Андрущенко Катерина Анатоліївна Правова природа концепції «margin of appreciation»

Краткое описание

Андрущенко Катерина Анатоліївна, фахівець із пра­вових питань Управління Верховного комісара ООН у справах біженців: «Правова природа концепції «margin of appreciation» (12.00.11 - міжнародне право). Спецра­да Д 26.001.10 у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА
МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
Кваліфікаційна наукова праця
на правах рукопису
АНДРУЩЕНКО КАТЕРИНА АНАТОЛІЇВНА
УДК 341.1/8
ДИСЕРТАЦІЯ
ПРАВОВА ПРИРОДА КОНЦЕПЦІЇ
«MARGIN OF APPRECIATION»
Спеціальність 12.00.11 – міжнародне право
Подається на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук
Дисертація містить результати власних досліджень. Використання ідей,
результатів і текстів інших авторів мають посилання на відповідне джерело
___________________________
(підпис, ініціали та прізвище здобувача)
Науковий керівник -
доктор юридичних наук, доцент
Буткевич Ольга Володимирівна
Київ – 2017

ЗМІСТ
ВСТУП……………………………………………………………………...............12
Розділ 1. Становлення концепції «margin of appreciation»…………………..21
1.1. Формування та історичний розвиток концепції «margin of
appreciation»………………………………………………………………………...21
1.2. Застосування концепції «margin of appreciation» в міжнародному
судочинстві ………………………………................................................................30
Розділ 2. Концепція «margin of appreciation» в практиці Європейського
суду з прав людини ……………………………………….....................................40
2.1. Правовий зміст концепції «margin of appreciation» в діяльності
Європейського суду з прав людини ………………………………………………40
2.2. Принципи роботи Європейського суду з прав людини та концепція «margin
of appreciation»……………………………………………………….......................52
2.3. Застосування концепції «margin of appreciation» в прецедентній практиці
Європейського суду з прав людини.........................................................................76
2.4. Концепція «margin of appreciation» й реформування Європейського суду з
прав людини.............................................................................................................121
Розділ 3. «Margin of appreciation» в національній судовій практиці
держав …………………………………………………………….…....................129
3.1. Концепція «margin of appreciation» в судочинстві України……..………...129
3.2. Застосування концепції «margin of appreciation» в інших
державах...................................................................................................................157
ВИСНОВКИ………………………………………………………………………165
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ……………………………...............173
ДОДАТОК………………………………………………………………...............224
12
ВСТУП
Актуальність теми дисертаційного дослідження. Концепція «margin
of appreciation» (свободи розсуду) є відносно новою тенденцією в здійсненні
міжнародного правосуддя, запровадженою передусім практикою
Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ). Цей Суд використовує можливість
залишення окремих аспектів справи на державний розсуд з метою забезпечення
ефективності правосуддя. Однак держави не користуються безмежним
повновладдям, і тому одним з найгостріших та найактуальніших питань
сьогодення є визначення меж та обсягу свободи розсуду держав при здійсненні
ними втручання в права і свободи, гарантовані Конвенцією про захист прав
людини і основоположних свобод 1950 р. (далі – Конвенція). Це питання є
вкрай неоднозначним, оскільки таке втручання має передбачатися
внутрішньодержавним правом і здійснюватися за наявності розумних і
достатніх підстав.
Особливого значення тема дослідження набуває в процесі реформування
судової системи України відповідно до європейських правових стандартів,
враховуючи те, що діяльність ЄСПЛ щодо тлумачення і застосування концепції
«margin of appreciation» є для нашої держави новим механізмом захисту прав
людини. Однак доводиться констатувати, що існує чимало перешкод для
ефективного введення цього механізму, до яких варто віднести, зокрема,
проблеми реформування судової системи України. За таких умов перед
представниками органів державної влади, правозахисних організацій,
адвокатами тощо гостро стоїть проблема обізнаності щодо положень Конвенції
та прецедентного права ЄСПЛ та їх застосування для відновлення й захисту
прав і свобод особи відповідно до європейських стандартів.
Хоча в контексті системи, створеної Конвенцією 1950 р., проводилися
вітчизняні дослідження норм захисту прав людини, варто зазначити, що
комплексне дослідження концепції «margin of appreciation», а саме її змісту,
становлення й застосування, в українській науці досі не здійснювалося, а
зарубіжна доктрина лише починає розвивати цей напрям досліджень.
