Маник Альона Захарівна Ідеї концепції «живого» права Євгена Ерліха у розвитку сучасного міжнародного права

Краткое описание

Маник Альона Захарівна, асистент кафедри європей­ського права та порівняльного правознавства Чернівець­кого національного університету імені Юрія Федьковича: «Ідеї концепції «живого» права Євгена Ерліха у розвитку сучасного міжнародного права» (12.00.11 - міжнародне право). Спецрада Д 26.001.10 у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
Кваліфікаційна наукова праця
на правах рукопису
МАНИК АЛЬОНА ЗАХАРІВНА
УДК 341.1/8
ДИСЕРТАЦІЯ
ІДЕЇ КОНЦЕПЦІЇ «ЖИВОГО» ПРАВА ЄВГЕНА ЕРЛІХА У
РОЗВИТКУ СУЧАСНОГО МІЖНАРОДНОГО ПРАВА
Спеціальність 12.00.11 – міжнародне право
Подається на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук
Дисертація містить результати власних досліджень. Використання ідей,
результатів і текстів інших авторів мають посилання на відповідне джерело
____________
(підпис, ініціали та прізвище здобувача)
Науковий керівник –
доктор юридичних наук, доцент
Буткевич Ольга Володимирівна
Київ - 2018

ЗМІСТ
ВСТУП........................................................................................................... 17
РОЗДІЛ 1. СОЦІОЛОГІЧНА КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА ЄВГЕНА ЕРЛІХА 27
1.1. Професор Євген Ерліх – один з засновників соціологічної школи
права ............................................................................................................... 27
1.2. Сутність концепції «живого» права Євгена Ерліха................................ 42
1.3. Вільне правознаходження як спосіб заповнення прогалин у праві ....... 54
ВИСНОВКИ ДО РОЗДІЛУ І .......................................................................... 64
РОЗДІЛ 2. ТЛУМАЧЕННЯ МІЖНАРОДНОГО ПРАВА ЯК
«ЖИВОГО» ПРАВА ..................................................................................... 67 Доктрина міжнародного права в контексті теорії «живого» права 67
2.2. Походження міжнародного права відповідно до концепції «живого»
права Євгена Ерліха ....................................................................................... 89
2.3. Особливості міжнародного правотворення та правозастосування
відповідно до концепції «живого» права Євгена Ерліха............................... 99
ВИСНОВКИ ДО РОЗДІЛУ ІІ......................................................................... 123
РОЗДІЛ ІІІ. РОЗВИТОК СУЧАСНОГО МІЖНАРОДНОГО ПРАВА
ЯК «ЖИВОГО» ПРАВА............................................................................... 127
3.1. Діяльність універсальних міжнародних судових установ ..................... 127
3.2. Роль Європейського суду з прав людини в утвердженні концепції
міжнародного права як «живого» права ........................................................ 143
ВИСНОВКИ ДО РОЗДІЛУ ІІІ........................................................................ 160
ВИСНОВКИ .................................................................................................. 164
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ ТА ЛІТЕРАТУРИ .................... 174
ДОДАТОК 1................................................................................................... 200

Список литературы

ВИСНОВКИ
В дисертації досліджені ідеї концепції «живого» права видатного
вченого-юриста Євгена Ерліха, що мають безпосередній вираз та
застосування в сучасному міжнародному праві, зокрема в доктрині та
практиці еволютивного застосування та тлумачення норм цього права.
Основні результати наукового дослідження полягають у такому:
1. Сучасна доктрина та практика міжнародного права демонструє
зміни, які відбуваються не лише у міжнародному суспільстві, але й у
тлумаченні цього права. Передусім це спостерігається у переході від
класичних позитивістських та природно-правових концепцій до нового
напрямку – демократично-ліберального, в центрі якого знаходиться захист
інтересів соціальних союзів (міжнародного громадянського суспільства), які
становлять основу сучасного міжнародного права.
