Шкабин Геннадий Сергеевич. Уголовно-правовое обеспечение оперативно-разыскной деятельности: теоретико-прикладные и законодательные аспекты

Краткое описание

Шкабин Геннадий Сергеевич. Уголовно-правовое обеспечение оперативно-разыскной деятельности: теоретико-прикладные и законодательные аспекты: диссертация ... доктора Юридических наук: 12.00.08 / Шкабин Геннадий Сергеевич;[Место защиты: ФГКОУ ВО «Московский университет Министерства внутренних дел Российской Федерации имени В.Я. Кикотя»], 2018

Введение к работе

Актуальность темы исследования.Уголовное право по своему социальному содержанию есть одно из главных средств защиты правоохраняемых интересов от преступных посягательств. Однако трудно достичь высокой степени эффективности в данном направлении государственной деятельности, используя лишь это средство. Уголовное право является основной частью большой юридической системы, представляющей собой комплекс отраслей права, направленный на противодействие преступным проявлениям. Согласованность положений в этой системе имеет принципиальное значение. Отсутствие единого подхода к правовому обеспечению негативно влияет на всю практику правоохранительной деятельности. В результате не достигаются цели многоаспектной деятельности по правовому, социальному и организационному регулированию выявления, пресечения, раскрытия, расследования преступлений, осуществления уголовного правосудия и устранения или ослабления факторов, порождающих запрещенные уголовным законом деяния.
Базовая, фундаментальная роль в этом блоке отраслей принадлежит уголовному праву. Оно не только определяет основные направления уголовной политики государства и конкретные деяния, являющиеся объектом воздействия правоохранительной системы, но и обеспечивает это воздействие необходимыми средствами, устанавливая границы правомерного поведения и меру возможного, допустимого, с точки зрения общества, причинения вреда.
В современном мире постоянно возникают новые, все более опасные формы уже достаточно устоявшихся видов социальных угроз. Это террористическое насилие с его идеей самопожертвования, незаконный оборот оружия и наркотиков с их профессиональной организацией, разнообразные формы экстремизма с их крайним проявлением, детальная подготовка преступных финансовых операций с их тщательной конспиративностью и другие виды преступных посягательств.
Указанные негативные явления требуют существенного пересмотра одного из основных средств противодействия преступности - оперативно-разыскной деятельности1. Без теоретического обоснования законодательного совершенствова-
1 Удельный вес преступлений, по которым лица, их совершившие, установлены подразделениями органов внутренних дел, осуществляющими оперативно-разыскную деятель-
ния этого направления правоохранительной деятельности невыполнимо решение одной из главных задач уголовного закона - предупреждение преступлений.
Однако данная проблема с уголовно-правовых позиций анализируется весьма ограниченно, даже несмотря на то, что при проведении практически любого оперативно-разыскного мероприятия может причиняться вред объектам уголовно-правовой охраны. Вместе с тем принятая на 55-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН Конвенция против транснациональной организованной преступности (12-15 декабря 2000 г., г. Палермо, Италия) декларирует необходимость предоставления иммунитета от уголовного преследования лицу, которое существенным образом сотрудничает в расследовании или уголовном преследовании1. Такая возможность предоставления лицам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, полномочий по вынужденному причинению вреда и вероятность нарушения условий правомерности в подобных случаях свидетельствуют о необходимости и актуальности исследования уголовно-правового обеспечения оперативно-разыскных мероприятий.
Состояние преступности в стране свидетельствует о том, что существуют проблемы в противодействии наиболее опасным видам преступлений, таким как террористический акт (ст. 205 УК РФ), захват заложников (ст. 206), бандитизм (ст. 209), организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней) (ст. 210 УК РФ). Проведение одного из наиболее эффективных оперативно-разыскных мероприятий - оперативного внедрения - в отношении перечисленных преступлений является весьма затруднительным. Это обусловлено в том числе и недостаточной правовой защищенностью лиц, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность в различного рода криминальных образованиях. Действуя вынужденно, такие лица с внешней стороны выполняют различные роли соучастников преступлений. Однако существующие на сегодняшний день предложения о введении в уголовное законодательство понятий «мнимый соучастник», или «имитация преступления», не соответствуют ни логике уголовного законодательства, ни потребностям практики оперативно-разыскной деятельности. Отсутствие в УК РФ нормы, регулирую-
ность, за последние более чем пять лет составляет стабильно около 50 %. См. : Состояние преступности в России за 2012 - ноябрь 2017 года. URL : (дата обращения 20.12.2017).
