Поєдинок Валерія Вікторівна. Теоретичні проблеми регулювання інвестиційної діяльності в Україні (господарсько-правовий аспект)

Краткое описание

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

На правах рукопису

Поєдинок Валерія Вікторівна
УДК 346.2 : 330.322.01

ТЕОРЕТИЧНІ ПРОБЛЕМИ РЕГУЛЮВАННЯ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ В УКРАЇНІ
(ГОСПОДАРСЬКО-ПРАВОВИЙ АСПЕКТ)

Спеціальність 12.00.04 – господарське право;
господарсько-процесуальне право

Д и с е р т а ц і я
на здобуття наукового ступеню
доктора юридичних наук

Науковий консультант:
Щербина Валентин Степанович,
доктор юридичних наук, професор,
академік НАПрН України

Київ – 2013

ЗМІСТ
Перелік умовних скорочень ………………………………………………………...3
Вступ…………………………………………………………………………………....4
Розділ І. Інвестиційне право в системі права України
1.1. Проблеми визначення поняття інвестиції в праві………………………….......18
1.2. Класифікація інвестицій ………………………………………………………...45
1.3 Інвестиційна діяльність як вид господарської діяльності……………………..69
1.4. Інвестиційні правовідносини: поняття, особливості, структура………………93
1.5. Інвестиційне право як підгалузь господарського права України……………134
Висновки до розділу І ………………………………………………………………155
Розділ ІІ. Регулювання інвестиційної діяльності
2.1. Поняття та економіко-правові підстави державного регулювання інвестиційної діяльності. Моделі державної інвестиційної політики……………158
2.2. Проблеми формування системи органів державного регулювання інвестиційної діяльності…………………………………………………………….186
2.3. Правові засоби державного регулювання інвестиційної діяльності………...203
2.4. Інвестиційний договір як засіб саморегулювання інвестиційної діяльності..225
2.5. Загальна характеристика міжнародно-правового регулювання інвестиційної діяльності ……………………………………………………………………………252
Висновки до розділу ІІ ……………………………………………………………...274
Розділ ІІІ. Окремі напрями вдосконалення правового забезпечення інвестиційної діяльності
3.1. Правові режими інвестиційної діяльності …………………………………..276
3.2. Правове забезпечення державної підтримки інвестиційної діяльності …….303
3.3. Правове регулювання примусових вилучень інвестицій …………………...326
3.4. Забезпечення стабільності правових умов здійснення інвестиційної діяльності …349
3.5. Вирішення інвестиційних спорів між іноземними інвесторами та державою……..373
Висновки до розділу ІІІ ……………………………………………………………..399
Висновки…………………………………………………………………………….401
Список використаних джерел ……………………………………………………420

ВСТУП
Актуальність теми дослідження. Динамічне здійснення інвестиційної діяльності виступає необхідною умовою стійкого економічного зростання, утвердження передового технологічного укладу, соціального спрямування ринкової економіки. Невід’ємною складовою сприятливого інвестиційного клімату є правове регулювання інвестиційних відносин на засадах оптимального поєднання інтересів інвесторів щодо отримання бажаної віддачі від капіталовкладень та різнорівневих публічних інтересів. Попри надзвичайну різноманітність інвестиційних відносин, їх успішне регулювання вимагає формування в доктрині та втілення в державній інвестиційній політиці цілісної концепції інвестиційно-правового регулювання, чіткого усвідомлення його призначення (завдань), регулятивної специфіки й унікального місця в сучасній системі інституціональних координат.
Вітчизняні правові погляди на інвестиції досі перебувають під значним впливом витратного підходу до розуміння цього явища, який сформувався за радянських часів і розглядає інвестиції як кошти, що підлягають освоєнню. За такого підходу ігноруються фундаментальні питання спонукання потенційного інвестора до прийняття інвестиційних рішень і ефективного здійснення інвестиційної діяльності. При цьому інвестиційно-правове регулювання виходить з перспективи стимулювання розвитку окремих (пріоритетних) галузей економіки, а не створення загальних сприятливих умов для здійснення будь-яких інвестицій шляхом забезпечення максимально можливою, з урахуванням публічних інтересів, мірою безперешкодного руху капіталів та гарантування (захисту) капіталовкладень. Наслідками такого підходу є недофінансування вітчизняної економіки за рахунок як внутрішніх, так і зовнішніх джерел, переважно екстенсивний характер її розвитку, значні масштаби відпливу капіталів за кордон.
Зазначене обумовлює необхідність поміщення у фокус інвестиційно-правового регулювання інтересів інвестора-капіталовласника щодо здійснення економічно ефективних інвестицій. Економічна ефективність є обов’язковою вимогою і до самого регулювання інвестиційної діяльності, що актуалізує потребу використання в інвестиційно-правових дослідженнях результатів економічних наук, передусім тих, які приділяють увагу впливу соціальних регуляторів на економічні процеси (як-от неоінституціоналізм та економіка права), що дозволить повніше враховувати економічні мотиви суб’єктів інвестиційної діяльності у правових засобах.
Ще одним чинником, який визначає концептуальну основу регулювання інвестиційної діяльності в сучасний період, є глобальний характер світового господарства, в силу якого відповідне регулювання характеризується складною взаємодією і взаємопроникненням двох шарів (рівнів) – національно- та міжнародно-правового. Межа між іноземними та національними інвестиціями стає все більше умовною, а міжнародно-правові дисципліни все більшою мірою відіграють роль обмежувачів регуляторної свободи держав, що приймають інвестиції. Це вимагає розгляду національно- та міжнародно-правових регуляторів як комплементарних складових єдиного правового режиму інвестиційної діяльності.
У вітчизняній юридичній літературі досліджувалися численні аспекти інвестиційно-правової проблематики (правові поняття інвестицій та інвестиційної діяльності, інвестиційний договір, режим іноземного інвестування, спеціальні режими господарювання, правове забезпечення інноваційної діяльності, правове регулювання інвестицій в будівництві та ін.). Однак дотепер відсутні комплексні дослідження теоретичних проблем регулювання інвестиційної діяльності в Україні на основі методології, орієнтованої на збалансування інтересів інвесторів та потреб сучасної регуляторної держави з наголосом на економічній ефективності регулювання та єдності національно- та міжнародно-правових регуляторів, що й обумовлює актуальність теми дисертації.
Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертацію виконано в межах бюджетної теми юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка «Механізм адаптації законодавства в сфері прав громадян України до законодавства Європейського Союзу» (номер теми 06-БФ-042-01, номер державної реєстрації 0101 U 003 579).
Мета і завдання дослідження. Мета дослідження полягає у створенні науково обґрунтованої концепції регулювання інвестиційної діяльності в Україні з огляду на необхідність покращення інвестиційного клімату, забезпечення економічного зростання з одночасним дотриманням вимог сталого (збалансованого) розвитку та гармонізації вітчизняного інвестиційного права з міжнародно-правовими стандартами.
Для досягнення зазначеної мети дисертанткою поставлені такі завдання:
дослідити теоретичне підґрунтя та практичне значення головних понять інвестиційно-правового регулювання (інвестиція, інвестиційна діяльність, інвестор, інвестиційні правовідносини та ін.) і встановити на цій основі специфічні особливості інвестиційного права як елемента системи права України;
визначити концептуальні засади оптимізації регулювання інвестиційної діяльності, що здійснюється на різних рівнях (державне регулювання, саморегулювання, міжнародно-правове регулювання), з урахуванням інтенсивної взаємодії останніх, з метою забезпечення досягнення цим регулюванням комплексу цілей економічної ефективності, справедливого розподілу суспільних благ, забезпечення сталого (збалансованого) розвитку тощо;
виділити і дослідити проблеми правового забезпечення інвестиційної діяльності, які є особливо значущими для формування інвестиційного клімату, сприятливого для здійснення інвестицій будь-яких видів та форм;
внести конкретні пропозиції щодо вдосконалення правового забезпечення інвестиційної діяльності з урахуванням найкращого досвіду інвестиційно-правового регулювання на міжнародному рівні та в зарубіжних країнах.
