Лисица Валерий Николаевич. Гражданско-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений, осложненных иностранным элементом

Краткое описание

Лисица Валерий Николаевич. Гражданско-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений, осложненных иностранным элементом: диссертация ... доктора юридических наук: 12.00.03 / Лисица Валерий Николаевич;[Место защиты: Федеральное государственное научно-исследовательское учреждение "Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации"].- Москва, 2014.- 417 с.
Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретико-методологические основы нормативного регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом 30
1. История формирования и развития правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом 30
2. Источники правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, на современном этапе 47
3. Применение норм, регулирующих инвестиционные отношения, осложнённые иностранным элементом, в национальной правовой системе 69
4. Международное инвестиционное право в системе правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, и направления его дальнейшего совершенствования 77
5. Российское инвестиционное законодательство в системе российского законодательства и направления его дальнейшего совершенствования. 89
Глава 2. Инвестиционные правоотношения, осложнённые иностранным элементом 97
1. Субъекты инвестиционных правоотношений 97
2. Категория «инвестиция» в международном и национальном праве 123
3. Понятие, объект и правовые формы осуществления инвестиционной деятельности 139
4. Виды инвестиционных правоотношений 152
5. Иностранный элемент в инвестиционных правоотношениях 175
Глава 3. Правовой режим и гарантии осуществления деятельности иностранных инвесторов187
1. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов 187
2. Свобода осуществления инвестиционной деятельности и принцип баланса (сочетания) интересов иностранного инвестора и принимающего государства 214
3. Правовые средства обеспечения стабильности условий осуществления инвестиционной деятельности 221
4. Экспроприация иностранной собственности 236
Глава 4. Инвестиционные договоры с участием иностранных лиц . 269
1. Понятие и сущность инвестиционных договоров 269
2. Применимое право к инвестиционным договорам с участием иностранных лиц 303
Глава 5. Разрешение инвестиционных споров с участием иностранных лиц . 312
1. Виды инвестиционных споров с участием иностранных лиц и их международная подсудность 312
2. Разрешение инвестиционных споров в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров 332
Заключение 345
Приложения 350
Введение к работе
Актуальность темы исследования. За последние десятилетия система международных инвестиционных отношений претерпела значительные изменения. Приток прямых иностранных инвестиций в мире вырос многократно: если в 1982 г. он составил 58 млрд дол. США, в 1990 г. — 207, в 2002 г. — 622, то в 2007 г. — 1979 млрд дол. США. В условиях мирового финансово-экономического кризиса в 2008–2009 гг. данный показатель сократился до 1744 и 1185 млрд дол. США соответственно, увеличившись до 1309 — в 2010 г. и 1524 млрд дол. США — в 2011 г. Национальные экономики государств стали в немалой степени зависимыми друг от друга. Усилилось влияние на мировую экономику транснациональных корпораций (ТНК), добавленная стоимость которых в рамках мирового производства в 2010 г. составила приблизительно 16 трлн дол. США, т.е. около четверти глобального ВВП.
Вместе с тем доля Российской Федерации и других стран СНГ и Юго-Восточной Европы в общемировом объёме ввезённых прямых иностранных инвестиций крайне мала и составляет около 5 %. По сведениям Федеральной службы государственной статистики, их размер в Российской Федерации в 2008 г. составил всего лишь 27,0, в 2009 г. — 15,9, в 2010 г. — 13,8, а в 2011 г. — 18,4 млрд дол. США. Неблагоприятный инвестиционный климат в нашей стране подтверждают и данные платёжного баланса Российской Федерации, опубликованные Центральным Банком Российской Федерации, согласно которым за период 1994–2012 гг. вывоз капитала частным сектором всегда, за исключением 2006–2007 гг., преобладал над ввозом.
Одной из причин указанной ситуации является несовершенство действующего российского инвестиционного законодательства. Несмотря на то, что за последние годы было принято множество специальных федеральных законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих инвестиционные отношения с участием иностранных лиц, в своей совокупности они носят бессистемный и фрагментарный характер, наряду с кодификационными и иными актами подвержены частым и необоснованным изменениям со стороны законодателя, вследствие чего зачастую становятся противоречащими друг другу. До сих пор отсутствует однозначное понимание инвестиции, согласующееся с основными категориями гражданского права и позволяющее отграничить её от смежных понятий. Не закреплены на законодательном уровне Российской Федерации многие получившие распространение на практике договорные формы осуществления инвестиционной деятельности, в том числе с участием государства. Большинство гарантий, установленных для иностранных инвесторов, являются декларативными и требуют дальнейшего усиления и более детального урегулирования.
