущ договору доверительного управления в силу наличия специальных оснований для расторжения этого договора, личного исполне-ния управляющим своих функций, совместной субсидиарной ответственно-сти учредителя управления и доверительного управляющего по обязательст-вам, связанным с имуществом, переданным в управление. В-третьих, субъектный состав на стороне концессионера шире по срав-нению с тем, кто может выступать доверительным управляющим. Вместе с тем, поскольку концессионное соглашение является правовой формой концессии и имеет своей целью не только создание или реконструк-цию имущества, но и последующее управление им с целью удовлетворения общественных потребностей, диссертант делает вывод о наличии в концес-сионном соглашении элементов договора на управление имуществом пуб-личного образования в общественных интересах, не предусмотренного ГК РФ. Тесно связанным с концессионным соглашением является и лицензи-онный договор, элементы которого являются факультативными для данного соглашения, но входят в его состав в том случае, если концессионером в про-цессе осуществления управления имуществом, в отношении которого заклю-чается такое соглашение, приобретаются права на РИД. По условиям согла-шения такие права принадлежат концеденту. Ввиду отсутствия в Федераль-ном законе «О концессионных соглашениях» механизма перехода данных прав к концеденту, автором на основе конструкций ГК РФ предложен такой механизм.

В том случае, если концессионер приобретает права на РИД путем за-ключения договора об отчуждении исключительного права с правообладате-

33

лем, такой договор должен признаваться договором, заключенным в пользу третьего лица (концедента), поскольку в противном случае, согласно поло-жениям ст. 1234 ГК РФ, такие права возникнут непосредственно у лица, за-ключившего договор (концессионера). Когда же концессионер сам является создателем РИД, то к отношениям сторон концессионного соглашения долж-ны применяться по аналогии положения п.2 ст. 1371 ГК РФ, согласно кото-рым обладателем права признается лицо, состоящее в соответствующих до-говорных отношениях с создателем РИД, а также положения п. 2 ст. 1357 ГК РФ, устанавливающие, что право на получение патента может перейти к ли-цу, не являющемуся создателем РИД, по основаниям, предусмотренным за-коном. Вместе с тем, в целях защиты прав концессионера при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, в данное со-глашение должны включаться элементы лицензионного договора, по кото-рому на безвозмездной, срочной основе концессионеру предоставляется пра-во использовать РИД в строго определенных целях, связанных с исполнени-ем им своих обязанностей. Кроме того, принимая во внимание, что порядок осуществления пуб-личным образованием своих прав на РИД законодательством на сегодняш-ний день не установлен, а также то, что именно получение РИД может со-ставлять интерес концессионера при заключении им концессионного согла-шения в определенных сферах деятельности (например, в образовании), ав-тором предлагается установить для прав на РИД режим, аналогичный режи-му продукции и доходов, получаемых концессионером от использования концессионного соглашения, т.е признать их собственностью концессионера. В Заключении подведены итоги и сформулированы основные выводы диссертационного исследования.