Об’єктом дослідження є комплекс суспільних відносин, пов’язаних зі здійсненням інвестиційної діяльності суб’єктами господарювання, а також організацією цієї діяльності, у тому числі створенням державою сприятливих умов для залучення і продуктивного використання інвестицій.
Предметом дослідження є господарсько-правові проблеми регулювання інвестиційної діяльності в Україні.
Методологічною основою дослідження є комплекс загальнонаукових та спеціальних методів наукового пізнання. Так, формально-логічний метод було використано для з’ясування фактичного стану регулювання інвестиційної діяльності в Україні та дослідження правозастосовчої практики. Системно-структурний метод застосовувався, зокрема, для визначення місця інвестиційного права в системі права України, виявлення його внутрішньої єдності та зв’язків з іншими елементами системи права, а також при здійсненні ряду класифікацій (інвестицій, суб’єктів інвестиційних правовідносин, правових засобів державного регулювання інвестиційної діяльності та ін.), конструюванні моделей державної інвестиційної політики, дослідженні системи органів державного регулювання інвестиційної діяльності тощо. За допомогою історичного методу досліджувалася динаміка розвитку окремих правових аспектів регулювання інвестиційної діяльності в Україні та за її межами. Порівняльно-правовий метод використовувався для порівняння регулятивних підходів інвестиційного законодавства України, законодавства зарубіжних країн та міжнародно-правових документів з метою виявлення оптимальних шляхів регулювання інвестиційної діяльності, гармонізації вітчизняного інвестиційного права з міжнародно-правовими стандартами. Метод аналізу був використаний для дослідження окремих правових аспектів регулювання інвестиційної діяльності, метод синтезу – для визначення загальних правових особливостей та тенденцій регулювання інвестиційної діяльності. У дисертації використані також методи і поняття наук економіки права та неоінституціоналізму.
Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є першим в Україні комплексним монографічним дослідженням теоретичних проблем регулювання інвестиційної діяльності, проведеним з позицій науки господарського права, яке спрямоване на вирішення важливої наукової та практичної проблеми створення сприятливих правових умов для здійснення інвестиційної діяльності шляхом забезпечення, з урахуванням публічних інтересів, безперешкодного руху капіталів та гарантування (захисту) капіталовкладень, економічної ефективності регулювання та гармонізації національно- та міжнародно-правових регуляторів.
Наукова новизна одержаних результатів конкретизується в теоретичних положеннях та висновках, найважливішими з яких є такі:
Вперше:
низку проблем інвестиційного права (як-от: класифікація інвестицій, об’єктивні підстави державного регулювання інвестиційної діяльності, місце державної підтримки інвестиційної діяльності в механізмі її державного регулювання, функції інвестиційного договору як засобу саморегулювання інвестиційної діяльності, межі захисту інвестицій від примусових вилучень та захисту легітимних очікувань інвесторів) досліджено з використанням результатів наук економіки права (економічного аналізу права) та неоінституціоналізму, що створило теоретичну основу для оцінки інвестиційно-правових засобів з точки зору їх економічної ефективності;
інвестиційно-правове регулювання розглядається через призму конфліктності двох його основних завдань, а саме, гарантування (захисту) капіталовкладень та регулювання руху капіталів, перше з яких обслуговує виключно приватні інтереси капіталовласників-інвесторів, друге – насамперед, публічні інтереси різних рівнів (глобального, національного, субнаціонального);
запропоновано розуміння інвестиції як двоаспектної категорії, що об’єднує: а) майнові цінності, що становлять внесок суб’єкта в господарську діяльність, б) операції цього суб’єкта, що визначають спосіб здійснення зазначеного внеску; тимчасом як майновий аспект інвестиції обслуговує завдання захисту капіталовкладень, операційний аспект обслуговує широке коло регулятивних завдань, коли об’єктом регулювання є активна поведінка інвестора з певними кваліфікаційними характеристиками;
встановлено, що загальна спрямованість та конкретні особливості правового регулювання інвестицій як операцій інвестора визначаються їх належністю до операцій, пов’язаних з рухом капіталів, які необхідно відмежовувати від поточних операцій (насамперед, операцій з торгівлі товарами та послугами), та запропоновано визначення операції, пов’язаної з рухом капіталів, як операції, що передбачає набуття контролю над активами або надання активів іншій особі з метою отримання прибутку та/або досягнення іншого корисного господарського ефекту в результаті господарського використання зазначених активів;
запропоновано розмежування інвестиційної діяльності у широкому розумінні – як діяльності, що включає комплекс різноманітних дій, які здійснюються на різних стадіях інвестиційного процесу, та у вузькому розумінні – як сукупності (системи) операцій, пов’язаних з рухом капіталів (що становить центральний сегмент інвестиційної діяльності у широкому розумінні та головну частину предмету інвестиційно-правового регулювання);
регулятивною особливістю, що обумовлює специфіку інвестиційного права в межах господарського права, визначено позитивний стандарт регулювання, який передбачає: створення сприятливого інвестиційного клімату як найбільш загальну мету інвестиційно-правового регулювання, заохочувальну спрямованість цього регулювання, необхідність оцінки інвестиційно-правових засобів з точки зору їх ролі як стимулів до здійснення інвестицій;
запропоновано комплексний критерій диференціації моделей державної інвестиційної політики, який охоплює: а) економічну концепцію або підхід, що лежить в основі моделі і визначає її мету, б) регуляторний стиль, що обумовлений цією економічною концепцією або підходом, на основі якого виділено три теоретичні моделі державної інвестиційної політики: оптимізаційну (переслідує мету економічної оптимальності (ефективності), використовує ліберальний регуляторний стиль); інтервенційну (переслідує мету форсованого розвитку економіки, використовує селективні інтервенції) та гармонізаційну, якій притаманне комплексне вирішення регуляторних завдань, забезпечення одночасної ефективності економічної системи та її стабільності, надійності, а також врахування міркувань справедливості;
розмежовано державне регулювання інвестиційної діяльності та сприяння інвестуванню як нерегуляторну діяльність держави щодо поширення інформації або створення іміджу об’єкта інвестування та надання послуг, пов’язаних з інвестиціями, потенційним та наявним інвесторам;
запропоновано запровадження законодавчої вимоги застосування до перспективних та чинних заходів державного регулювання інвестиційної діяльності вигодо-витратного аналізу як аналітичної процедури, що оцінює чисту економічну корисність цих заходів, та прийняття національного Керівництва з оцінки регуляторного впливу;
обґрунтовано функціональну подібність міжнародного інвестиційного права та внутрішнього господарського права, яка полягає у забезпеченні правового господарського порядку на засадах збалансування приватних інтересів суб’єктів господарської/інвестиційної діяльності та публічних інтересів, а також подібність їхньої проблематики; визначено, що міжнародно-правові та внутрішньоправові елементи інвестиційно-правового регулювання повинні розглядатися комплексно як детермінанти єдиного правового господарського порядку в його «інвестиційному сегменті» на спільній господарсько-правовій методологічній основі;
виявлено відмінності застосування принципу недискримінації у сфері іноземного інвестування порівняно зі сферою міжнародної торгівлі: а) теоретичні витоки – міжнародне звичаєве право іноземців на відміну від економічної теорії порівняльних переваг; б) цілі – забезпечення справедливого ставлення і захисту щодо індивідуальних інвестицій на відміну від забезпечення макроекономічної ефективності шляхом надання рівних конкурентних можливостей; в) підстави – наявність дійсного шкідливого впливу заходу держави на конкретного інвестора або інвестицію на відміну від простого існування заходу, який створює конкурентні переваги; г) граничний засіб впливу – компенсація шкоди, спричиненої конкретному інвестору, на відміну від зобов’язання скасувати/змінити захід;
запропоновано поширення національного режиму, за загальним правилом, на постінвестиційну стадію інвестиційного процесу, тимчасом як питання допуску і заснування мають охоплюватися національним режимом лише тією мірою, якою вони передбачені законодавством України; визначено, що застосування правила національного режиму передбачає встановлення «подібності обставин», у яких перебувають іноземний та вітчизняний інвестори, що вимагає врахування усіх потенційно значущих чинників, у тому числі (і обов’язково) цілей заходу, про який йдеться;
обґрунтовано пріоритетність застосування у сфері державної підтримки інвестиційної діяльності підходу «регулювання на основі результатів», в рамках якого заходи заохочення пов’язуються з вже досягнутими господарськими результатами (фактично здійсненими інвестиціями) без жорсткої регламентації того, яким чином ці результати мають бути отримані;