В связи с низкой конкурентоспособностью российской правовой системы усилилась тенденция по совершению участниками внешнеэкономического оборота действий, направленных на обход закона, когда не только иностранные, но и российские лица стремятся вывести регулирование инвестиционной деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации, из-под действия российского права. Отсутствие справедливых, понятных и стабильных «правил игры» влечёт повышение некоммерческих рисков для инвесторов и препятствует развитию инвестиционной деятельности, как в Российской Федерации, так и за её пределами.
Недостатки существуют и в международно-правовом регулировании инвестиционных отношений. Так, положения многих международных договоров в рассматриваемой сфере как результат компромисса между различными странами не являются в достаточной степени чёткими и допускают различное толкование; нормы международного права разрознены и зачастую носят рекомендательный характер для государств. В результате возросла роль международных коммерческих арбитражей, в частности Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), которые в ряде случаев формулируют правила, используемые в дальнейшем при разрешении инвестиционных споров, фактически выполняя правотворческую функцию вместо государств. Сформировавшийся при этом огромный массив международной арбитражной практики ставит новые вопросы, причём не только перед современной юридической наукой, но и прежде всего перед государствами как создателями норм международного и национального права.
Российская Федерация не может оставаться в стороне от происходящих в мире процессов глобализации, повышения роли международного права в регулировании внешнеэкономических отношений и подчинения принимающего государства иностранной юрисдикции. В этой связи особый интерес представляют дела Hulley Enterprises Limited v. the Russian Federation, Yukos Universal Limited v. the Russian Federation и Veteran Petroleum Limited v. the Russian Federation по искам, предъявленным против Российской Федерации на основании Договора к Энергетической хартии 1994 г., который так и не был ратифицирован Российской Федерацией.
Подписание и возможное присоединение в ближайшем будущем к Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 1965 г., ратификация Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г., вступление Российской Федерации во Всемирную торговую организацию (ВТО), а также создание на территории Белоруссии, Казахстана, Кыргызстана, России и Таджикистана единого экономического пространства — всё это требует на основе системного подхода своего переосмысления и разработки с учётом сложившейся международной арбитражной практики новых моделей правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, в целях обеспечения дальнейшего роста российской и мировой экономики, формирования единого рынка капитала в рамках Евразийского экономического сообщества (ЕврАзЭС) и защиты прав российских и иностранных инвесторов.
Цель и задачи исследования. Цель диссертации заключается в разработке концептуальных положений, касающихся применения гражданско-правовых средств и их роли в достижении баланса частных и публичных интересов в правовом регулировании инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, которые возникают при осуществлении прежде всего иностранных капиталовложений, анализе существующих при этом правовых проблем и определении современных тенденций и перспектив дальнейшего развития международного права и законодательства Российской Федерации в сфере инвестиционной деятельности.