1 См.: Бюллетень международных договоров. 2005. № 2. С. 3-33; СПС «Консультант-Плюс».
щей такие ситуации, их толкования со стороны Пленума Верховного Суда РФ, неразработанность критериев разграничения крайней необходимости и причинения правомерного вреда при проведении оперативно-разыскных мероприятий не способствуют единой практике применения закона. В результате процесс охраны законных интересов личности, общества и государства становится недостаточно эффективным.
На сегодняшний день, по нашему мнению, именно институт крайней необходимости является правовым основанием причинения правомерного вреда при проведении оперативно-разыскных мероприятий. Аналогичная позиция высказывается и в теории уголовного права и оперативно-разыскной науке. Однако судеб-но-следственная практика в абсолютном большинстве случаев этого не признает. При правовой оценке вреда, причиненного в результате проведения оперативно-разыскных мероприятий, уголовный закон фактически не применяется. Не используются и соответствующие статьи Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (в ред. от 06.07.2016) «Об оперативно-розыскной деятельности»1 (далее - Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», или Закон). В связи с этим теоретическая и практическая важность соотношения уголовного законодательства о предупреждении преступлений, стадиях совершения преступления, соучастии в нем, а также о роли и значении обстоятельств, исключающих преступность деяния, с фактическими ситуациями, возникающими при осуществлении оперативно-разыскной деятельности, становится очевидной.
Оперативно-разыскная деятельность в конечном счете направлена на предупреждение вреда. Юридический парадокс в данном случае состоит в том, что достижение этой цели нередко осуществляется с помощью такого же причинения вреда, но уже правомерного. Однако ни в уголовном праве, ни в теории оперативно-разыскной деятельности комплексно не рассмотрен вопрос о роли и значении категории вреда для осуществления последней.
Необходимо также отметить, что недостаточно внимания уделяется использованию зарубежного опыта уголовно-правового обеспечения причинения вреда при проведении оперативно-разыскных мероприятий. Отсутствует надлежащий анализ так называемой теории «необходимого зла», получившей свое развитие в англо-саксонской системе права и содержащей теоретическое обоснование правомерности совершения полицейскими и другими представи-
1 См.: Российская газета. 1995. 18 авг.
телями государства при проведении тайных операций деяний, запрещенных законом.
В настоящее время нет согласованности и в практике применения положений о провокации преступления. Противозаконность провокации в абсолютном большинстве случаев не получает уголовно-правовой оценки. В свою очередь, границы между «дозволенной хитростью и запрещенным обманом» при проведении оперативно-разыскных мероприятий в практическом плане не установлены. В результате сотрудники правоохранительных органов для обоснования своего формально правильного применения закона используют личные контакты и корпоративную солидарность и не дают какой-либо уголовно-правовой оценки действиям провокатора.
Подобная негативная практика в последнее время приобрела международно-правовой характер. Осужденные обжалуют действия российских правоприменителей и добиваются оправдательных решений и материальных компенсаций в международно-правовых инстанциях уже в качестве потерпевших. Недавно появившееся законодательное понятие провокации преступления (ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности») в значительной мере не соответствует доктринальным положениям уголовного права. Данное обстоятельство негативно сказывается на осуществлении оперативно-разыскной деятельности в отношении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, оружия, коррупционных и других преступлений.
Необходимость тщательного анализа и решения выявленных проблем подтверждают актуальность избранной темы исследования.
Степень разработанности научной проблемы.Уровень разработки заявленных направлений исследования представляется явно недостаточным. В специальной литературе роль уголовного права в правовом обеспечении оперативно-разыскных мероприятий не получила должного освещения ни в монографических, ни в диссертационных работах. Тем не менее отдельные уголовно-правовые аспекты оперативно-разыскной деятельности рассматривались в трудах по смежным проблемам. Прежде всего это касалось межотраслевых связей уголовного права и оперативно-разыскной деятельности, которые рассматривались в трудах М. П. Карпушина (1965), А. Г. Лекаря (1967), А. Ф. Возного (1973), С. В. Дьякова (1988), В. С. Овчинского (1994), А. Ю. Шумилова (1997), Н. И. Пикурова (1998), С. С. Галахова (2001), М. А. Шматова (2001).