Обґрунтування та методологічне пояснення права, як «живого», тобто,
як системи здатної еволюціонувати, змінюватись у відповідь на об’єктивні
зміни в суспільних відносинах здійснив один з фундаторів теорії соціології
права – професор Чернівецького університету Є. Ерліх. В основу його
дослідження було покладено мультинаціональний, а відтак поліюридичний
буковинський соціум, де перепліталися культура, мораль та звичаї
різноманітних народів, що мешкали в регіоні. Поліюриздизм (чи правовий
плюралізм) Буковини полягав у співіснуванні різноманітних правових
комплексів, що базувалися на відповідних етнічних, культурних, релігійних
особливостях цих народів; ефективно застосовувались на практиці та часто
не співпадали з єдиним загальнодержавним законодавством АвстроУгорщини. Така велика кількість національностей та їх правових комплексів
стала поштовхом до вироблення вченим теорії про право союзів та теорії
«живого» права. Такий буковинський мультикультуризм став основою для
ідеї «живого» права Є. Ерліха, яка в доктрині сучасного міжнародного права
може стати мініпрототипом «живого» права міжнародного співтовариства.
165
Оскільки кожна соціальна спільнота формулює власні правила
поведінки та норми, які відображають її інтереси, а члени таких союзів
визнають такі правила обов’язковими, австрійська Буковина того часу в
реальному соціальному житті використовувала саме звичаї таких соціальних
союзів (національностей), як такі, що більше відповідали реальним
правовідносинам, відображали «живу» правову дійсність в усій її
багатогранності, а не опозитивовану австрійську правову систему.
2. Концепція «живого» права, як власне і соціологічна школа права
виникли у відповідь на недоліки й прогалини правового позитивізму (а саме:
статичність, етатизм, зумовленість державною волею, державницький
законодавчий волюнтаризм, важкість реагування на змінні соціальні
обставини тощо), що був на той час пануючим вже впродовж кількох століть.
Утім і сама теорія Є. Ерліха не позбавлена об’єктивних недоліків. Так,
базуючись на звичаях громади, як джерелі регулювання суспільних відносин,
можна втратити елемент правової визначеності. Саме внаслідок тлумачення
правового документу в динаміці, еволютивного тлумачення – основою якого
є підхід до правового акту з т.зору змінних суспільних обставин і відносин,
зазнає критики й Європейський суд з прав людини, котрий одним з перших
запровадив погляд на право у динаміці і зміні (за аналогією з «живим»
правом Є. Ерліха). Таке часто довільне тлумачення, на думку опонентів,
суттєво перешкоджає реалізації принципу правової визначеності та ставить
під сумнів авторитет судової установи.
Є. Ерліх також різко критикувався своїми сучасниками і категорично
не визнавався в радянській правовій науці з суто суб’єктивних причин. Так,
теорії вільного правознаходження і «живого» права не відповідали
тоталітарному баченню радянськими юристами права, яке, на їх думку, має
слугувати інтересам держави і правлячого класу. Саме тому останні його
називали творцем «першої буржуазної псевдонауки», спрямованої на вільне
право та судовий розсуд та правотворчість. Західноєвропейські правники-
166
позитивісти критикували теорію Є. Ерліха за амбіційність, надто розмитий,
узагальнений та обмежений характер доктрини, а також те ж таки протирічча
з принципом правової визначеності.
3. Відповідно до концепції Є. Ерліха феноменами права суспільства є
«право держави», «право юристів», «право соціальних союзів». Такі
феномени є актуальними і у сучасних міжнародних відносинах із
врахуванням особливостей міжнародно-правового регулювання. Зокрема,
«право держави» на міжнародному рівні може досліджуватися як «право
міжнародних договорів», що ґрунтується на теорії узгодження воль держав;
«право юристів» – як правотворча та правозастосовча діяльність органів
міжнародного правосуддя; «право соціальних союзів» – правотворча та
правозастосовча діяльність міжнародних організацій та інших недержавних
суб’єктів міжнародного права.
Є. Ерліх вважав, що кожен соціальний порядок містить елементи
примусу (це норми звичаїв, моралі, релігії, такту, comitas gentium, порядності
та моди), які забезпечують підкорення індивідів союзу, не обмежуючи їх у їх
свободі діяти. Автор доводить, що ефективність права з погляду його
соціальної дії безпосередньо залежить від дій окремих соціальних союзів
(наприклад, страх перед втратою ділової репутації, суспільної довіри чи,
навіть, вигнання з союзу). Паралель таких ідей можемо знайти і в сучасному
міжнародному праві. Так, ефективність міжнародного права в сучасному
світі досягається не завдяки «покаранням», а завдяки підкоренню інтересам
міжнародного співтовариства за допомогою соціально-економічних чинників
впливу (ізоляція, економічні санкції, інформаційний вплив).
Є. Ерліх відзначав роль звичаєвого права, як втілення поняття «живе»
право, оскільки за своєю природою звичай є основою для подальшого
формування різного роду порядків, в міжнародному праві – його підсистем –
економічної, соціальної, політичної, зокрема.
167
4. Інтерпретація концепції «живого» права Є. Ерліха не повинна
протиставляти його офіційному праву, оскільки автор не виключав
можливості для позитивного державного права набути соціальної дієвості та
отримати статус «живого» права. І тим більше, не ототожнював державне
право із законом у широкому розумінні. Навпаки, автор передбачає за
соціальними союзами можливості створення і застосування свого права.
Держава утримуючись від втручання в певні галузі має делегувати союзам
свободу саморегулювання (автономія «м’якого права», яка не має
абсолютного характеру), оскільки держава – це один із видів соціальних
союзів. Подібні відносини із врахуванням особливостей міжнародноправового рівня існують і між державами, коли держави, володіючи
внутрішньою автономією, на підставі принципу суверенної рівності, не
можуть порушувати основ міжнародного публічного порядку.
Незважаючи на те, що держава все ж визнається як один із соціальних
союзів, вчений визнавав за правом держави перш за все роль захисника
устрою, який склався, що в міжнародному праві полягає в гарантуванні
імплементації та дотриманні його норм.
Ерліхівське праворозуміння щодо феномену «право юристів»
передбачає узгодження між змістом норми і змістом конкретної справи,
тобто умінням наділити норму тим змістом та рисами, які б могли повністю
забезпечити регулювання конкретної справи (вільне знаходження права).
«Право юристів» є творчою діяльністю, сутність якої зводиться до
формулювання норм-рішень, які прямо випливають із сутності суспільних
відносин. В сучасному міжнародному праві це явище має аналог в правовому
активізмі міжнародних судових установ.
5. Превалюючою тенденцією сучасного міжнародного права є погляд
на нього не як на статичну та незмінну сукупність норм, а як гнучку систему
правового регулювання, що пристосовується до сучасних вимог її суб’єктів.
Здатність права змінюватися разом зі зміною суспільних відносин становить
168
головну ознаку його ефективності. Плюралістичне розуміння права
Є. Ерліхом передбачає формування права залагодження конфліктів. «Живим»
є колективно визнане правило соціальної поведінки, що супроводжується
неформальними колективними санкціями.
Ерліхівська соціально-правова теорія актуалізується в період процесів
глобалізації, адже в ній передбачено утворення автономних від держави
саморегулятивних соціальних підсистем (транснаціональні корпорації,
міжнародні організації). Є. Ерліх одним з перших запропонував ідею про
існування глобальної комунікативної мережі, у процесі функціонування якої
виникає глобальне право, як нова соціальна правова реалія.
6. В сучасній доктрині міжнародного права відсутня дефініція та чітко
сформована теорія про це право як «живий» організм. Проведений в роботі
аналіз ряду сучасних аспектів міжнародно-правового регулювання дає
ґрунтовні підстави для висновку про те, що сучасне міжнародне право
еволюцінує як «живий» організм. Аспектами, що аргументують визнання в
доктрині міжнародного права теорії міжнародного права як «живого»,
виявлено:
 еволютивні зміни та адаптація міжнародного права до потреб
суспільства характеризується стійкістю незмінних основних сутнісних
якостей, історичною трансформацією, пристосовуваністю та
акумулюванням загальнолюдських цінностей як першооснови глобальної
міжнародної еволюції. На відміну від внутрішніх систем права, які у своїй
еволюції зникали та відмирали під впливом різних причин і факторів,
міжнародне право володіє механізмом самозбереження на основі природноправового «живого» загального права, базисом якого є сукупність природоправових принципів, як справедливість, публічний порядок, незмінна роль
яких обумовлена потребами світового співтовариства, що постійно
розвивається;
169
 в міжнародному праві сферою застосування ідей «живого» права
є найбільш динамічні, нестабільні, змінні відносини, що потребують
гнучкого регулювання, зокрема сфера прав людини, охорона навколишнього
середовища, економічні відносини, космічне право і т.д. Якщо в національній
системі норми таких галузей створюються законодавчим органом, то
відсутність міжнародного законодавця і стає причиною появи «живих»
норм, що створюються самими суб’єктами міжнародного права, як такі, що
відповідають їхнім сучасним потребам;
 сучасні міжнародно-правові стандарти можна назвати нормами
«живого» права, оскільки вони здатні до моментального реагування та
пристосування до швидкоплинних змін та розвитку в процесі історичної
трансформації міжнародних відносин;
 в сучасному міжнародному праві міжнародний договір
розглядається не як імперативна незмінність, а як нормативна основа для
трансформації, адаптації його норм до сучасних потреб міжнародних
відносин. Прийняття нового міжнародного договору є складним та
довготривалим процесом, а адаптація існуючих договірних норм до нових
потреб є легким та ефективним шляхом забезпечення міжнародної
справедливості;
 навіть звичаєва норма може набувати якості «живої» норми
міжнародного права завдяки теорії «моментального» звичаю;
 наявність в міжнародному праві категорії міжнародне «м’яке»
право можна вважати підтвердженням «живого» характеру, що пояснюється
тим, що держави все частіше обирають «м’яке» право, оскільки його
основним завданням є не сувора регламентація, а координація поведінки на
сонові формулювання рекомендацій чи визначення напрямків
співробітництва. Саме на відсутність примусу у «живому» праві вказував
Євген Ерліх.
170
7. Першою точкою дотику між «живим» правом Є. Ерліха та
міжнародним правом є причини його виникнення. Міжнародне право бере
свої витоки у додержавний період, що було викликано життєвонеобхідними
суспільними потребами за межами роду (за словами Є. Ерліха «соціального
союзу»). Перші міжродові відносини регулювалися на основі погодження
волі у формі угод (за Є. Ерліхом «живе» право панує в угодах»). Отже,
«живе» міжродове право зароджується в соціальному житті роду,
обумовлюється діяльністю соціальних утворень та реальними потребами
життя. Потреба в регулюванні міжнародних міжродових конфліктів стала
основним каталізатором появи та розвитку міжнародного права з метою
забезпечення мирного вирішення спорів та прогресивного співіснування
соціальних союзів. Еволюція права доводить його дієвість (у Є. Ерліха
дієвість є вирішальною роллю у розмежуванні «мертвого» права і «живого»),
поза державним втручанням чи наявністю санкцій та первинність права
перед державою. Порівнявши теорії походження права відповідно до
концепції «живого» права Є. Ерліха та дослідивши походження
міжнародного права, можемо з впевненістю сказати, що виникненню
міжнародного права послужили ті ж детермінанти, за допомогою яких
виникло право у теорії Є. Ерліха, а саме ланцюг «соціальні союзи» – теорія
примирення – і, як результат, jus gentium.
8. Будучи нерозривними процесами, міжнародне правотворення та
правозастосування пов’язані з актуальною проблемою їх суб’єктного складу
у сучасних міжнародних відносинах. Розширення кола суб’єктів
міжнародних правовідносин стало причиною розширення кола суб’єктів
міжнародного правотворення та набуття якісно нових ознак «живого» права
класичними джерелами міжнародного права. Сучасною є тенденція переходу
основних функцій у міжнародному правотворенні від держав до інших
суб’єктів, тоді як збільшується роль держави у забезпеченні їх виконання,
імплементації на національному рівні. Беззаперечно, що головна роль у
171
наділенні рисами «живого» права належить органам міжнародного
правосуддя. Вони вдаються до правотворчості при необхідності адаптації
застарілих діючих правових норм з метою заповнення прогалин в праві або з
метою конкретизації абстрактного характеру норми для врегулювання
фактично існуючих міжнародних відносин. Фактично органи міжнародного
правосуддя стали платформами прогресивного розвитку міжнародного права,
на сучасному етапі вони здобули та поступово збільшують авторитет
інтелектуальних центрів, які генерують новаторські ідеї та підходи.
Міжнародні організації є основними суб’єктами створення норм «м’якого»
права, які є значною частиною системи норм «живого» міжнародного права,
щодо яких спостерігається стійка тенденція до їх збільшення. В умовах
сучасної глобалізації міжнародного права активними учасниками
міжнародно-правового нормотворення стають транснаціональні корпорації
та неурядові міжнародні організації.
Особливістю міжнародного правотворення відповідно до концепції
«живого» права Є. Ерліха є вихід за межі класичної теорії дводжерельності
міжнародного права (міжнародний договір та міжнародний звичай), та
отримання завдяки новим суб’єктам правотворення якісно нових ознак
класичними джерелами (міжнародний договір – тлумачення як «живого»
документу; звичай – «моментальний» звичай). Аналізуючи рішення
міжнародних організацій, з впевненістю можна говорити про них як про
джерела закріплення прав та обов’язків суб’єктів міжнародного права,
незважаючи на їх відсутність у списку джерел ст. 38 МС ООН. Однак,
ступінь їх ефективності вказує на характер джерел «живого» права.
Міжнародна правозастосовча діяльність набуває характеру «живого»
процесу на що вказує вищий процент ефективності у порівнянні із класичним
правозастосуванням на основі позитивно-правових норм. Така ефективність
досягається не під примусом, а на основі добровільності, однак завдяки
172
життєвій необхідності, справедливості та відповідності інтересам суб’єктів
виконання «живих» норм.
9. Є. Ерліх вбачав справжнє життя права в суддівській діяльності. Тут
особливий інтерес австрійського вченого був прикутий до ситуації
«мовчання закону». Оскільки, позитивна норма не в змозі дати правила для
усіх можливих ситуацій, а ті правила, які вона закріплює швидко старіють у
потоці соціального життя, суддя повинен орієнтуватися не тільки на
виявлення істини, а й брати до уваги соціальні інтереси, економічні потреби,
політичні, етичні, культурні фактори, враховуючи не тільки ситуацію на
сьогоднішній момент, а й інтереси майбутніх поколінь.
Діяльність універсальних міжнародних судових установ у розвитку
сучасного міжнародного права як «живого» вбачається у створенні нових
норм міжнародного права, шляхом прийняття рішень по конкретних
справах в межах тлумачення норм і принципів міжнародного права,
виявленні звичаєвих норм і загальних принципів права, тлумачення
міжнародного договору як «живого» інструменту. Рішення міжнародних
судів можуть бути поштовхом для початку формування абсолютно нового
напрямку, доктрини чи, навіть, галузі права(величезну роль у становленні
міжнародного кримінального права відіграла міжнародна судова
практика). Зокрема, рішення Міжнародного Суду ООН, прийняті на
основі права і справедливості, сприяють прогресивному розвитку
сучасного міжнародного права, його інститутів, вдосконаленню
міжнародного права, підвищують його ефективність.
Найяскравіше творчий підхід в процесі еволютивного тлумачення
норм міжнародного права Судом ООН проявляється при розгляді і
вирішенні ним територіальних спорів.
Другим напрямком розвитку сучасного міжнародного права як
«живого» в процесі діяльності універсальних судових установ є
прийняття консультативних висновків, які отримують загальновизнаний
173
авторитет, навіть стосовно держав, які не брали участь у його прийнятті і
тому можуть вважатися напрямком у формуванні нових еволютивних
норм міжнародного права.