13
Окремі спроби дослідити зазначену концепцію відображені в наукових
працях переважно зарубіжних вчених (Д. Шпільманн, О. Бакірчіоглу,
Р. Ст. Дж. Макдоналд, Ю. Араі-Такахаші, І. Бремс, Н. Лавендер, Аарон
А. Островскі, Ю. Шейні, К. Моррісон, Н. Ліпкіна), які використовувалися при
написанні цієї дисертації.
Щодо інших наукових праць, значну увагу приділено дослідженням в
теорії міжнародного права таких українських вчених, як: В. Г. Буткевич,
В. В. Мицик, О. В. Задорожній, Г. О. Анцелевич, О. О. Покрещук,
Л. Д. Тимченко. Серед зарубіжних науковців варто виділити роботи
І. І. Лукашука, Г. В. Ігнатенка, О. І. Тіунова, Ю. М. Колосова, В. І. Кузнєцова.
У сфері конституційного права було досліджено наукові доробки
А. М. Колодія та Х.-Ю. Папіра, стосовно захисту прав людини - Ф. Ф. Брецка,
М. Буроменського, В. Лутковської, Л. Вільдхабера, Ж.-П. Кости, Р. Клейтона,
Х. Томлінсона, Х. Фенвік, С. Фостера та ін., а щодо практики ЄСПЛ, в якій
застосовувалася концепція свободи розсуду – праці Т. Анцупової, Ю. Зайцева,
В. Кононенка, О. Павліченка, П. Пушкаря, Т. Дудаш, І. Ільченка, Гом’єн Донни,
А. Ковлера, Т. Хаммарберга, М. Де Сальвіа, В. А. Туманова.
Практичні аспекти застосування положень ЄСПЛ, які мали суттєве
значення для підготовки і написання цієї дисертації, аналізувалися на підставі
праць таких українських вчених, як: М. Антонович, О. Льошенко, Б. Маланчук,
В. Мармазов, В. Паліюк, а також зарубіжних – М. Дженіс, Р. Кей, Е. Бредлі,
М. Мерлен-Демартис, Ф. Матчер, Х. Петцольд, Х. Вальдок.
З питань, пов’язаних із правозастосувальним розсудом, ми звернулися
до досить цінних вітчизняних досліджень М. Б. Рісного, П. М. Рабіновича,
О. Трагнюк, С. Є. Федика та С. Шевчука.
Нормативну основу дисертаційного дослідження становлять
загальновизнані принципи і норми міжнародного права, норми міжнародних
договорів, зокрема, Конвенції 1950 р., а також нормативні положення
українського законодавства й законодавства інших країн.
14
Ключове значення при написанні роботи відіграло насамперед
прецедентне право ЄСПЛ, хоча в дисертації досліджуються рішення й інших
міжнародних судових установ, а також національних органів влади різних
країн.
Актуальність та важливість цього дисертаційного дослідження
обумовлені наведеними вище чинниками як з теоретичної, так і з практичної
точок зору.
Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами.
Дисертаційне дослідження виконано в рамках науково-дослідної роботи
Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені
Тараса Шевченка за напрямом «Правові засади співпраці України з
міжнародними інтеграційними об’єднаннями: теорія і практика», частини
планової теми «Україна у міжнародних інтеграційних процесах» (№11БФ048-
01).
Мета і завдання дослідження. Метою є визначення правового аспекту
свободи розсуду держави, а також дослідження на вказаній основі передумов,
сутності, ознак, критеріїв, обсягу та меж дії концепції свободи розсуду, її
становлення, формування і застосування внаслідок еволюції національного та
міжнародного права.
Для досягнення поставленої мети необхідно було вирішити такі
завдання:
 дослідити ідею свободи розсуду держави з врахуванням історичних
аспектів та сучасного розуміння дискреційних повноважень;
 ознайомитися з практикою та особливостями застосування
концепції «margin of appreciation» міжнародними універсальними та
спеціальними судовими установами;
 розкрити питання застосування цієї концепції в роботі ЄСПЛ;
 дослідити прецедентне право ЄСПЛ на прикладі конкретних справ,
в яких міститься посилання на «margin of appreciation»;
15
 визначити проблемні питання, які пов’язані з узгодженням
застосування дискреційних повноважень державами та їхніми зобов’язаннями
за міжнародним правом, включаючи положення Конвенції;
 узагальнити практику національних судів європейських держав у
процесі звернення ними до свободи розсуду при вирішенні справ;
 провести нормативно-правовий аналіз чинного законодавства
України щодо взаємодії міжнародного та національного права у сфері
дискреційних повноважень;
 дослідити судову практику Конституційного Суду України, судів
загальної юрисдикції, а також Верховного Суду України щодо застосування
ними свободи розсуду при винесенні рішень.
Об’єктом дисертаційного дослідження є правова природа концепції
«margin of appreciation».
Предметом дослідження є комплекс теоретичних та практичних питань
стосовно особливостей свободи розсуду держав протягом історичного розвитку
людства та, зокрема, в діяльності сучасних міжнародних судових установ.
Методи дослідження. У ході роботи над дисертацією застосовувалися
такі загальнонаукові методи наукового дослідження, як діалектичний,
філософський, методи аналізу та синтезу, дедукції та індукції, аналогії,
типологізації та формалізації.
Особливу увагу в дослідженні зосереджено на використанні спеціальноправових методів, які надали можливість якомога повніше розкрити проблемні
питання в дисертації, зокрема, історико-правовий метод застосовано для
дослідження становлення концепції свободи розсуду окремих правителів та
органів влади держав протягом розвитку людства з античних часів до наших
днів; порівняльно-правовий – для визначення особливостей застосування цієї
концепції національними та міжнародними судовими інституціями. За
допомогою методу комплексного аналізу досліджено правовий зміст концепції
«margin of appreciation» в її сучасному розумінні й практичному застосуванні
ЄСПЛ, а метод системного аналізу допоміг визначити роль національних судів
16
низки європейських держав при застосуванні ними концепції «margin of
appreciation».
Наукова новизна одержаних результатів дослідження. Дисертація є
першим у вітчизняній науці комплексним, системним дослідженням правової
природи концепції «margin of appreciation», зокрема, становлення цієї
концепції, її розвитку й застосування в національному та міжнародному
судочинстві, насамперед у практиці ЄСПЛ.
Результатами проведеного дослідження є такі положення та висновки,
які містять елементи наукової новизни та виносяться на захист як особистий
внесок дисертанта:
вперше:
1) виявлено історію становлення і розвитку концепції «margin of
appreciation» від її виникнення в окремих законах і реформах античних часів до
першого формулювання положень цієї концепції на універсальному рівні у
Статуті ООН;
2) узагальнено практику застосування «margin of appreciation»
міжнародними судовими установами, яка є переважно непослідовною та
неузгодженою через брак досвіду використання цієї концепції при винесенні
рішень;
3) з’ясовано правовий зміст концепції «margin of appreciation» в
діяльності ЄСПЛ, який включає в себе її поняття, ознаки, критерії застосування,
значення, права та обов’язки, відповідальність суб’єктів міжнародного права, їх
здатність тлумачити правові норми, встановлювати санкції, визначати обсяг та
межі свободи розсуду;
4) визначено критерії виділення тих сфер правовідносин, які є
предметом свободи розсуду держав; встановлено специфіку правових явищ і
колізій, вирішення яких можливе на національному рівні;
5) дано пояснення до поняття «суду найближчої юрисдикції»;
дістали подальшого розвитку:
17
6) обґрунтування положення про те, що «margin of appreciation» є
основою багатьох важливих рішень ЄСПЛ, і формується ця концепція в
основному прецедентною практикою ЄСПЛ та тлумаченням ним норм
Конвенції;
7) аналіз застосування ЄСПЛ принципу забезпечення певної свободи
національного розсуду, яка дає можливість узгодити дію норм національного
законодавства і положень Конвенції 1950 р., оскільки національні органи влади