В последнее время значение уголовного права для оперативно-разыскной деятельности частично анализировалось при исследовании обстоятельств, исключающих преступность деяния, соучастия в преступлении, неоконченного преступления, освобождения от уголовной ответственности, квалификации должностных преступлений. Эти проблемы затрагивались в работах П. В. Агапова, В. Н. Боркова, А. С. Вандышева, В. Н. Винокурова, А. П. Дмитренко, Ю. Г. Железнякова, С. Ф. Милюкова, Г. М. Миньковского, В. И. Михайлова, В. В. Орехова, С. В. Пархоменко,
A. В. Петровского, А. М. Плешакова, А. В. Савинского и других ученых.
Вопросам уголовно-правовой оценки правомерности вреда, причиненного при проведении оперативно-разыскных мероприятий, обращали свое внимание ученые, занимающиеся оперативно-разыскной наукой : О. А. Вагин, Н. П. Водько, К. К. Горяинов, В. И. Диденко, Н. С. Железняк, О. Д. Жук, И. А. Зинченко, В. И. Елинский, Ю. Ф. Кваша, В. П. Кувалдин, В. Ф. Луговик,
B. В. Николюк, С. С. Овчинский, И. Н. Озеров, В. В. Ожкало, В. Н. Омелин, А. В. Опалев, Н. В. Павличенко, С. Н. Полегаев, В. Г. Самойлов, Г. К. Синилов, А. В. Тямкин, А. Е. Чечетин, С. Е. Шокин и др.
В ходе анализа проблем провокации преступлений оперативно-разыскной аспект анализировался Е. В. Говорухиным, А. Д. Назаровым, А. В. Никуленко, А. Б. Мельниченко, А. А. Мастерковым, М. А. Фоминым, А. В. Чуркиным, П. С. Яни и др.
Отметим несомненную научную и практическую значимость трудов всех авторов как основу для нашего изучения. В то же время обратим внимание на то, что большинство исследований выполнялось в иной социально-правовой и криминальной ситуации в стране. Деятельность же подразделений органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, непрерывно меняется, то есть перед нами уже новая эмпирическая реальность. Соответственно накопленный материал нуждается в комплексном осмыслении, обобщении и теоретическом анализе.
Приведенные выше обстоятельства определяют направление исследования и позволяют сформулировать его основнуюпроблему- это недостаточная разработанность теоретических воззрений об уголовно-правовом обеспечении оперативно-разыскной деятельности, а также пробельность и противоречивость межотраслевых связей положений уголовного и оперативно-разыскного законодательства.
Необходимость решение данной проблемы обусловливаетобъект иссле-
дования,содержанием которого являются общественные отношения, складывающиеся как в процессе реализации норм уголовного закона при осуществлении оперативно-разыскной деятельности, так и в результате их теоретического обоснования для дальнейшего правотворчества.
Предмет исследованиясоставляют нормы российского уголовного, оперативно-разыскного и других отраслей законодательства, международные и зарубежные нормативные акты об уголовно-правовом обеспечении оперативно-разыскной деятельности; материалы правоприменительной практики; данные статистики и социологических исследований; труды российских и зарубежных ученых, посвященные настоящему научному направлению.
Целью работыявляется разработка и теоретическое обоснование предложений по уголовно-правовому обеспечению оперативно-разыскной деятельности, а также формулирование научно обоснованных выводов и предложений по совершенствованию отдельных норм и институтов уголовного и оперативно-разыскного законодательства и практики их применения.
Для достижения указанной цели были поставлены и решены следующие задачи:
-разработано теоретическое понятие уголовно-правового обеспечения оперативно-разыскной деятельности, выделены и рассмотрены его элементы;
осуществлен анализ генезиса и современного состояния правовой основы уголовно-правового обеспечения оперативно-разыскной деятельности;
проанализировано соотношение задач и целей о противодействии преступности в уголовном и оперативно-разыскном законодательстве;
определено значение категории вреда в уголовном праве и оперативно-разыскном законодательстве;
классифицированы оперативно-разыскные мероприятия, при проведении которых возможно причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны;
-проведен сравнительно-правовой анализ нормативного обеспечения причинения вреда при осуществлении оперативно-разыскной деятельности по законодательству зарубежных стран с разными правовыми системами;
- определены объекты проведения оперативно-разыскных мероприятий с учетом положений института соучастия в преступлении;
обоснованы предложения по уголовно-правовой оценке действий лиц, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность в преступных группах и сообществах;
сформулированы предложения по определению пределов вынужденного причинения вреда при проведении оперативно-разыскных мероприятий и установлению правовых гарантий для лиц, участвующих в их проведении;
-разработаны предложения по совершенствованию законодательства в сфере уголовно-правового обеспечения оперативно-разыскной деятельности и ее предупредительного значения для противодействия преступности.