у царині правового регулювання примусових вилучень (експропріації) інвестицій запропоновано встановлення презумпції легітимності дій держави та непоширення дії норм про експропріацію, яка підлягає компенсації, на недискримінаційні добросовісні заходи держави, спрямовані на забезпечення або захист основних публічних інтересів, а також обґрунтовано консервативне ставлення до норм міжнародних інвестиційних угод щодо непрямої експропріації інвестицій, які створюють загрозу «регуляторного застою» та надають конкурентні переваги іноземним інвесторам порівняно з вітчизняними на внутрішньому ринку;
виявлено негативні наслідки застосування інституту стабілізаційних застережень як умов договорів або законодавства, що регулюють порядок застосування змін законодавства приймаючої держави до раніше здійснених інвестицій, які полягають у створенні ним загрози виникнення: а) «регуляторного застою» або селективного регулювання; б) морального ризику як виду провалів ринку внаслідок «страхування» інвесторів від дій держави, які зменшують прибутковість їхніх інвестицій, незалежно від того, чи є такі дії економічно ефективними, у зв’язку з чим запропоновано обмежити сферу застосування стабілізаційних застережень;
сформульовано основні риси доктрини захисту легітимних очікувань інвесторів для її впровадження у вітчизняну правову практику: 1) поняття легітимних очікувань повинно охоплювати як процедурні, так і матеріальні очікування з висуненням жорсткіших вимог до останніх; 2) легітимними слід вважати лише розумні очікування інвестора, що включає як об’єктивну, так і суб’єктивну вимоги до відповідних очікувань; 3) об’єктивна розумність очікувань повинна визначатися на основі аналізу пропорційності; 4) при здійсненні аналізу пропорційності до уваги повинна братися економічна ефективність державного регулювання, тобто, інвесторам не повинен надаватися правовий захист від регуляторних змін, спрямованих на підвищення ефективності; 5) суб’єктивна розумність очікувань вимагає виявлення інвесторами належної дбайливості в оцінці ризиків, пов’язаних з їхніми інвестиціями;
виявлено і систематизовано проблеми функціонування міжнародного інвестиційного арбітражу з поділом їх на основні (загроза регуляторній свободі приймаючих держав; вилучення інвестиційних спорів з компетенції національних судів; сумніви щодо легітимності інвестиційного арбітражу) та другорядні (непрозорість; значні витрати на вирішення спору; довга тривалість вирішення спору; розрив господарських зв’язків між сторонами; загроза необґрунтованих і недобросовісних позовів; безальтернативність компенсації як способу захисту).
Удосконалено:
класифікації:
а) інвестицій, у якій виділено дві частини: 1) інвестиції як майнові цінності (стосується характеристик майнових об’єктів, що становлять внесок інвестора): за предметом – грошові та негрошові; за формою власності – державні, комунальні, приватні; за державною належністю інвестора – вітчизняні та іноземні; 2) інвестиції як операції, пов’язані з рухом капіталу (стосується поведінки або мотивації інвестора): за об’єктом – реальні (капітальні) та фінансові; за строком – короткострокові та довгострокові; за метою – прямі та портфельні;
б) правових засобів (інструментів) державного регулювання інвестиційної діяльності: за формами державного регулювання – засоби встановлення умов здійснення інвестиційної діяльності, засоби нагляду/контролю в інвестиційній сфері, гарантії прав та законних інтересів суб’єктів інвестиційної діяльності; за роллю в механізмі правового регулювання – стимулюючі, обмежувальні, нейтральні; за характером впливу на поведінку суб’єктів інвестиційної діяльності – засоби команди-контролю, заохочувальні засоби, засоби ринкового впливу; за структурою – дискретні та комплексні; за обсягом впливу – засоби фундаментального впливу, засоби селективного впливу, міжнародно-правові засоби; за стадіями інвестиційного процесу – ті, що застосовуються на передінвестиційній стадії та ті, що застосовуються на постінвестиційній стадії;
в) міжнародних інвестиційних угод: залежно від порядку укладання та кількості сторін – двосторонні інвестиційні угоди (угоди про взаємне сприяння і захист інвестицій), регіональні інвестиційні угоди, багатосторонні інвестиційні угоди; залежно від предмету регулювання – угоди, що регулюють виключно інвестиційні відносини та угоди про економічну інтеграцію, що регулюють, поміж іншого, і інвестиційні відносини; залежно від регулятивної мети – угоди, спрямовані на захист інвестицій; угоди, спрямовані на регулювання руху інвестицій; комплексні угоди;
поняття інвестиційних правовідносин як господарських правовідносин, що складаються між інвесторами, іншими суб’єктами інвестиційної діяльності та суб’єктами організаційно-господарських повноважень, змістом яких є суб’єктивні права та юридичні обов’язки майнового та організаційного характеру щодо підготовки до вкладення інвестицій, безпосереднього інвестування та господарського використання вкладених інвестицій, спрямовані на регулювання фактичних інвестиційних відносин з метою створення сприятливих правових умов здійснення інвестиційної діяльності;
правові характеристики поняття об’єкта інвестування, яке повинно: а) вказувати на використання таких об’єктів у господарській діяльності самого інвестора або підприємства – реципієнта; б) включати широкий позитивний список, що охоплює усі форми активів, призначених для господарського використання, та обмежений негативний список; в) визначати правовий зв’язок інвестора з набутими в результаті інвестування активами за допомогою категорії контролю;
поняття інвестиційного права як системи правових норм, спрямованих на регулювання відносин щодо умов та процесу руху капіталу, що вкладається в об’єкти господарської діяльності, та встановлення режиму капіталу як цінностей, що визнаються інвестиціями, з метою створення сприятливих правових умов здійснення інвестиційної діяльності;
формулювання об’єктивних підстав державного регулювання інвестиційної діяльності, якими є необхідність виправлення загальних провалів ринку, специфічних провалів ринку капіталів та вирішення інших регуляторних завдань, структура, пріоритети та спосіб вирішення яких визначаються моделлю державної інвестиційної політики;
визначення цілей державної інвестиційної політики (повинна бути спрямована передусім на створення ефективного правового механізму руху капіталів та забезпечення захисту (гарантування) капіталовкладень, і лише в наступну чергу – на наповнення коштами окремих галузей/сфер економіки), а також її принципів (прозорість, захист майнових прав та недискримінація);
теоретичні характеристики поняття «інвестиційний договір», яке узагальнює усі договори, які опосередковують вкладення інвестицій, з огляду на що визнано недоцільною постановку питання про кваліфікуючі ознаки інвестиційного договору (інвестиційні договори не мають жодних ознак, які справджувалися б для кожного договору в межах їх сукупності і характеризували б саме договірну конструкцію, а не концепцію інвестиції);
поняття міжнародної інвестиційної угоди як дво- чи багатосторонньої міжнародної угоди, спрямованої на регулювання руху капіталів та/або захист капіталовкладень, а також угоди про економічне партнерство (угоди про вільну торгівлю, про регіональну економічну інтеграцію тощо), яка містить розділи (положення), присвячені інвестиціям;
теоретичні характеристики правових режимів у сфері інвестиційної діяльності шляхом виділення трьох їх рівнів: 1) правовий режим інвестицій як майнових цінностей; 2) правові режими інвестиційної діяльності іноземних інвесторів (режими іноземного інвестування) – режим найбільшого сприяння, національний режим; 3) правові режими інвестиційної діяльності, що надаються незалежно від державної належності інвестора – загальний та спеціальні;
Дістали подальший розвиток:
розрізнення інвестиції як капіталу, що вкладається в об’єкт інвестування, та самого цього об’єкта як форми функціонування вкладеного капіталу в певному періоді часу;
розробка проблеми систематизації інвестиційного законодавства шляхом обґрунтування недоцільності прийняття Інвестиційного кодексу України: через різноманітність інвестиційних відносин інвестиційному праву об’єктивно не властива глибока інтегрованість нормативного матеріалу; правове регулювання окремих видів інвестиційних відносин потребує високої спеціалізації, тож має здійснюватися спеціальними законами; неминучим є дублювання нормативного матеріалу Інвестиційного та Господарського кодексів;
визначення переліку функцій інвестиційного договору як засобу саморегулювання інвестиційної діяльності, який забезпечує: а) економічну ефективність відносин між учасниками інвестиційної діяльності (Парето-ефективність); б) сприятливий правовий режим вкладеного капіталу; в) оптимальний розподіл інвестиційного ризику між сторонами;
виявлення недоліків теорії інтернаціоналізації інвестиційних договорів за участю іноземного інвестора, а саме: переведення договірних конфліктів у міжнародно-правову площину являє собою відмову від використання класичних інструментів національного договірного права, які є економічно ефективними, стимулюють сторін до відповідального і взаємовигідного структурування взаємних зобов’язань, оптимального розподілу ризиків.
Практичне значення одержаних результатів полягає у відображенні теоретичних висновків у конкретних практичних пропозиціях, що безпосередньо можуть бути використані для вдосконалення правового регулювання інвестиційної діяльності в Україні, – зокрема, у законотворчій діяльності, при підготовці науково-практичних коментарів до нормативно-правових актів, що регулюють питання організації та здійснення інвестиційної діяльності, та у правозастосовчій практиці. Результати дисертаційного дослідження використовуються при викладанні навчальних дисциплін «Господарське право», «Проблеми господарського права», «Інвестиційне право» та «Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності» на юридичному факультеті Київського національного університету імені Тараса Шевченка, а також були використані при підготовці науково-практичного коментарю до Глави 38 «Іноземні інвестиції» Господарського кодексу України.
Особистий внесок здобувача. Дисертація є самостійною, завершеною науковою роботою. Сформульовані теоретичні положення, висновки та пропозиції одержані авторкою у результаті вивчення та аналізу 575 наукових і нормативно-правових джерел, матеріалів судової та арбітражної практики.
Апробація результатів дисертації. Основні положення дисертації, висновки та практичні рекомендації обговорювалися і були схвалені на засіданнях кафедри господарського права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Окремі положення дисертації доповідалися на науковій конференції молодих учених та здобувачів «Сучасні проблеми юридичної науки: стан і перспективи розвитку» (Харків, 2005 р.), Науково-практичній конференції «Правове життя: стан та перспективи розвитку» (Луцьк, 2006 р.), Всеукраїнській науково-практичної конференції молодих вчених «Осінні юридичні читання» (Харків, 2008 р.), Всеукраїнській науково-практичній конференції «Удосконалення правового статусу учасників відносин у сфері господарювання» (Київ, 2008 р.), Міжнародній науковій конференції «Восьмі осінні юридичні читання» (Хмельницький, 2009 р.), Всеукраїнській науково-практичній конференції «Особливості розвитку правової держави в умовах активізації євроінтеграційних процесів: проблеми теорії і практики» (Київ, 2010 р.), Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні проблеми реформування земельних, екологічних, аграрних та господарських правовідносин в Україні» (Хмельницький, 2010 р.), Міжнародній науковій конференції «Дев’яті осінні юридичні читання» (Хмельницький, 2010 р.), Круглому столі «Проблеми модернізації господарського законодавства» (Київ, 2010 р.), Всеукраїнській конференції науковців та практиків «Теоретико-практичні механізми розбудови правової держави» (Львів, 2011 р.,), Міжнародній науково-практичній конференції «Реформування національного та міжнародного права: перспективи та сьогодення» (Одеса, 2011 р.,), Міжнародній науково-практичній конференції «Особливості розвитку публічного та приватного права в Україні» (Харків, 2011 р.), Міжнародній науково-практичній конференції «Актуальні питання сучасної юридичної науки» (Київ, 2011 р.), Восьмій міжнародній науково-практичній конференції «Економіко-правові дослідження у ХХІ столітті: модернізація правового регулювання господарської діяльності в сфері зовнішньої торгівлі» (Донецьк, 2011 р.,), Міжнародній науковій конференції «Десяті осінні юридичні читання» (Хмельницький, 2011 р.).
Публікації. Основні положення та результати дисертації викладені в одноосібній монографії «Правове регулювання інвестиційної діяльності: теоретичні аспекти», розділі колективної монографії «Система органів державного управління та регулювання в сфері підприємницької діяльності», 23 наукових статтях, опублікованих у фахових виданнях, а також у матеріалах та тезах науково-практичних конференцій та круглих столів, науково-практичному коментарі до Господарського кодексу України, співавтором якого є дисертантка.
Структура роботи обумовлена метою та предметом дослідження. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, які охоплюють п’ятнадцять підрозділів, висновків та списку використаних джерел. Загальний обсяг роботи – 475 с., з них основного тексту – 419 с. Список використаних джерел нараховує 575 найменувань.

Список литературы

ВИСНОВКИ
Проведене дослідження дає підстави сформулювати наступні теоретичні положення та практичні рекомендації щодо концептуальних засад функціонування та подальшого розвитку інвестиційного права України як нормативної основи здійснення інвестиційної діяльності.
1. На основі аналізу законодавства України, міжнародно-правових документів, джерел спеціальної юридичної та економічної літератури, відповідно до двох основних регулятивних завдань інвестиційного права, до яких належать гарантування (захист) капіталовкладень та регулювання руху капіталів, можна дійти висновку про необхідність визначення інвестиції як двоаспектної категорії, що об’єднує розуміння інвестицій як:
1) майнових цінностей, що становлять внесок суб’єкта у господарську діяльність (майновий аспект інвестиції відповідає завданню захисту капіталовкладень, а також традиції юридичної науки, яка вбачає в інвестиціях категорію майна зі спеціальним правовим режимом);
2) дій (операції) цього суб’єкта, що визначають спосіб здійснення зазначеного внеску (операційний аспект інвестиції відповідає завданню регулювання руху капіталів, а також традиції економічної науки, яка вбачає в інвестиціях зміни у капіталі, що відбуваються протягом певного періоду в часі).
У зв’язку з цим пропонується викласти ст. 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» у такій редакції:
«Інвестиціями є:
кошти або інші майнові цінності, що вкладаються в об’єкти, визначені цим Законом, а також
операції з вкладення коштів або інших майнових цінностей, що вкладаються в об’єкти, визначені цим Законом, з метою одержання прибутку (доходу) або досягнення іншого корисного ефекту в результаті їх господарського використання та на засадах прийняття пов’язаного з таким вкладенням ризику».
2. Головною правовою характеристикою інвестицій як операцій інвестора є їх належність до операцій, пов’язаних з рухом капіталів. Таке розуміння інвестицій дозволяє вийти за межі традиційного вузького контексту захисту приватних інтересів інвесторів, з’ясувати повний спектр регуляторних завдань і відповідних їм правових засобів, необхідних для створення сприятливого інвестиційного клімату і водночас забезпечення публічних інтересів у приймаючій державі.
3. Всеохоплююча і внутрішньо несуперечлива класифікація інвестицій повинна складатися з двох частин:
1) інвестиції як майнові цінності (класифікаційні критерії ґрунтуються на характеристиках майнових об’єктів, що становлять внесок інвестора): залежно від предмета (виду майнових цінностей) – грошові та негрошові; залежно від форми власності – державні, комунальні, приватні; залежно від державної належності інвестора – вітчизняні (національні) та іноземні.
2) інвестиції як операції, пов’язані з рухом капіталу (класифікаційні критерії характеризують поведінку або мотивацію інвестора): залежно від об’єкта інвестування – реальні (капітальні) та фінансові; залежно від строку вкладення – короткострокові та довгострокові; залежно від мети вкладення – прямі та портфельні.
Аналіз регуляторних імплікацій кожного з зазначених поділів інвестицій спонукає до загального висновку щодо правового значення класифікації інвестицій: попри те, що більшість критеріїв цієї класифікації є економіко-правовими або суто економічними за характером, вони повинні методологічно враховуватися розробниками політики і законодавцем, оскільки різні види інвестицій з огляду на специфіку мотивації та інтересів інвесторів потребують різних інституційних умов для їх залучення, ефективного використання та мінімізації пов’язаних з ними негативних наслідків, що у кожному випадку опосередковується особливим комплексом правових засобів.
3. З метою усунення дискримінації вітчизняних інвесторів у царині повернення інвестицій пропонується викласти ст. 11 Закону «Про режим іноземного інвестування» у такій редакції: «у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців своїх інвестицій в натуральній формі або у валюті інвестування у порядку, встановленому законодавством України». Положення нормативно-правових актів Національного банку України, які регулюють процес повернення іноземних інвестицій, підлягають уточненню з метою недопущення надання іноземним інвесторам більших правових можливостей порівняно з вітчизняними інвесторами.
4. З метою забезпечення реального надходження іноземного капіталу у вигляді іноземних інвестицій пропонується викласти абзаци 3 та 4 ст. 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування» у такій редакції: «валюти України, придбаної за іноземну валюту на міжбанківському валютному ринку України або одержаної іноземним інвестором як прибуток (дохід) внаслідок здійснення іноземних інвестицій в Україні», «будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов’язаних з ним майнових прав, ввезених з-за меж митної території України або придбаних на митній території України за іноземну валюту».
5. З метою запобігання явищу «договірного шопінгу» (створення фактичними капіталовласниками формальної підстави для поширення на їхні інвестиції найбільш вигідної інвестиційної угоди з країною-реципієнтом) пропонується уточнення критеріїв іноземного інвестора – юридичної особи шляхом викладення абзацу 2 ч.1 ст.1 Закону України «Про режим іноземного інвестування» у такій редакції: «юридичні особи, створені відповідно до законодавства іноземної держави, які здійснюють господарську або іншу діяльність на території цієї іноземної держави» і включення цих критеріїв до міжнародних інвестиційних угод за участю України.
6. Інвестиційну діяльність необхідно розглядати як діяльність суб’єктів господарювання (на відміну від окремих інвестицій-операцій, що здійснюються і негосподарюючими суб’єктами). Доцільним є розмежування інвестиційної діяльності у широкому розумінні – як діяльності, що є складною за змістом і включає комплекс різноманітних дій, що здійснюються на різних стадіях інвестиційного процесу, та у вузькому розумінні – як сукупності (системи) операцій, пов’язаних з рухом капіталів. Поняття інвестиційної діяльності у вузькому (спеціальному) розумінні дозволяє виділити центральний сегмент, ядро інвестиційної діяльності у широкому розумінні та головну частину предмету інвестиційно-правового регулювання. Визначення інвестиційної діяльності як сукупності (системи) операцій, пов’язаних з рухом капіталів, акцентує увагу на незвичайності цієї діяльності для більшості суб’єктів господарювання. У разі, коли здійснення таких операцій становить основну діяльність суб’єкта господарювання, має місце професійна інвестиційна діяльність.
7. З метою розмежування інвестицій та операцій купівлі-продажу товарів та надання послуг як поточних операцій пропонується критерій інвестиційної мети: придбання об’єктів інвестицій повинно здійснюватися з метою їх утримування для примноження або збереження капіталу, а не з метою негайного перепродажу. Надання послуг та виконання робіт не може вважатися способом здійснення інвестицій, оскільки не передбачає руху капіталу. Умовами віднесення позик до інвестицій так само є здійснення їх з інвестиційною метою: а) встановлення або підтримання довгострокових господарських відносин з реципієнтом; б) фінансування інвестиційної діяльності реципієнта.
8. Аналіз джерел з загальної теорії права та галузевих правових наук, а також положень економічних вчень інституціоналізму та неоінституціоналізму спонукає до таких висновків щодо співвідношення інвестиційного правовідношення та інвестиційного відношення: 1) інвестиційне відношення є економічним відношенням, що виникає в результаті прийняття його суб’єктами економічно значущих рішень у їх приватних інтересах, а інвестиційне правовідношення – ідеологічним відношенням, що виникає в результаті настання передбачених правовою нормою юридичних фактів і втілює публічний інтерес; 2) інвестиційне правовідношення є проявом інвестиційного відношення у правовій площині і являє собою індивідуальну модель поведінки суб’єктів інвестиційного відношення; 3) інвестиційне правовідношення займає власне місце в системі соціальних регуляторів інвестиційних відносин (в економічному лексиконі – інституцій) поряд з нормами права, від яких відрізняється своїм індивідуальним характером.
9. Інвестиційними слід іменувати лише відносини/правовідносини, які виникають з приводу конкретного капіталовкладення (інвестиції). Крім того, інвестицію необхідно розуміти як поняття з позитивним змістом. Вкладення коштів або майна в об’єкти видів діяльності, прямо заборонених законами, не можна іменувати інвестиціями. У разі, коли презумпція законності капіталовкладення спростовується, це капіталовкладення вже не вважатиметься інвестицією, інвестиційні правовідносини не матимуть місця.
10. Об’єкт інвестиційних правовідносин необхідно визначати відповідно до моністичного підходу з виділенням: загального об’єкта – фактичних інвестиційних відносин та спеціального об’єкта – об’єкта господарської діяльності, у який вкладається капітал (об’єкт інвестиції). Останній пропонується конструювати відповідно до представленої в міжнародному інвестиційному праві моделі «інвестиція-господарський актив» (enterprise-based model), у якій поєднується широкий перелік категорій активів з вказівкою на господарське використання таких активів суб’єктом господарювання – інвестором або реципієнтом. У зв’язку з цим пропонується викласти ст. 4 Закону «Про інвестиційну діяльність» у такій редакції:
«Стаття 4. Об’єкт інвестиції
Об’єкт інвестиції означає будь-який актив, яким інвестор володіє або який контролює внаслідок здійснення інвестиції, зокрема:
а) майновий комплекс суб’єкта господарювання або його відокремленого підрозділу;
б) пайові цінні папери та інші інструменти участі в суб’єкті господарювання, а також права, що випливають з такої участі;
в) боргові цінні папери суб’єктів господарювання, іпотечні цінні папери, та права, що з них випливають;
г) позики, що надаються суб’єктам господарювання з метою встановлення або підтримання довгострокових відносин з ними, чи з метою фінансування їх інвестиційної діяльності;
д) об’єкти інтелектуальної власності, що використовуються у господарській діяльності, а також права, що випливають з володіння ними;
е) нерухоме або рухоме майно, придбане в очікуванні або використовуване з метою отримання прибутку (доходу) або іншою господарською метою;
ж) права, що випливають з вкладення коштів або інших ресурсів в господарську діяльність, у тому числі на підставі договорів про спільну інвестиційну діяльність, концесійних та інших інвестиційних договорів.
Однак об’єктами інвестування не визнаються:
а) грошові вимоги, що випливають з поточних операцій;
б) товари, придбані з метою перепродажу;
в) похідні (деривативи)».
11. Нормативною основою здійснення інвестиційної діяльності є інвестиційне право. Сутність інвестиційного права як елемента системи права неможливо виявити, спираючись виключно на предметну ознаку; слід враховувати також концептуальну наповненість цього регулювання – інвестиційне право регулює відповідні відносини з перспективи інвестора-капіталовласника, заінтересованого у здійсненні економічно ефективних інвестицій. Відтак інвестиційне право – це система правових норм, спрямована на регулювання умов та процесу руху капіталу, що вкладається в об’єкти господарської діяльності, та встановлення режиму капіталу як цінностей, що визнаються інвестиціями, з метою створення сприятливих правових умов здійснення інвестиційної діяльності.
Інвестиційно-правові норми встановлюють: 1) правові умови започаткування інвестиційної діяльності; 2) правовий режим інвестиційної діяльності; 3) гарантії прав та законних інтересів інвесторів (гарантії захисту інвестицій); 4) правові умови припинення інвестиційної діяльності. До інвестиційного права не належать норми та правила, які, хоч і мають значення для провадження інвестиційної діяльності і впливають на прийняття інвесторами інвестиційних рішень, але не визначають безпосередньо умови та процес руху капіталів та правовий режим капіталовкладень.
12. Юридична своєрідність інвестиційного права як підгалузі господарського права виявляється у його: 1) регулятивних властивостях; 2) інтелектуально-вольовому змісті; 3) зовнішній формі.
Регулятивною особливістю, яка визначає специфіку інвестиційного права в межах господарського права, є позитивний стандарт регулювання, який передбачає: створення сприятливого інвестиційного клімату як найбільш загальну мету інвестиційно-правового регулювання, заохочувальну спрямованість цього регулювання, необхідність оцінки інвестиційно-правових засобів з точки зору їх ролі як стимулів до інвестування.
Інтелектуально-вольова єдність інвестиційного права забезпечується наявністю низки системоутворюючих концепцій, понять, принципів, які поширюються на усі регламентовані цією галуззю відносини, а відтак становлять загальну частину інвестиційного права, Іншим її аспектом є єдність між національно-правовим та міжнародно-правовим рівнями регулювання. Значущість міжнародно-правового компоненту інвестиційного права обумовлена: 1) глобалізацією (передусім економічною) як загальним формуючим чинником сучасної правової системи; 2) історичними особливостями формування інвестиційного права (значна кількість інвестиційно-правових понять, концепцій і підходів, які використовуються національними законодавцями, мають міжнародно-правове походження, а в деяких аспектах (регулювання транскордонного руху інвестицій, захист іноземних інвестицій) міжнародно-правове регулювання зберігає першорядну роль; 3) недостатністю розуміння міжнародного інвестиційного права як «взірця» для національного (міжнародні дисципліни здатні виступати не тільки джерелом цивілізованих стандартів і найкращої практики інвестиційно-правового регулювання, а й суттєвою загрозою регуляторній свободі держави, перешкодою для реалізації легітимних цілей державної політики).
Зовнішньою формою інвестиційного права є інвестиційне законодавство як система нормативно-правових актів та правових норм, що регулюють відносини щодо безпосереднього здійснення інвестиційної діяльності і окремих інвестицій та їх організації. Попри об’єктивну потребу систематизації інвестиційного законодавства, уявляється недоцільним прийняття Інвестиційного кодексу України: через надзвичайну різноманітність інвестиційних відносин інвестиційному праву об’єктивно не властива глибока інтегрованість нормативного матеріалу; правове регулювання окремих видів інвестиційних відносин потребує високої спеціалізації, а відтак має здійснюватися спеціальними законами; неминучим є дублювання нормативного матеріалу Інвестиційного кодексу та ГК України.
13. Як і будь-яка інша господарська діяльність, інвестиційна діяльність потребує регулювання: державного, саморегулювання (основним інструментом якого є інвестиційний договір) та міжнародно-правового.
Державне регулювання інвестиційної діяльності, як і саму цю діяльність, слід розглядати у широкому і вузькому розумінні: згідно з широким підходом воно включає встановлення уповноваженими державними органами умов і правил, які прямо або опосередковано стосуються усіх стадій та аспектів інвестиційної діяльності; згідно з вузьким підходом воно включає лише ті засоби, які регулюють умови та процес руху капіталу від інвестора до реципієнта інвестицій та правовий режим цього капіталу як цінностей, що визнаються інвестиціями. Широке значення відображає реальну картину регуляторного впливу держави на інвестиційні відносини як об’єктивно існуючі економічні відносини; вузьке слугує аналітичним цілям, концентруючи увагу на ключовому сегменті зазначеного регуляторного впливу.
14. Плідним з точки зору теоретичних і практичних результатів є розгляд державного регулювання інвестиційної діяльності з точки зору виправлення провалів ринку, до яких належать, зокрема, ринкова влада, екстерналії, публічні блага, асиметрична інформація, моральний ризик, трансакційні витрати. Аналіз провалів ринку створює теоретичну основу для структурування завдань державного регулювання, добору відповідних їм засобів та з’ясування меж регуляторних можливостей держави. Разом з тим, виправлення провалів ринку слугує тільки одній цілі державного регулювання – досягненню економічної ефективності, під якою розуміється отримання суспільством максимальних вигод від обмежених ресурсів. Інші цілі знаходяться поза межами концепції ефективності, як-от: справедливий розподіл суспільних ресурсів, запобігання економічним кризам, прискорений (форсований) розвиток певних галузей, забезпечення сталого розвитку тощо. Таким чином, об’єктивними підставами державного регулювання інвестиційної діяльності є необхідність виправлення загальних провалів ринку, специфічних провалів ринку капіталів та вирішення інших регуляторних завдань, структура, пріоритети та спосіб вирішення яких визначаються моделлю державної інвестиційної політики.
15. На основі комплексного критерію, який охоплює: а) економічну концепцію або підхід, що лежить в основі моделі і визначає її мету, б) регуляторний стиль, який обумовлений цією економічною концепцією або підходом, слід виділяти три моделі державної інвестиційної політики: оптимізаційну (переслідує мету економічної оптимальності (синонім ефективності), використовує ліберальний регуляторний стиль); інтервенційну (переслідує мету форсованого розвитку економіки, використовує селективні інтервенції) та гармонізаційну, якій притаманне комплексне вирішення регуляторних завдань, забезпечення одночасної ефективності економічної системи та її стабільності, надійності, а також врахування міркувань справедливості. Для визначення регуляторного стилю останньої моделі використана розроблена в зарубіжному правознавстві концепція респонсивного регулювання (responsive regulation, англ. response – відповідь, відгук), згідно з якою регулювання повинне відповідати (респондувати) структурі економіки та враховувати різноманітні мотивації регульованих суб’єктів для того, щоб найкраще заохочувати дотримання регуляторних актів. Саме гармонізаційна, а не інтервенційна модель є належною альтернативою чисто оптимізаційній моделі, оскільки дозволяє використати переваги оптимізаційної моделі з корекцією іманентних їй недоліків, і повинна бути покладена в основу державної інвестиційної політики України.
16. Об’єктивною особливістю системи органів державного регулювання інвестиційної діяльності є галузева і функціональна різноманітність таких органів (як традиційних для системи органів центральної виконавчої влади в Україні, так і новітніх), з переважанням органів функціональної компетенції. Це пов’язано зі здійсненням інвестиційної діяльності в усіх галузях і сферах економіки, різноманітністю форм інвестиційної діяльності і видів інвестицій, а також аспектів інвестиційної діяльності, які потребують державного регулювання. Ця ж особливість ставить під сумнів доцільність функціонування Держінвестпроекту України як органу державного регулювання інвестиційної діяльності. Цей орган об’єктивно не спроможний перебрати на себе усі (або принаймні переважну більшість) повноважень державного регулювання інвестиційної діяльності навіть у реальному секторі. Разом з тим, Держінвестпроект поглинув функцію сприяння інвестуванню, яка, будучи нерегуляторною функцією з суттєвою специфікою, потребує інституційної відокремленості.
У зв’язку зі слабкістю регуляторних повноважень Держінвестпроекту доцільним є його перетворення на класичне агентство сприяння інвестуванню з використанням кращого зарубіжного досвіду організації здійснення цієї функції. Належне концептуальне осмислення і інституційне оформлення функції сприяння інвестування в Україні є необхідною передумовою впровадження Закону України «Про підготовку та реалізацію інвестиційних проектів за принципом «єдиного вікна», а також державно-приватного партнерства при здійсненні національних та інших інвестиційних проектів.
17. Специфіка регулюючого впливу держави в інвестиційній сфері виявляє себе у правових засобах (інструментах) державного регулювання інвестиційної діяльності, які класифіковано: 1) за формами державного регулювання, в рамках яких застосовуються засоби, на: засоби встановлення умов здійснення інвестиційної діяльності; засоби нагляду/контролю в інвестиційній сфері; гарантії прав та законних інтересів суб’єктів інвестиційної діяльності; 2) за роллю в механізмі правового регулювання на: стимулюючі (інвестиційні стимули); обмежувальні; нейтральні; 3) за характером впливу на поведінку суб’єктів інвестиційної діяльності на: засоби команди-контролю; заохочувальні засоби; засоби ринкового впливу; 4) за структурою на: дискретні та комплексні; 5) за обсягом впливу на: засоби фундаментального впливу; засоби селективного впливу; міжнародно-правові засоби; 6) за стадіями інвестиційного процесу на: ті, що застосовуються на передінвестиційній стадії, та ті, що застосовуються на постінвестиційній стадії. Розглянуті особливості дії та проблематика застосування окремих видів заходів державного регулювання.
18. Необхідним є застосування до пропонованих регуляторних заходів, а також до чинних заходів з перспективою можливого їх перегляду вигодо-витратного аналізу як аналітичної процедури, що оцінює чисту економічну корисність цих заходів. В Україні дотепер не створено методологічної основи оцінки заходів державного регулювання господарської, у тому числі інвестиційної, діяльності, у зв’язку з чим пропонується: а) у сфері державного регулювання господарської діяльності загалом: визначення кола заходів, які підлягають оцінці регуляторного впливу; визначення методів оцінки регуляторного впливу (вигодо-витратний аналіз як основний метод); визначення наслідків непроходження заходом передбаченого відповідним методом тесту (за загальним правилом – неможливість прийняття заходу або скасування заходу); прийняття Керівництва з оцінки регуляторного впливу; б) у сфері державного регулювання інвестиційної діяльності: доповнення Закону «Про інвестиційну діяльність» нормою, згідно з якою не допускається застосування заходів державного регулювання інвестиційної діяльності, якщо внаслідок цього не досягатиметься перевищення вигод над витратами суб’єктів господарювання, громадян, суспільства та держави.
19. Правовою формою інвестиційної діяльності та основним засобом її саморегулювання є інвестиційний договір. Поняття «інвестиційний договір» не позначає жодної класифікаційної групи договорів, натомість узагальнює усі відомі законодавству і комерційній практиці договори, які опосередковують вкладення інвестицій. З огляду на це недоречною є постановка питання про «кваліфікуючі ознаки» інвестиційного договору: кваліфікуючі ознаки має інвестиція як внесок і операція, однак інвестиційні договори не мають жодних ознак, які справджувалися б для кожного договору в межах їх сукупності і характеризували б саме договірну конструкцію, а не концепцію інвестиції.
Інвестиційний договір як засіб саморегулювання інвестиційної діяльності виступає правовим засобом забезпечення: а) економічної ефективності відношення між учасниками інвестиційної діяльності; б) сприятливого правового режиму вкладеного капіталу; в) оптимального розподілу інвестиційного ризику між сторонами. Для дослідження регулятивних властивостей інвестиційного договору використані поняття специфічності інвестицій та теорія економічної організації, розроблені в економічних вченнях неоінституціоналізму та економіки права.
20. Договори за участю держави та недержавного суб’єкта господарювання – інвестора, спрямовані на виконання державою своїх економічних та соціальних функцій, є інвестиційними договорами публічної спрямованості. Саме таких інвестиційних договорів (за участю іноземного інвестора) стосується наукова дискусія щодо їх правової природи, в рамках якої протиставляються адміністративно-правова, цивілістична та міжнародно-правова концепції. Висвітлено найбільш принципові аспекти цієї дискусії, а також певні вади способу її ведення, на основі чого обґрунтовані переваги господарсько-правової концепції інвестиційного договору.
21. Міжнародні інвестиційні угоди як основний вид джерел міжнародного інвестиційного права класифіковано: 1) залежно від порядку укладання та кількості сторін на: двосторонні інвестиційні угоди (угоди про взаємне сприяння і захист інвестицій); регіональні інвестиційні угоди; багатосторонні інвестиційні угоди; 2) залежно від предмету регулювання на: угоди, що регулюють виключно інвестиційні відносини; угоди про економічну інтеграцію, що регулюють, поміж іншого, і інвестиційні відносини; 3) залежно від регулятивної мети на: угоди, спрямовані на захист інвестицій; угоди, спрямовані на регулювання руху інвестицій; комплексні угоди.
22. Характерними рисами міжнародно-правового регулювання інвестиційної діяльності у сучасний період є: 1) глобальний характер; 2) децентралізований характер; 3) динамічний розвиток; 4) поширення міжнародного інвестиційного арбітражу. Існує явище «кризи легітимності» міжнародного інвестиційного права, чинниками якої є нечіткість положень міжнародних інвестиційних угод, непослідовність практики міжнародних інвестиційних арбітражів, упередженість на користь іноземних інвесторів проти інтересів приймаючих держав тощо. До основних пропозицій щодо реформування міжнародного інвестиційного права з метою подолання зазначеної кризи належать: інституційна реформа міжнародного інвестиційного арбітражу; удосконалення міжнародних інвестиційних угод, передусім двосторонніх угод про взаємне сприяння і захист інвестицій; теоретичне обґрунтування функцій міжнародного інвестиційного права. В контексті останнього напряму слід наголосити на функціональній подібності міжнародного інвестиційного права та внутрішньодержавного господарського права, метою якого є забезпечення правового господарського порядку на засадах збалансування приватних інтересів суб'єктів господарювання та публічних інтересів, а також подібності їхньої проблематики. Міжнародно-правові та внутрішньоправові елементи інвестиційно-правового регулювання повинні розглядатися комплексно як детермінанти єдиного правового господарського порядку в його «інвестиційному сегменті» на спільній господарсько-правовій методологічній основі.
23. Доцільно виділяти три рівні правових режимів у сфері інвестиційної діяльності, що характеризуються складною структурою взаємозв’язків і взаємодії: 1) правовий режим інвестицій як майнових цінностей; 2) правові режими інвестиційної діяльності іноземних інвесторів (режими іноземного інвестування); 3) правові режими інвестиційної діяльності, що надаються незалежно від державної належності інвестора – загальний та спеціальні.
Поняття «правовий режим інвестицій» та «правовий режим інвестиційної діяльності» не є тотожними. Правовий режим інвестицій: а) обслуговує передусім завдання захисту капіталовкладень, тоді як коло завдань правового режиму інвестиційної діяльності набагато ширше; б) стосується тільки майнового аспекту інвестиційної діяльності інвесторів і не може охоплювати організаційного аспекту; в) стосується тільки вже вкладених майнових цінностей, тобто, не охоплює передінвестиційну стадію/фазу інвестиційного процесу.