переважно мають більше можливостей і знаходяться в кращому положенні для
вирішення спірних питань в межах конкретної держави;
8) аналіз застосування судами загальної юрисдикції та
Конституційним Судом України свободи розсуду при прийнятті ними рішень та
при виконанні Україною рішень ЄСПЛ, винесених проти неї, з врахуванням
положень Конвенції 1950 р. та прецедентної практики ЄСПЛ щодо інших
держав (дія erga omnes);
удосконалено:
9) дослідження особливостей застосування концепції «margin of
appreciation» ЄСПЛ в його прецедентній практиці на прикладі положень
Конвенції 1950 р. (ст. 5-6, 8-11, 14, 15) та Протоколів до неї (ст. 1-3 Першого
протоколу) у конкретних справах;
10) обґрунтування положення про те, що дискреційний розсуд держав
при виборі методів і способів виправлення порушеного права та усунення
обставин, які його спричинили, не є необмеженим, тому що їх національні
органи влади при вирішенні справ повинні дотримуватись гарантій,
передбачених положеннями Конвенції;
11) аналіз взаємозв’язку «margin of appreciation» із такими принципами
роботи ЄСПЛ як принципи автономності та субсидіарності, еволюційного
тлумачення Конвенції, ефективного захисту прав людини, а також роль цієї
концепції в реформуванні Суду, зокрема, за Протоколом № 14 до Конвенції,
завдяки якому звужуються межі свободи розсуду правозастосувальних органів
18
держав-учасниць Конвенції 1950 р. і цим самим підвищується їх
відповідальність щодо реалізації положень Конвенції.
Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що їх
можна використати:
у науково-дослідній роботі – дане дослідження є першим у вітчизняній
науці комплексним аналізом концепції «margin of appreciation», який може
використовуватись як основа для подальших наукових розробок із цієї
тематики на міжнародному та національному рівнях;
у правотворчій сфері та правозастосовній діяльності, зокрема, в
судовій практиці, – результати дослідження можуть використовуватися в роботі
Комітетів Верховної Ради України, Міністерства юстиції України,
Конституційного Суду України, судів загальної юрисдикції, правозахисниками
й науковцями тощо. Представлені в ній висновки можуть бути корисними на
правозастосувальному рівні суддям, адвокатам, працівникам правоохоронних
органів та правозахисних організацій, а на нормотворчому рівні - при
виробленні й ухваленні відповідного законодавства України, запровадженні
реформ, зокрема, судової;
у навчальному процесі – висновки цього дослідження можуть
застосовуватись в освітній сфері, зокрема, при розробці навчальних посібників,
підручників, методичних матеріалів, проведенні практичних занять, а також
викладанні курсів «Міжнародне публічне право», «Міжнародний захист прав
людини», «Практика Європейського суду з прав людини», «Європейське
право», «Порівняльне судове право» тощо.
Матеріал, зібраний у дисертації, може стати в пригоді при визначенні
внутрішньодержавного та зовнішньополітичного курсу України з низки питань,
які стосуються як національного, так і міжнародного права.
Особистий внесок здобувача. Усі результати цієї дисертаційної роботи,
сформульовані висновки, положення та рекомендації обґрунтовані на основі
особистих досліджень автора.
19
Апробація результатів дисертаційного дослідження. Основні
положення дисертації були представлені на засіданнях кафедри міжнародного
права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету
імені Тараса Шевченка та апробовані у виступах і публікаціях на Міжнародній
науково-практичній конференції «Сучасні аспекти правового життя України»
(Центр правових наукових досліджень, м. Київ, 28-29 серпня 2012 р.), І
Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні проблеми
правознавства» (Національний університет «Юридична академія України імені
Ярослава Мудрого», Харківський осередок Ліги студентів Асоціації правників
України, м. Харків, 8 грудня 2012 р.), Міжнародній юридичній науковопрактичній конференції «Стратегія і тактика правових реформ: виклики
сучасності» (Міжнародні юридичні науково-практичні конференції «Актуальна
юриспруденція», м. Київ, 5 березня 2013 р.), Міжнародній юридичній науковопрактичній конференції «Пріоритети національного реформування держави і
права: теорія та практика» (Міжнародні юридичні науково-практичні
конференції «Актуальна юриспруденція», м. Київ, 8 жовтня 2014 р.), ІІ
Міжнародній науково-практичній конференції «Пріоритетні напрямки розвитку
правової системи України» (Наукове видання «Молодий вчений», м.