Методология и методика исследования.Исследование проведено на основе принципов системности. Это позволило рассмотреть межотраслевые связи уголовного права и оперативно-разыскной деятельности как комплексную проблему. Методологической основой является диалектический метод познания, позволяющий отразить взаимосвязь теории и практики уголовно-правового обеспечения оперативно-разыскной деятельности, а также форму и содержание исследования, процессы развития и качественные изменения рассматриваемых явлений.
В целях обеспечения достоверности и полноты исследования использовались следующие специальные методы: формально-логический, сравнительно-правовой, экспертных оценок, конкретно-социологический (опросы, анкетирование, интервьюирование) и др.
Формально-логический метод позволил определить современное состояние проблемы уголовно-правового обеспечения оперативно-разыскной деятельности. Умозаключения автора легли в основу формирования понятийного аппарата и классификации оперативно-разыскных мероприятий, при проведении которых возможно причинение вреда, позволили предложить варианты решения возникающих проблемных ситуаций.
Использование метода сравнительно-правового анализа дало возможность изучить международно-правовые акты, практику Европейского Суда по правам человека, а также зарубежную судебную практику и научные публикации в части, касающейся уголовно-правового обеспечения оперативно-разыскной деятельности. Это способствовало формулированию ряда предложений по совершенствованию отечественного законодательства, позволило учесть рекомендации международных органов и зарубежный опыт регулирования правомерного причинения вреда при
проведении операций, аналогичных оперативно-разыскным мероприятиям.
Метод исследования экспертных оценок использовался при анализе мнений ученых, рассматривавших проблемы, обозначенные в диссертации. Обобщение данного материала было положено в обоснование предложения de lege ferenda о совершенствовании законодательства.
Конкретно-социологический метод исследования позволил получить реальные результаты эмпирических исследований. Они были систематизированы, проанализированы и обобщены.
Применение совокупности указанных и некоторых других методов привело к получению новых знаний о проблемах уголовно-правового обеспечения оперативно-разыскной деятельности, а также обеспечило межотраслевой характер исследования.
Нормативная и информационная база исследования.Нормативной основой диссертации являются Конституция Российской Федерации, нормы международного права, Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», иные федеральные законы, подзаконные нормативные акты. Информационную базу составили законодательство иностранных государств, решения Европейского Суда по правам человека, решения Конституционного Суда Российской Федерации, разъяснения Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и СССР.
Эмпирическая база исследования.В период с 2009 по 2017 год в семи субъектах Российской Федерации (Владимирской, Московской, Рязанской, Тамбовской, Тульской, Тюменской областях и городе Москве) по специально разработанной анкете были опрошены 453 респондента. Из них 83 доктора и кандидата юридических наук по научным специальностям 12.00.08 (уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право) и 12.00.12 (криминалистика; судебно-экспертная деятельность; оперативно-розыскная деятельность), 206 сотрудников органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, 79 следователей, 57 работников прокуратуры, 28 судей.
При подготовке диссертации были изучены материалы 153 уголовных дел (рассмотренных судами Владимирской, Московской, Рязанской, Тамбовской, Тульской, Тюменской областей и города Москвы в 2009-2017 гг.), в которых ис-
пользовались результаты оперативно-разыскных мероприятий, по различным преступлениям (ст. 105 УК РФ (убийство), ст. 126 (похищение человека), ст. 127.1 (торговля людьми), ст. 162 (разбой), ст. 209 (бандитизм), ст. 210 [организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней)], ст. 222 (незаконный оборот оружия), ст. 228.1 УК РФ (незаконные производство, сбыт или пересылка наркотиков) и 63 отказных материала. Отдельно проанализированы опубликованные на сайтах судов общей юрисдикции 302 приговора по уголовным делам, по которым осуществлялось оперативное внедрение и другие оперативно-разыскные мероприятия. В их числе 100 приговоров об убийствах, совершенных по найму (п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ). Использовались результаты эмпирических исследований других авторов.
Научная новизна диссертацииобусловлена тем, что в российской правовой науке оно является одним из первых монографических исследований, результаты которого восполняют существенные пробелы межотраслевых связей науки уголовного права и оперативно-разыскной науки и практики их реализации. В основу положена совокупность не исследованных до настоящего времени с позиций уголовного права юридических ситуаций, возникающих при осуществлении оперативно-разыскной деятельности и требующих уголовно-правовой оценки.
Наиболее значимые результаты исследования, характеризующиеся новизной, состоят в следующем: