Макаренко Ганна Володимирівна Завдаток як спосіб забезпечення зобов'язань

Краткое описание

ОДЕСЬКА НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ

На правах рукопису

Макаренко Ганна Володимирівна

УДК

ЗАВДАТОК ЯК СПОСІБ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ

Спеціальність 12. 00. 03 цивільне право і цивільний процес;
сімейне право; міжнародне приватне право

Дисертація на здобуття наукового ступеня
кандидата юридичних наук

Науковий керівник:
Харитонов Євген Олегович,
доктор юридичних наук, професор
заслужений діяч науки і техніки України

Одеса 2008
ЗМІСТ

ВСТУП..3
РОЗДІЛ 1. ОГЛЯД ЛІТЕРАТУРИ ТА ВИБІР НАПРЯМКІВ ДОСЛІДЖЕННЯ.12
РОЗДІЛ 2. СИСТЕМА ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ.30
2.1. Загальна характеристика способів забезпечення виконання зобов’язань...30
2.2. Види способів забезпечення виконання зобов’язань..58
РОЗДІЛ 3. ПОНЯТТЯ ТА ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАВДАТКУ...90
3.1. Формування інституту завдатку90
3.2. Поняття завдатку в сучасному цивільному праві112
3.3.Функції завдатку..127
РОЗДІЛ 4. МЕХАНІЗМ ДІЇ (СПЕЦІАЛЬНІ ВИПАДКИ ЗАСТОСУВАННЯ) ЗАВДАТКУ..146
4.1. Завдаток і попередній договір...........................................................146
4.2. Завдаток і відступне............................................................................158
4.3. Особливості застосування завдатку в правочинах із нерухомістю............................................................................................................168
ВИСНОВКИ.179
СПИСОК ВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ.187
ДОДАТКИ206

ВСТУП

Актуальність теми пояснюється тим, що зобов'язання належать до числа основних правових засобів, що опосередковують торгівельний обіг ринкового суспільства.
Визначаючи зобов'язання як правовий зв'язок між суб'єктами права, внаслідок якого одна особа (боржник) повинна щось дати, зробити або надати іншій особі (кредитору) під загрозою застосування у випадку невиконання цього обов'язку засобів державного примусу, римські юристи вбачали суть їх «не в тому, щоб зробити якийсь предмет або сервітут нашим, але в тому, щоб зобов'язати іншого дати нам щось, або зробити, або надати (залишити, розв'язати)».
Таким чином, із самого визначення зобов'язань слідує, що їхньою метою є вчинення певних дій боржником. Однак можливі випадки, коли боржник не виконує свої обов'язки за договором або виконує їх неналежним чином. Це породжує проблему пошуку засобів, за допомогою яких можна було б захистити інтереси інших учасників даних відносин.
Виконання договірних зобов’язань часто супроводжується існуванням допоміжних (додаткових) зобов’язань, які мають на меті стимулювання боржника до точного і неухильного виконання зобов’язання, а також запобігання або зменшення негативних наслідків, що можуть настати у разі його порушення. Перед сторонами договору дуже часто стоїть усвідомлена необхідність певними правовими засобами забезпечити виконання договору.
Способи забезпечення виконання зобов'язань відображають приватний та державний інтерес щодо забезпечення стабільності цивільно-правових відносин та максимального забезпечення прав та законних інтересів кредиторів.
Приватний інтерес відображає психологічну упевненість кредитора у тому, що зобов’язання буде виконане або його майнові інтереси не постраждають від порушення зобов’язання його боржником. Державний інтерес полягає у зменшенні обсягів втручання держави у приватні справи. Зокрема, через забезпеченість зобов’язання стимулюється боржник до їх виконання під загрозою негативних наслідків у випадку порушення. Чим менше держава втручається у приватні відносини, тим менші її витрати на здійснення правосуддя.
Функціонально способи забезпечення виконання зобов’язань спрямовані на стимулювання боржника до належного виконання зобов’язання через настання негативних наслідків, що слідують із додаткового забезпечувального (акцесорного) зобов’язання. З іншого боку, за їх допомогою досягається забезпечення впевненості кредитора у досягненні мети зобов’язання, заохочення його до вступу у зобов’язання, а в кінцевому підсумку стимулювання грошового обігу та комерції.
Завдаток, як і інші способи забезпечення виконання зобов’язань, відомий з часів римського права. Завдаток видавався кредитору в момент укладення договору. Завдаток в римському праві не був реальною гарантією укладення договору, як пізніше у так званому «греко-римському» праві, де продавець отримував право утримати завдаток у випадку односторонньої відмови контрагента від угоди, а покупець міг стягнути завдаток у подвійному розмірі. В римському праві завдаток розумівся як грошова сума або інша цінність, яка передавалась однією стороною іншій в момент укладення договору. І лише в ЦК України цивілістична думка досягла тієї свободи розуміння предмету завдатку, яку мали на увазі римські юристи.
Завдаток має певні специфічні риси, що відрізняють його від решти способів забезпечення виконання зобов'язань. Актуальність теми дослідження посилюється також тим, що недостатність правового регулювання завдатку (врегулювання на рівні ЦК України лише двома статтями 570 та 571) приводить до спотвореного розуміння його суті, що виражається в неправильній юридичній структуризації відносин між правовими суб'єктами. Крім того, відсутність єдності позицій стосовно природи завдатку не сприяють полегшенню правозастосовчої практики.
Зазначеним зумовлена необхідність здійснення подальших наукових досліджень в цій галузі з метою вироблення якісно нових підходів до теоретичного висвітлення і практичного обґрунтування застосування такого способу забезпечення зобов‘язань як завдаток та дослідження його місця в системі забезпечувальних засобів.
Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Тема дисертаційного дослідження є складовою частиною комплексної науково-дослідної теми Одеської національної юридичної академії на 2001-2005 роки „Правові проблеми становлення та розвитку сучасної Української держави” (державний реєстраційний номер 0101U0001195) та теми „Традиції та новації у сучасній українській державності і правовому житті” на 2006-2010 роки (державний реєстраційний номер 0106U004970)
Мета і задачі дослідження. Метою наукового дослідження є теоретичне опрацювання цивільно-правових проблем застосування завдатку як способу забезпечення зобов’язань, аналіз відповідної практики та обґрунтування пропозицій, спрямованих на вдосконалення правового регулювання цього виду забезпечення виконання зобов’язань.
Для досягнення означеної мети вирішувалися наступні задачі:
дослідити та проаналізувати існуючі способи забезпечення зобов’язань, як ті, що законодавчо встановлені, так і ті що вироблені виключно договірною практикою застосування;
дослідити шляхи формування завдатку та його становлення;
теоретично обґрунтувати особливості завдаткових правовідносин та визначити їхнє місце в системі цивільних правовідносин;
визначити поняття та функції завдатку;
визначити правовий статус сторін договору завдатку як способу забезпечення зобов’язань;
розкрити умови та порядок укладення договору завдатку як способу забезпечення зобов’язань, його правову сутність та мету;
дослідити порядок укладення, зміни та припинення договору завдатку як способу забезпечення зобов’язань;
дослідити механізм дії завдатку та спеціальні випадки його застосування на практиці;
виробити пропозиції, спрямовані на вдосконалення чинного законодавства у сфері забезпечення виконання зобов’язань та завдатку як одного зі способів.
Об’єктом дослідження виступають правові відносини, що виникають між сторонами завдаткодавцем і завдаткоотримувачем у разі забезпечення цивільно-правового зобов’язання завдатком.
Предметом дослідження є правові норми, що регулюють відносини у сфері застосування завдатку як способу забезпечення зобов’язань, а також практика їхнього застосування.
Методи дослідження. В процесі дослідження застосовувались системний, логічний, історичний, компаративістський та інші наукові методи дослідження.
Метод формально-логічного аналізу використовувався при дослідженні змісту норм, які регулюють відносини, забезпечені завдатком, та відносини, безпосередньо пов’язані з укладенням та оформленням договору завдатку. Метод системно-структурного аналізу використовувався для з’ясування системи способів забезпечення виконання зобов’язань у цивільному праві України, місця в них завдаткових зобов’язань, їхньої структури, елементів тощо. Використання методу порівняльного аналізу дало змогу здійснити порівняння головних положень про забезпечення зобов’язань завдатком з суміжними відносинами та правовими інститутами, що так або інакше пов’язані з тематикою дисертаційного дослідження, а також провести огляд законодавчих рішень в зарубіжних законодавствах. Метод історичного аналізу застосувався, головним чином, для встановлення чинників формування завдатку як способу забезпечення зобов’язань, визначення тенденцій та характеру його розвитку.
Розгляд окремих питань здійснювався від загального до окремого, що дало змогу на підставі дедуктивного методу зробити низку приватних висновків. Були застосовані різні способи доктринального тлумачення цивільного та господарського законодавства: словесне, реальне, логічне та ін.
Сукупність вказаних методів була використана при аналізі джерельної бази дисертаційного дослідження. Ці ж методи застосовувалися при дослідженні стану вивчення проблематики дисертації у фаховій літературі, зокрема, праць вітчизняних і зарубіжних фахівців у галузі зобов’язального права.
Науково-теоретичною базою дослідження стали роботи в галузі цивільного права вітчизняних та зарубіжних вчених.
Сформульовані в дисертації теоретичні висновки спираються на загальні досягнення юридичної науки, в тому числі на результати досліджень таких вітчизняних та зарубіжних цивілістів, романістів, як: С.С. Алексєєв, Т.В. Боднар, М.І. Брагинський, В.А. Васильєва, В.В. Вітрянський, Б.М. Гонгало, В.П. Грибанов, О.В. Дзера, А.С. Довгерт, В.С. Єм, О.С. Йоффе, І.В. Жилінкова, І.С. Канзафарова, В.М. Коссак, О.О. Красавчиков, В.В. Луць, Р.А. Майданик, Н.С. Малеїн, Г.К. Матвєєв, Д.І. Мейєр, І.Б. Новицький, О.А. Підопригора, Й.О. Покровський, О.Н. Садіков, В.І. Синайський, І.В. Спасибо-Фатєєва, Р.О. Стефанчук, Є.О. Суханов, В.А. Тархов, С.Я. Фурса, Є.О. Харитонов, Я.М. Шевченко, Р.Б. Шишка, Г.Ф. Шершеневич та ін.
Проте, праці згаданих вище авторів стосувалися лише окремих аспектів проблеми, що є предметом цього дисертаційного дослідження, не охоплюючи усі її аспекти в цілому.
Емпіричною базою дослідження є чинне цивільне законодавство України та практика його застосування, а також законодавства деяких зарубіжних країн.
Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що вперше в українській юридичній літературі зроблено спробу комплексного дослідження завдатку як способу забезпечення належного виконання зобов’язань.
Наукова новизна дисертації конкретизується у таких головних результатах дослідження:
Уперше:
пропонується закріпити визначення поняття сторін завдаткових правовідносин, позначивши їх як завдаткодавець (сторона, яка передає завдаток) та завдаткоотримувач (сторона, яка отримує завдаток);
із врахуванням нових підходів до визначення завдатку пропонується уточнення його визначення в цивільному законодавстві України. Зокрема, статтю 570 ч. 1 пропонується викласти у такій редакції: «Завдаток це грошова сума або рухоме майно, що передається однією стороною зобов’язань (завдаткодавцем) іншій стороні (завдаткоотримувачу) у рахунок належних з неї майбутніх платежів, на підтвердження визнання свого обов’язку та на забезпечення його виконання.»
обґрунтовується позиція, згідно якій завдаток не виконує доказової функції, оскільки згідно частині 2 ст. 570 ЦК України сам факт існування завдатку має бути доведеним сторонами, а отже не може слугувати доказом;
пропонується включити у ЦК України норму, згідно якій завдаток втрачається або повертається в подвійному розмірі не тільки при невиконанні зобов'язання, але і при істотному його порушенні. Це можливо шляхом включення відповідної вказівки у ст. 571 ЦК України доповнення її частиною четвертою такого зміст: «Правові наслідки, перебач пені частинами 1-3 цієї статті поширюються на випадки істотного порушення зобов’язання»;
пропонується доповнити частину 1 ст. 571 ЦК України абзацом наступного змісту:
«У випадку, якщо завдатком забезпечувалося зобов'язання з попереднього договору, то при укладенні основного договору сума завдатку зараховується в рахунок платежів за основним договором, крім випадків, коли сторони в договорі прямо передбачили інше».
обґрунтовуються доповнення до § 5 глави 49 ЦК України, шляхом уточнення щодо форми вчинення правочину про завдаток, який передається у зв'язку з укладенням договору купівлі-продажу нерухомого майна.
Додатково:
обґрунтовується висновок про доцільність більш детальної класифікації способів забезпечення зобов'язань. Зокрема, пропонується поділяти їх на три групи:
1) способи забезпечення виконання зобов'язань, що передбачені главою 49 ЦК України;
2) способи забезпечення виконання зобов'язань, що передбачені іншими нормами цивільного законодавства України;
3) інші способи забезпечення виконання зобов'язань, які передбачені договором.
наводяться аргументи на користь висновку, що завдаток не може виступати в ролі відступного, а узгодження сторонами умови про відступне завдатку суперечать сутності та сенсу завдатку;
з метою наближення правової форми до економічної суті відповідних цивільних відносин пропонується внести доповнення до статті 546 ЦК України та викласти її у наступній редакції:
«Стаття 546. Види забезпечення виконання зобов'язання.
1. Виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
2. В залежності від виду обтяження, яке може полягати або в обтяженні майна (незалежно від приналежності його боржникові або третій особі), або обтяженні особи, не співпадаючої з боржником, способи забезпечення поділяються на речові та особисті.
3. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання».
Деякі із сформульованих у дисертації положень мають дискусійний характер і можуть бути матеріалом для подальших досліджень у цьому напрямку.
Особистий внесок здобувача. Дисертаційне дослідження є самостійною завершеною науковою роботою, першим комплексним дослідженням завдатку як способу забезпечення зобов’язань за сучасним цивільним правом України. Сформульовані в ній положення та теоретичні розробки ґрунтуються на особистих дослідженнях та критичному аналізі наукових джерел.
Практичне значення одержаних результатів дослідження полягає у тому, що викладений дисертантом матеріал, наведені висновки, пропозиції та рекомендації можуть бути використані:
у науково-дослідній сфері − сформульовані в роботі висновки, пропозиції та рекомендації можуть бути використані у подальших загальнотеоретичних дослідженнях завдатку як способу забезпечення зобов’язань;
у правозастосовчій сфері − сформульовані у дисертації положення щодо вдосконалення чинного цивільного законодавства можуть стати основою для внесення змін в ЦК України та інші законодавчі акти;
у сфері практичної діяльності − матеріали дисертації можуть використовуватися для забезпечення єдності розуміння і правильного застосування норм, які регулюють завдаток як спосіб забезпечення зобов’язань;
у навчальному процесі − результати дослідження можуть бути використані при підготовці відповідних розділів підручників і навчальних посібників з цивільного права, при підготовці навчальних курсів та викладанні даної дисципліни.
Апробація результатів дисертації. Дисертацію підготовлено на кафедрі цивільного права Одеської національної юридичної академії, де проведено її обговорення.
Теоретичні висновки, сформульовані в дисертації, доповідалися та обговорювалися на: Міжнародній науково-практичній конференції Треті Прибузькі юриди

Список литературы

ВИСНОВКИ

В умовах переходу до ринкової економіки зростає вірогідність невиконання боржником своїх зобов’язань. Причиною невиконання може бути пряма недобросовісність боржника, збіг обставин, внаслідок яких він не зміг виконати зобов’язання, відсутність послідовної законодавчої політики, вина третіх осіб, які не виконали в свою чергу зобов’язання перед боржником та інші чинники.
В сучасному цивільному праві розроблена і функціонує спеціальна система правових засобів, метою якої є забезпечення стабільного становища кредитора в договірних правовідносинах. Звичайно, в основу системи забезпечення зобов’язань покладені види, розроблені ще в римському цивільному праві.
Мета системи забезпечення виконання зобов'язань додатково до засобів державно-правового захисту (судового звернення стягнення на майно боржника) забезпечити реальну можливість виконання зобов'язання, що виникло.
Оскільки вірогідність виконання зобов'язань через вказану цивільно-правову специфіку збільшується лише за рахунок спеціального резервування певних активів, на які звертається вимога кредитора у разі порушення зобов'язання, тільки подібне резервування і можна визнавати способом забезпечення виконання зобов'язань в справжньому сенсі цього слова.
Резервування активів в цілях можливого звернення на них стягнення може бути проведене двома способами. По-перше, шляхом відособлення певного майна боржника і накладення на нього обтяження у вигляді можливості звернення на нього стягнення у разі порушення зобов'язання боржником незалежно від того, у кого це майно знаходиться у момент порушення зобов'язання. Таке резервування можна визначити як речове (обтяження майна). По-друге, резервування здійснюється шляхом відособлення особи, не співпадаючої з боржником, і накладення на нього обтяження у вигляді можливості звернення стягнення на будь-яке його майно у разі порушення зобов'язання боржником. Це резервування особисте (обтяження особи).
Таким чином, в основі класифікації способів забезпечення виконання зобов'язань лежать два, що протистоять один одному, способу: речовий і особистий. Кожен з них, у свою чергу, включає дрібніші різновиди.
Таким чином, шляхом взяття за основу системного критерію класифікації можна було б уникнути дублюючих і неузгоджених деколи між собою норм законодавства і наблизити правову форму до економічної суті суспільних відносин.
Тому здається необхідним і доцільним провести чітку межу між видами, які забезпечують належне виконання договору, і забезпечувальними засобами взагалі, які дозволяють кредитору захистити свої інтереси, якщо договір виконується неналежним чином, або виникає загроза його невиконання. У першому випадку головна мета видів забезпечення виконання зобов’язання полягає в тому, щоб примусити боржника саме виконати належним чином договірне зобов’язання. В другому випадку — контрагента цікавить перш за все захист своїх інтересів, які потерпають внаслідок неналежного виконання зобов’язання. Тобто, тут мова йде про відмову від договору як санкцію. Звичайно, що в цьому випадку дії кредитора також обумовлюють настання невигідних майнових наслідків для боржника, але настання цих наслідків пов’язано не з обов’язком боржника виконати договір, а з правом кредитора розірвати договірні відносини.
Види забезпечення виконання зобов’язань залежно від підстав класифікації можна поділити на наступні групи[1]:
1) за джерелами встановлення:
а) передбачені безпосередньо в законі;
б) визначені сторонами в договорі;
2) залежно від кількості учасників забезпечувальних правовідносин:
а)двосторонні (кредитор, боржник);
б)багатосторонні (кредитор, боржник, третя особа — гарант чи поручитель);
3) за структурою забезпечення:
а)зобов’язання забезпечується особисто боржником шляхом надання майна (застава, завдаток) чи інших гарантій (неустойка);
б)забезпечувальні функції перекладаються на третіх осіб (гаранта, поручителя);
4) залежно від форми встановлення забезпечення:
а)проста письмова (неустойка, порука, завдаток, застава, гарантія);
б)нотаріальна (застава нерухомості, космічних об’єктів, транспортних засобів);
5) за часом оформлення на такі, які сторони оформили:
а)на момент укладання договору;
б)в процесі його виконання.
6) за ступенем визначеності:
а) розмір визначений на момент укладання договору;
б) розмір залежить від обсягу і строку невиконання зобов’язання.
Якщо за основу класифікації брати визначеність чи невизначеність в законі видів забезпечення зобов’язань, то їх за аналогією можна назвати „іменними” або „законними”, тобто такими, поняття і зміст яких відображено в ЦК України, і „безіменними” або „договірними”, тобто такими, які визначаються сторонами безпосередньо в договорі
Виходячи з наведеної норми закону, можна умовно класифікувати способи забезпечення виконання зобов'язань на три групи:
- способи забезпечення виконання зобов'язань, що передбачені главою 49 ЦК України;
- способи забезпечення виконання зобов'язань, що передбачені іншими нормами цивільного законодавства України;
- інші способи забезпечення виконання зобов'язань, які передбачені договором.
Досліджуючи способи забезпечення зобов'язань, передбачені договором, необхідно враховувати, що визначити їх вичерпний перелік неможливо, але у цьому і немає потреби. Важливо пам'ятати лише про те, що ці способи мають відповідати ознакам забезпечення виконання зобов'язань, а також вміти їх відрізняти від інших цивільно-правових інститутів.
Щодо формування завдатку, то у класичному римському праві під завдатком - arrha - малася на увазі певна сума грошей або інші предмети, що надавалися на знак встановлення зобов'язання. Римський завдаток являв собою цінну річ, що служила доказом того, що договір позики між боржником і кредитором укладено.
Відповідно до чинного ЦК України завдатком визнається сума, що видається одній з договірних сторін в рахунок тих, що належать з неї за договором платежів іншої сторони, на доказ укладення договору і в забезпечення його виконання (ч. 1 ст. 570).
Специфіка завдатку порівняно з іншими способами забезпечення проявляється у тому, що ним можуть забезпечуватися лише договірні грошові зобов'язання.
Завдатком можуть забезпечуватися тільки договірні зобов'язання.
Правочин про завдаток незалежно від суми має бути укладений в письмовій формі (що випливає з ч. 1 ст. 547 ЦК України). Однак недотримання встановленої форми не тягне недійсності правочину.
Завдаток слід відмежовувати від авансу. Основними критеріями відмінності завдатку як одного із засобів забезпечення виконання зобов'язань від авансу, як однієї з форм розрахунків є:
Забезпечення завдатком тільки дійсного, тобто укладеного сторонами, того чи іншого цивільно-правового зобов'язання.
Обов'язкове дотримання сторонами встановленої законом форми укладення договору, який забезпечений завдатком.
Винне ухилення одної зі сторін від виконання укладеного з дотриманням встановленої законом форми договору, котрий забезпечений завдатком.
Завдаток має певну схожість з неустойкою через поєднання в ньому якостей штрафної санкції (компенсації). Однак різниця між неустойкою та завдатком полягає у тому, що, по-перше, завдаток сплачується у момент укладення договору, а неустойка тільки ним визначається; по-друге, неустойка може бути зменшена за рішенням суду, що зовсім неможливо стосовно завдатку.
Необхідно зазначити, що договір, забезпечений завдатком, повинен бути укладений ще до моменту укладення договору завдатку або одночасно з ним.
Згідно із усталеною традицією інститут завдатку характеризують, виходячи з його функцій. Так, виділяють переважно три функції завдатку: доказову (посвідчувальну), платіжну та забезпечувальну.
Але незважаючи на традиційну думку, вважаємо, що завдаток не може служити доказом укладення договору з наступних підстав.
По-перше, належним чином укладений договір не потребує ніяких доказів.
По-друге, за відсутності основного договору, укладеного у встановленій законом формі, нерідко виникає питання про можливість існування завдатку, який традиційно відносять до акцесорних зобов'язань.
При розгляді доказової функції завдатку необхідно особливо з'ясувати можливість забезпечення завдатком правочинів, що вимагають нотаріальної форми або державної реєстрації.
У сучасній науці набула поширення думка про неможливість забезпечення завдатком договорів, що підлягають державній реєстрації, з тієї причини, що до такої реєстрації зобов'язання не існує.
У зв’язку з тим, що питання про наслідки недотримання вимог щодо реєстрації правочинів на національному рівні не вирішені, пропонується внести відповідні зміни та доповнення до чинного ЦК України та доповнити ЦК України новою статтею в наступній редакції:
Стаття 2201. Правові наслідки недодержання вимоги закону про державну реєстрацію правочину.
1. У разі недодержання сторонами вимоги закону про державну реєстрацію правочину такий правочин є нікчемним.
2. Якщо правочин, що вимагає державної реєстрації, здійснений в належній формі, але одна із сторін ухиляється від його реєстрації, суд має право на вимогу іншої сторони винести рішення про реєстрацію правочину. В цьому випадку правочин реєструється відповідно до рішення суду.
3. У випадку, передбаченим пунктом 2 даної статті, сторона, що необґрунтовано ухиляється від державної реєстрації правочину, повинна відшкодувати іншій стороні збитки, викликані затримкою в реєстрації правочину.
В зв’язку з тим, що завдаток виконує забезпечувальну функцію, вважаємо за доцільне включити в законодавство норму, згідно якої завдаток втрачається або повертається в подвійному розмірі не тільки при невиконанні зобов'язання, але і при істотному його порушенні.
На наш погляд, виділити ще одну функцію завдатку кредитову.
Проте правильніше не визначати завдаток шляхом виділення і аналізу його функцій, а говорити про багатоаспектність і багатоплановість самого явища завдатку, який в деяких ситуаціях може служити для досягнення різної мети.
Одне з актуальних питань використання попереднього договору в цивільному обороті пов'язане з проблемою співвідношення цього правочину і завдатку.
Відсутність у ЦК України норми, яка прямо передбачає можливість застосування завдатку для цілей забезпечення попередніх договорів, сприяє розробці на практиці різних схем обходу цього недоліку.
З метою усунення ситуації, що склалася, пропонується доповнити ч. 1 ст. 571 ЦК України абзацом наступного змісту:
«У випадку, якщо завдатком забезпечувалося зобов'язання з попереднього договору, то при укладенні основного договору сума завдатку зараховується в рахунок платежів за основним договором, крім випадків, коли сторони в договорі прямо передбачили інше».
Правочини про завдаток, які забезпечують попередні договори, мають визнаватися дійсними, якщо йдеться не про забезпечення відсутнього зобов'язання.
Забезпечення попереднього договору завдатком доцільно вважати, правомірним у разі наявності в попередньому договорі умови про те, що за домовленістю сторін допускається попередня оплата договору купівлі-продажу, а всі перераховані продав­цеві кошти визнаються завдатком.
Українському законодавцю до­цільно повернутися до класичних уявлень про завдаток, що передбачали застосування завдатку як засобу спонукання до укладення договору. В цьому випадку зобов'язана за попереднім договором особа може бути примушена до вчинення основного до­говору. При цьому закон має передбачати можливість забезпечення завдатком практично будь-якого попереднього договору.
У зв'язку з цим положення ЦК України про завдаток мають передбачати можливість забезпечення завдатком обов'язків сторін за попереднім договором укласти в майбутньому основний договір у відповіднос­ті з попереднім договором.
Невиконання цих обов'язків повинно тягнути для сторін ті самі наслідки, що й невиконання забезпеченого завдатком зобов'язання за будь-яким цивільно-правовим договором.
Недостатність правового регулювання завдатку (врегулювання на рівні ЦК лише двома статтями) приводить до спотвореного розуміння його суті, що виражається в неправильній юридичній структуризації відносин між правовими суб'єктами. Яскравим тому прикладом є точка зору, пануюча в даний час в наукових кругах, згідно якої завдаток в певних випадках може бути відступним (використовуватися як таке).
Завдаток не може виступати в ролі відступного, а узгодження сторонами умови про відступному, відносно суми завдатку є неприпустимим, оскільки можливі правові наслідки позбавлені економічного сенсу.
Проведене дослідження дає змогу дійти висновку про те, що держава, яка і зацікавлена у стабільному цивільному обігу, має ліквідувати саму можливість неоднакового розуміння закону. Вважаємо, що для цього необхідно внести доповнення до § 5 гл. 49 ЦК України, зробивши уточнення щодо форми та моменту вчинення угоди про завдаток, який видається у зв'язку з укладенням договору купівлі-продажу нерухомого майна.
В свою чергу авторка даного дисертаційного дослідження пропонує примірні зразки договорів про завдаток та попередній договір, що можуть бути використані в нотаріальній практиці.

ВИКОРИСТАНА ЛІТЕРАТУРА

1. Авалиади В. Операции репо: международные стандарты и российские особенности // Рынок ценных бумаг. № 2. 1997. С.14-18.
2. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // В кн.: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2х т. Т.1 М.: Центр ЮрИнфоР”, 2002. С. 163 460.
3. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды ВИЮН. Вып. ІІІ. 1940. 192 с.
4. Алексеев С.С. Право: азбука теория философия: Опыт комплексного исследования. М.: «Статут», 1999. 712 с.
5. Анненков К. Система русского гражданского права. Права обязательственные. Т. 3. Спб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1901. С. 214.
6. Артемов В.В. Задаток и отступное: ошибочное толкование // Адвокат. 2006. - № 4. С. 87-90.
7. Бабич О.М. Застосування факторингу в операціях з експорту товарів в Україні // Наукові записки. Том 19. Спеціальний випуск у двох частинах. - 2001. - Ч. 1. - С. 258.
8. Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. Л. Петражицкого. К.: 19881989. 175с.
9. Барон Ю. Система римского гражданского права: В 6 кн. / Предисловие кандидата юридических наук В.В. Байбака. СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. 1102 с.
10.Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения): Пер. с чешск. М.: Юрид.лит., 1989. 448 с.
11.Безклубий І.А. Грошові зобов’язання у цивільному праві // Еволюція цивільного законодавства: проблеми теорії і практики. Матеріали міжнародної науково-практичної конференції. 29-30 квітня 2004 р., м. Харків. К.: Академія правових наук України, НДІ приватного права і підприємництва, НДІ інтелектуальної власності, Національна юридична академія ім.. Ярослава Мудрого. 2004. С. 327-337.
12.Белов В.A. „Плодотворная дебютная идея”, или новый учебник с министерским грифом // Вестн. МГУ. Сер. 11. Право. 2003. № 5. С. 121.
13.Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., Учебноконсультационный центр «ЮрИнфоР», 1998. 234 с.
14.Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000.
15.Білоусов Є.М. Договір страхування господарських ризиків: Автореф. дис канд. юрид. наук: 12.00.03. Х., 1997. 16 с.
16.Боднар Т.В. Гарантія як вид забезпечення виконання зобов’язання за Цивільним кодексом України // Вісник господарського судочинства. 2003. - № 2. С. 143-150.