Хмельницький, 17-18 жовтня 2014 р.), ІV Міжнародній науково-практичній
конференції «Пріоритетні напрямки розвитку правової системи України»
(Наукове видання «Молодий вчений», м. Одеса, 14-15 жовтня 2016 р.).
Питання, дослідженні в даній дисертації, виносились автором на
обговорення під час семінару для суддів адміністративних судів України
«Міжнародні стандарти та судова практика з питань процедури визначення
статусу біженця», який проводився Представництвом УВКБ ООН в Україні 20-
21 квітня 2017 р. в м. Києві.
Публікації. Основні результати та висновки дисертаційного
дослідження відображені в 14 наукових працях. З них 8 статей, 3 з яких
опубліковано у фахових наукових виданнях України, перелік яких затверджено
МОН України, у тому числі 1 стаття в науковому журналі, включеному до
20
міжнародної наукометричної бази Index Copernicus, та 2 статті – в іноземних
наукових виданнях з юридичних наук (Чеська Республіка – журнал
індексується в міжнародних наукометричних базах даних Index Copernicus та
International Scientific Indexing, та Російська Федерація), тези 6 доповідей на
науково-практичних конференціях та 3 статті, які додатково відображають
результати дослідження.
Структура дисертації обумовлена предметом, метою та завданням
дослідження і складається з анотації, вступу, трьох розділів, які об’єднують
вісім підрозділів, висновків, списку використаних джерел та додатку. Загальний
обсяг дисертації становить 226 сторінок, з яких 161 сторінка основного тексту.
Список використаних джерел займає 51 сторінку (405 найменувань).

Список литературы

ВИСНОВКИ
Підсумовуючи наведене вище, зазначимо, що в дисертації вперше у
вітчизняній науці здійснено комплексне, системне дослідження концепції
«margin of appreciation», зокрема, її змісту, становлення й застосування як у
національному, так і в міжнародному судочинстві, насамперед, у практиці
Європейського суду з прав людини.
У висновках сформульовано такі найсуттєвіші результати і положення
дослідження.
1. Концепція «margin of appreciation», або свобода розсуду держави (чи
суспільства), означає можливість обрання державою варіантів правового
рішення відповідної ситуації та певної свободи в реалізації своїх владних
повноважень. Використання цих можливостей має відбуватися з дотриманням
прав та свобод людини, гарантованих міжнародним правом.
Метою концепції «margin of appreciation» є досягнення розумного
балансу між універсальними нормами права та локальними правовими
підходами, зумовленими специфікою відповідної правової культури,
правосвідомості, традицій, звичаїв та права. Тому свобода розсуду переважно
поширюється на найбільш чутливі сфери правовідносин, пов’язані з релігією,
етнічними і національними правовими цінностями, особливостями,
зумовленими історичним чи політичним минулим, на які важко поширюються
уніфіковані загальні стандарти.
З метою досягнення такого балансу свободою розсуду наділяються
національні суди, краще обізнані з такими місцевими особливостями. Відтак,
можна вивести поняття «суду найближчої юрисдикції» як суду держави, який
територіально, історично, культурно, етнічно, ментально та за іншими
критеріями більш наближений до правовідносин, що розглядаються, і краще
обізнаний із місцевими особливостями та обставинами, які є суттєвими для
вирішення конкретної справи.
2. Перші витоки концепції свободи розсуду лежать в античності, коли
певні держави та їх правителі надавали свободу громаді для більшого
166
залучення народу до участі в державних справах, а свій подальший розвиток
вона отримала в епоху середньовіччя, прикладом чого є, зокрема, Нантський
едикт 1598 р., а пізніше – Декларація незалежності США 1776 р. та французька
Декларація прав людини і громадянина 1789 р., положення яких розширювали
обсяг прав людини та громадянина. У сучасному розумінні концепція свободи
розсуду формувалась спершу в практиці національних судів Франції та
Німеччини кінця ХІХ - першої половини ХХ ст. В практиці національних судів
Франції та Німеччини втілюється основна риса концепції суддівської «свободи
розсуду», що полягає в наділенні цих інстанцій повноваженнями тлумачити та
застосовувати на свій розсуд акти державного законодавства.
Вперше на універсальному рівні елементи концепції свободи розсуду
було закріплено в Статуті ООН в положенні про міжнародне співробітництво
держав, зокрема, у сфері дотримання прав людини.