24. Правові режими інвестиційної діяльності іноземних інвесторів (режими іноземного інвестування) – національний та режим найбільшого сприяння – переслідують мету забезпечення недискримінації іноземних інвесторів. Положенням законодавства України щодо національного режиму для іноземних інвесторів бракує визначеності змісту. У зв’язку з цим пропонується передбачити поширення національного режиму, за загальним правилом, на постінвестиційну стадію інвестиційного процесу. Допуск і заснування мають охоплюватися національним режимом лише тією мірою, якою вони передбачені законодавством України. Застосування правила національного режиму передбачає встановлення «подібності обставин», у яких перебувають іноземний та вітчизняний інвестори, що вимагає врахування усіх потенційно значущих чинників, у тому числі (і обов’язково) цілей заходу, про який йдеться.
25. Національний режим та режим найбільшого сприяння не відповідають визначенням поняття правового режиму, оскільки не мають власного змістовного наповнення у вигляді характерної саме для них системи правових засобів, тобто, є принципами правового регулювання інвестиційних відносин.
Правові режими, що встановлюються згідно з регіональними інтеграційними угодами як виняток з режиму найбільшого сприяння, варто іменувати не спеціальними, а преференційними режимами, оскільки це точніше відображає їх змістовне наповнення, відповідає світовій традиції терміновживання (preferential treatment) і дозволяє відмежувати ці режими від режимів СЕЗ як різновиду спеціальних режимів господарювання, що є цілком іншим правовим явищем. Якщо преференційні режими є відступами від принципу найбільшого сприяння, то спеціальні режими інвестиційної діяльності – відступами від загального її режиму. На відміну від режиму найбільшого сприяння та національного режиму, що є лише правовими принципами, спеціальні режими є повноцінними правовими режимами, які характеризуються оригінальним сполученням регулятивних заходів, що утворюють їх зміст.
26. Принциповими напрямами реформування вітчизняного законодавства про СЕЗ, що випливають з зарубіжного досвіду їх використання, є: повноцінне впровадження концепції екстериторіальності; відмова від анклавного способу функціонування СЕЗ на користь їх глибокої інтеграції в національну економіку; лібералізація регуляторного режиму СЕЗ; запровадження приватних СЕЗ; фокусування конкурентних переваг СЕЗ на доступних в їх межах послугах та зручностях, а не пільгах.
27. Державну підтримку інвестиційної діяльності необхідно розглядати в контексті явища регуляторної конкуренції між країнами, які прагнуть залучити інвестиції. Глобалізація, звужуючи можливості держав вживати протекціоністських заходів, обумовлює зростання ролі інвестиційних стимулів у такій конкуренції, що має як позитивні, так і негативні («війни пропозицій» по типу «дилеми ув’язнених») наслідки для країн, що надають ці стимули. .
28. Аналіз дисциплін СОТ щодо субсидій та законодавства ЄС щодо державної допомоги дає підстави сформулювати загальні вимоги до державної підтримки інвестиційної діяльності в Україні: розширення сфери застосування інвестиційних стимулів, які мають ex post характер – застосовуються після фактичного вкладення інвестицій (це відповідає регуляторному підходу, що має назву «регулювання, засноване на результатах» (performance-based regulation), в рамках якого заохочення пов’язуються з отриманими результатами без надання чітких вказівок щодо того, яким чином ці результати мають бути отримані); надання державної підтримки переважно за умови відповідності об’єктивним, горизонтальним за застосуванням критеріям, автоматично, а не на підставі дискреційних рішень; строгий економічний підхід до оцінки заходів державної підтримки (вигодо-витратний аналіз); визначення критеріїв неприпустимості заходів державної підтримки за зразком законодавства ЄС та встановлення механізму повернення сум отриманої неприпустимої підтримки; посилення прозорості процедур державної підтримки, підзвітності посадових осіб, причетних до прийняття рішень щодо її надання.
29. Основною проблемою правового регулювання примусових вилучень (експропріації) інвестицій є розмежування непрямої експропріації та регуляторних заходів держави, які не тягнуть за собою обов’язку держави щодо виплати компенсації. Необхідним є консервативний підхід до оцінки норм міжнародних інвестиційних угод щодо непрямої експропріації інвестицій, які створюють загрозу «регуляторного застою» та надають конкурентні переваги іноземним інвесторів порівняно з вітчизняними на внутрішньому ринку.
Напрямами удосконалення правового регулювання примусових вилучень інвестицій з метою збалансування публічних та приватних інтересів, а також усунення дискримінації національних інвесторів порівняно з іноземними, є: 1) розробка законодавчої бази, доктрини і практики захисту прав інвесторів (передусім, вітчизняних) в Україні. У зв’язку з цим пропонується викласти ч. 2 ст. 19 Закону України «Про інвестиційну діяльність» у такій редакції:
«Держава гарантує захист інвестицій від прямої та непрямої експропріації.
Пряма експропріація має місце, коли інвестиція націоналізується або іншим чином прямо експропріюється шляхом формальної передачі титулу або безпосереднього вилучення майна.
Непряма експропріація має місце, коли захід або ряд заходів держави, які не передбачають формальної передачі титулу або безпосереднього вилучення майна, мають наслідки, еквівалентні прямій експропріації.
Визначення того, чи становив захід або ряд заходів держави непряму експропріацію, здійснюється у кожному конкретному випадку на основі дослідження усіх обставин, включаючи:
економічний вплив заходу або ряду заходів держави, хоч окремо узятий факт негативного впливу заходу або ряду заходів держави на економічну цінність інвестиції не означає, що непряма експропріація відбулася;
міру, якою захід або ряд заходів держави порушує визначені, розумні очікування, пов’язані з інвестицією, що випливають з письмових зобов’язань держави на користь конкретного інвестора та
характер заходу або ряду заходів держави.
Добросовісні недискримінаційні заходи держави, які розробляються і застосовуються з метою досягнення легітимних цілей публічного блага, як-от охорона здоров’я, довкілля, забезпечення національної безпеки і громадського порядку тощо, не становлять непрямої експропріації».
2) уточнення міжнародно-правового регулювання питань експропріації інвестицій з метою збільшення передбачуваності розгляду інвестиційних спорів і забезпечення послідовності арбітражної практики.
30. Цілям забезпечення стабільності правового режиму інвестиційної діяльності слугує інститут стабілізаційних застережень як умов договорів або законодавства, які регулюють порядок застосування змін законодавства приймаючої держави до раніше здійснених інвестицій. Негативними рисами стабілізаційних застережень, що містяться в законах України, є: 1) стосуються усіх без винятку інвестиційних проектів незалежно від їх суб’єктного складу, сфери здійснення та суспільної значущості; 2) за типом це – заморожувальні (хоч і обмеженого виду) застереження як негнучкий і застарілий тип; 3) виключення зі сфери їх дії (зміни валютного, митного, податкового законодавства) спрямовані на задоволення фіскальних цілей, а не цілей сталого розвитку.
Порівняння положень законодавства України та стабілізаційних застережень як засобу договірного регулювання дає підстави стверджувати, що останні загалом є менш обтяжливими з точки зору публічних інтересів за таких умов: 1) допустимість включення стабілізаційних застережень лише до певного кола договорів за участю держави в особі уповноваженого органу, на підставі яких недержавний інвестор отримує право здійснювати діяльність, що зазвичай є прерогативою держави; 2) надання переваги тим типам стабілізаційних застережень, які залишають можливість гнучкої адаптації договірного відношення до регуляторних змін (застереження про економічну рівновагу) та використання при їх формулюванні юридико-технічних прийомів, спрямованих на обмеження сфери дії цих застережень і забезпечення справедливості у їх застосуванні; 3) непоширення стабілізаційного застереження на певне коло необхідних змін законодавства, включаючи зміни у зв’язку з участю держави в міжнародних договорах. При цьому основна увага повинна приділятися не фіскальним питанням, а соціальним і екологічним стандартам.
31. З огляду на суттєві вади стабілізаційних застережень