У доктрині найбільший внесок у розвиток теорії адміністративного
розсуду, яка є прототипом сучасної «margin of appreciation», зробили німецькі
вчені. Так, ідеї Рудольфа фон Гнейста були втілені із створенням в XIX ст.
Вищого адміністративного суду Пруссії, трирівневої судової структури, до
складу якої частково входили професійні посадові особи і громадяни, які
користувалися повагою. Суди в складі цієї структури, застосовуючи свободу
розсуду, могли вирішувати, чи перевищувала держава свої повноваження.
Після Другої світової війни, з відродженням ідеї правової держави,
концепція свободи розсуду почала активно впроваджувалась у судовій практиці
Німеччини й Франції. Суди цих країн отримали право переглядати рішення
уряду, тобто їх дискреційні повноваження було розширено, щоб зміцнити
законність та гарантувати ефективніший захист прав та свобод людини.
3. Серед міжнародних судів найчастіше концепцію «margin of
appreciation» застосовують регіональні (ЄСПЛ, Суд ЄС, Міжамериканський суд
з прав людини та ін.) та конвенційні органи міжнародного судочинства (Орган з
вирішення спорів СОТ, Міжнародний трибунал з морського права та ін.).
Меншою мірою до концепції звертаються міжнародні судові органи
167
Африканського регіону, що пояснюється наслідками колоніальної епохи, в т.ч.
недостатнім рівнем захисту прав людини на національному рівні.
На відміну від регіональних органів, Міжнародний Суд ООН загалом
уникає звернення до концепції свободи розсуду. Це пояснюється природою
Суду як єдиного універсального органу, метою якого є встановлення
уніфікованого правового підходу для держав різних регіонів та правових
культур світу. Іншою причиною такого ставлення є характер рішень цього
Суду, які є остаточними правовими прецедентами в найскладніших справах
тлумачення та застосування міжнародного права.
4. Найбільшого поширення і розвитку концепція «свободи розсуду
держав» набула в судовій практиці ЄСПЛ. Суд враховував, що державиучасниці мали певну свободу розсуду в реалізації ними положень Конвенції, і
фактично встановлювали баланс між забезпеченням прав і свобод людини,
гарантованих даним документом, та національними інтересами. Причиною
цього є існування в державах-членах Ради Європи відмінностей у специфічних і
чутливих сферах людського життя, які не підлягають правовій уніфікації, такі
як: релігійні переконання, особливості моралі та етики відповідного соціуму,
національні та етнічні звичаї, традиції і ритуали, особливості правової культури
і правосвідомості відповідного народу тощо.
До вказаних особливостей варто додати історико-політичні відмінності
між державами регіону: після входження до складу Ради Європи
посттоталітарних держав Центральної і Східної Європи у низці своїх рішень
ЄСПЛ визнав необхідність врахування їх правового та політико-історичного
спадку та надання їм свободи розсуду у сферах, на які він здійснив особливо
відчутний вплив. Таким чином, концепція «margin of appreciation» в практиці
ЄСПЛ базується на існуванні чутливих морально-етичних та історикополітичних відмінностей між державами-членами РЄ.
Концепція «margin of appreciation» є противагою поняттю
«європейського правового консенсусу» – однакового розуміння та
168
одноманітного й уніфікованого правового підходу до застосування норм
захисту прав людини усіма членами РЄ.
Під концепцією свободи розсуду в практиці ЄСПЛ розуміється право
держави здійснювати втручання в права і свободи, гарантовані Конвенцією та
Протоколами до неї, якщо для цього існують розумні і достатні підстави і за
умови наявності такої можливості в національному законодавстві. Таке право
держави передбачене положеннями Конвенції і вимагає від держави
дотримання певних вимог, зокрема, дотримання принципу пропорційності та
ефективного захисту конвенційних прав і свобод людини. Ідея концепції
полягає в тому, що держава на свій розсуд може встановлювати баланс між
правами окремої особи та суспільними інтересами.
Застосування ЄСПЛ концепції «margin of appreciation» дає можливість
узгодити національне законодавство держав-членів РЄ із положеннями
Конвенції. Ця концепція значною мірою допомагає знайти компроміс, з одного
боку, між європейським наглядом Суду за виконанням державами їх
конвенційних зобов’язань та їх розсудом у здійсненні внутрішньодержавних
функцій, а з іншого – між інтересами індивідуальними й суспільними на рівні
держави.
Прецедентне право ЄСПЛ свідчить, що в справах, які стосуються
особливо важливого аспекту існування людини чи її особистості, свобода
національного розсуду буде переважно обмеженою.
5. Принциповими критеріями для застосування концепції «margin of
appreciation», розробленими судовою практикою страсбурзьких органів, є
передбаченість законом, законні цілі та необхідність в демократичному
суспільстві.
Під обсягом свободи розсуду розуміється кількість можливих
альтернативних варіантів, з-поміж яких уповноважені національні
правозастосувальні суб’єкти можуть обрати певне рішення. Таке рішення
залежить від обставин, предмета, передумов конкретної справи, а також
169
наявності чи відсутності спільної основи в законодавстві та практиці державчленів Ради Європи.
До обсягу свободи розсуду відносяться можливі альтернативні варіанти,
з яких відповідні правозастосувальні суб’єкти держав-учасниць Конвенції
можуть обрати певне рішення залежно від обставин конкретної справи. Увагу
приділено також наявності чи відсутності схожого законодавства та практики
щодо вирішення подібних справ в державах-членах Конвенції.
Обсяг свободи розсуду визначається й межами розсуду, під якими
розуміються досить чіткі рамки вибору, встановлені для національних
правозастосувальних суб’єктів, насамперед, Конвенцією 1950 р. Він включає
факт (фактичну сторону справи, що входить до компетенції національних
органів влади і судів) та національне право (законодавство, тлумачення і
застосування якого покладається, в першу чергу, на національні органи і суди
держав-учасниць Конвенції).
Межі свободи розсуду найчастіше визначаються як «певні» (за
надзвичайних ситуацій) та «широкі» (щодо питань політичної організації,
економіки, соціальної моралі тощо), залежно від предмета і підстав кожної
конкретної справи, та правових і культурних традицій різних країн.
6. Основою концепції «margin of appreciation» у прецедентному праві
ЄСПЛ стала, насамперед, ст. 15 Конвенції. Концепція має значний вплив на
практику ЄСПЛ щодо прав та свобод за статтями 5, 6, 8-11, 14, 15 Конвенції, ст.
1 Першого протоколу до Конвенції, ст. 2 Протоколу № 4 й ст. 1 Протоколу № 7,
але менший вплив на інші конвенційні права. Фактично, свобода розсуду
передбачена тими статтями Конвенції, друга частина яких визначає підстави та
умови обмеження відповідних прав та свобод (статей 8-11).
7. До характерних рис концепції «margin of appreciation» в її
застосуванні ЄСПЛ можна віднести:
- Концепція ґрунтується на міжнародних договорах з прав людини,
насамперед, на Конвенції 1950 р.;
170
- вона суттєво вплинула на прецедентне право ЄСПЛ, зокрема, щодо
прав та свобод людини за ст. 15, статтями 5-6, 8-11, ст. 14 Конвенції, ст. 1-3
Першого протоколу до Конвенції 1950 р.;
- Концепції притаманна казуїстичність;
- втручання держави в конвенційні права та свободи на свій розсуд є
можливим лише якщо є розумні і достатні підстави такого втручання;
- свобода національного розсуду держав-членів Ради Європи завжди
супроводжується європейським наглядом з боку ЄСПЛ;
- за допомогою концепції, відбувається справедливе та неупереджене
виконання Конвенції, що сприяє підтриманню добровільного співробітництва
між державами-членами РЄ.
8. Застосування концепції свободи розсуду тісно пов’язане з
принципами роботи ЄСПЛ.
Суд здійснює автономне тлумачення конвенційних термінів і є
незалежним у цьому процесі від розуміння того чи іншого терміну окремою
державою-учасницею Конвенції. При цьому він допускає, що правозастосовні
органи держав можуть користуватися певною гнучкістю в здійсненні свого
тлумачення зазначених термінів, за умови, що їх інтерпретація буде достатньо
«розумною», а також відповідатиме суті положень Конвенції.
Таким чином, через надання Судом державам такої «гнучкості» в
тлумаченні конвенційних термінів, концепція «margin of appreciation»
застосовується на національному рівні.
Принцип субсидіарності функціонування ЄСПЛ проявляється в
матеріальному аспекті (на підставі Конвенції та Протоколів до неї держави
можуть застосовувати свободу розсуду при реалізації прав та свобод людини)
та процесуальному (вимога вичерпання національних засобів правового
захисту).
Щодо матеріального аспекту, попри те, що національні
правозастосувальні суб’єкти можуть користуватися розсудом, приймаючи
171
рішення, вони мають дотримуватись положень Конвенції, що свідчить про
зв'язок між принципом субсидіарності та концепцією «margin of appreciation».
«Процедуралізація» конвенційних прав та свобод, під якою мається на
увазі швидка адаптація конвенційних положень до суспільних змін, також є
втіленням взаємодії принципу субсидіарності й концепції «margin of
appreciation» в практиці ЄСПЛ.
Конвенція є «живим інструментом», а її положення продовжують
набувати нового значення з розвитком суспільства, однак не змінюється сама їх
суть, яка була закладена в початковий текст Конвенції. Принцип еволюційного
тлумачення Судом конвенційних норм сприяє застосуванню широкої свободи
розсуду державами-учасницями, оскільки останні користуються дискреційними
повноваженнями для реалізації та захисту прав і свобод людини. Одночасно,
взаємозв’язок принципу еволюційного тлумачення та концепції «margin of
appreciation» полягає і в тому, що не допускається звуження існуючого обсягу
конвенційних прав і свобод.
Застосування ЄСПЛ принципу ефективного захисту у взаємозв’язку з
концепцією «margin of appreciation» в його рішеннях призводить до розширення
обов’язків держави щодо захисту прав та свобод людини. Але водночас таке
розширення має наслідком звуження національного правообмежувального
розсуду.
9. Ряд етапів реформування ЄСПЛ (зокрема, Протоколами № 14-16 до
Конвенції 1950 р.) призвів до посилення принципу його субсидіарності,
відповідно до якого на держави має покладатися основна відповідальність щодо
забезпечення прав і свобод, гарантованих Конвенцією і Протоколами до неї. Це
забезпечується посиленням принципу свободи розсуду держав («margin of
appreciation»), нагляд за реалізацією якої здійснюється ЄСПЛ.
10. Концепція «margin of appreciation» застосовується національними
органами влади, включаючи суди, лише в межах, які допускаються Конвенцією,
і які відповідають визначеним нею вимогам.
172
При реалізації дискреційних повноважень, держави мають враховувати
стандарти захисту прав людини, відображені в Конвенції та прецедентному
праві ЄСПЛ.
Застосовуючи концепцію свободи розсуду, Україна та інші державичлени РЄ приводять практику національних органів влади, насамперед судів, у
відповідність до європейських стандартів захисту прав людини, напрацьованих
в прецедентному праві ЄСПЛ.
Ми вважаємо, що Конституційний Суд України повинен бути серед
органів, до компетенції яких відноситься дотримання Конвенції 1950 р. і до
його повноважень варто включити узагальнення практики ЄСПЛ з метою
поширення знань про права та свободи, гарантовані Конвенцією, та концепцію
«margin of appreciation» серед суб’єктів правозастосування, насамперед, судів
загальної юрисдикції для використання в їхній роботі.
Необхідне також внесення відповідних змін до чинного законодавства,
зокрема, до законів «Про Конституційний Суд України», «Про судоустрій і
статус суддів», інших законів та підзаконних актів, та прийняття нових законів,
що сприятиме ефективнішому захисту прав та свобод людини.
Застосовуючи концепцію свободи розсуду, європейські держави
(Австрія, Бельгія, Франція, Німеччина, Сполучене Королівство тощо) є
відкритими для міжнародного контролю, зокрема, з боку ЄСПЛ, у сфері
захисту прав людини. Вони здійснюють свої дискреційні повноваження із
врахуванням норм Конвенції 1950 р. та відповідних Протоколів до неї, та
прецедентної практики Суду.
11. Наслідком застосування концепції «margin of appreciation» в
рішеннях ЄСПЛ є вирішення конкретної справи й відновлення порушених прав
заявників, а також покращення національного законодавства для попередження
порушень прав та свобод людини.