Достижение поставленной цели предопределяет постановку и решение следующих задач:
— рассмотреть этапы формирования и источники правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом;
— установить особенности взаимодействия международного и национального права в гражданско-правовой регламентации осуществления иностранных инвестиций;
— уточнить содержание таких основных понятий, как: «инвестиция»; «капиталовложение»; «инвестирование»; «инвестиционная деятельность»; «инвестор»; «совместное предприятие»; «транснациональная корпорация»; «инвестиционный договор»; «экспроприация» и т.д.;
— раскрыть гражданско-правовую сущность инвестирования и установить виды возникающих при этом инвестиционных правоотношений, осложнённых иностранным элементом;
— выявить отличительные признаки (критерии), позволяющие отграничить правоотношения по вложению инвестиций от других правоотношений;
— установить особенности квалификации инвесторов и осуществляемых ими инвестиций в качестве иностранных;
— определить правовой режим деятельности иностранных инвесторов;
— рассмотреть гарантии осуществления иностранными лицами инвестиционной деятельности на территории принимающего государства и раскрыть их содержание;
— выделить непоименованные в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — ГК РФ) инвестиционные договоры и установить место таких договоров в общей системе гражданско-правовых договоров;
— определить применимое право к инвестиционным отношениям, осложнённым иностранным элементом;
— рассмотреть виды инвестиционных споров с участием иностранных инвесторов и установить их международную подсудность;
— выявить противоречия и пробелы в действующем международном и российском праве, разработать предложения по совершенствованию правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются в первую очередь частноправовые отношения, возникающие при осуществлении иностранными физическими и юридическими лицами инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации. Они включают в себя договорные правоотношения, опосредующие вложение иностранных инвестиций, а также связанные с ними иные, в частности, обязательственные правоотношения вследствие причинения принимающим государством вреда иностранному инвестору. Предметом исследования выступают основные элементы гражданско-правового механизма регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, к которым традиционно относятся нормы права, инвестиционные правоотношения, акты реализации и применения права.
Методологическая, теоретическая, нормативно-правовая и эмпирическая основы исследования.При выполнении работы были использованы как общенаучные методы познания — индукция и дедукция, абстрагирование, анализ, синтез, моделирование, исторический и т.д., так и специальные методы юридического исследования — формально-юридический, сравнительно-правовой и др.
Диссертант в своей работе опирался на исследования учёных в области правового регулирования иностранных инвестиций (А.Г. Богатырёв, В.А. Бублик, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина, Д.К. Лабин, С.П. Мороз, Н.Г. Семилютина, И.З. Фархутдинов и др.), международного частного права (Л.П. Ануфриева, С.В. Бахин, М.М. Богуславский, Н.Г. Вилкова, Л.Н. Галенская, Г.К. Дмитриева, Н.Ю. Ерпылёва, И.С. Зыкин, Л.А. Лунц, А.Л. Маковский, Н.И. Ма-рышева, Т.Н. Нешатаева, И.О. Хлестова и др.), гражданского права (М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, О.С. Иоффе, В.П. Мозолин, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, К.И. Скловский, М.К. Сулейменов, Б.Л. Хаскельберг, В.Ф. Яковлев и др.), предпринимательского права (В.С. Белых, Е.П. Губин, И.В. Ершова, В.С. Мартемьянов и др.), международного публичного права (Г.М. Вельяминов, В.И. Лисовский, И.И. Лукашук, Р.А. Мюллерсон, Г.И. Тункин, В.М. Шумилов и др.), теории права (С.С. Алексеев, М.Н. Марченко, Ю.А. Тихомиров и др.), а также зарубежных правоведов (I. Brownlie, G. Delaume, R. Dolzer, A. Fatouros, M. Hirsch, A. Lowenfeld, F. Mann, W. Peter, J. Salacuse, C. Schreuer, G. Schwarzenberger, I. Shihata, M. Sornarajah и др.).
Нормативно-правовая основа исследования представлена Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 1965 г. (далее — Вашингтонская конвенция), Конвенцией об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (далее — Сеульская конвенция), Договором к Энергетической хартии 1994 г., двусторонними международными договорами Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений, актами международных организаций (Всемирного банка, ВТО, Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР), Международной торговой палаты (МТП) и др.), ГК РФ, федеральными законами от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и другими нормативными правовыми актами, действующими на территории Российской Федерации.
Эмпирическую основу исследования составила практика международных коммерческих арбитражей (МЦУИС, МТП, Торговой палаты г. Стокгольма и др.), а также судов общей юрисдикции и арбитражных судов Российской Федерации.
Степень научной разработанности. Переход к рыночной экономике в России вызвал значительный интерес российских учёных к правовым проблемам осуществления инвестиционной деятельности (М.М. Богуславский, В.А. Бублик, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина, Н.Г. Семилютина и др.). Затрагивались исторические и теоретико-правовые аспекты механизма правового регулирования инвестиционных отношений (А.Г. Богатырёв, И.А. Вдовин), соглашения о разделе продукции (СРП) (А.И. Перчик, С.А. Сосна), свободные экономические зоны (Н.Г. Швыдак), гражданско-правовые конструкции инвестирования (А.В. Майфат), особенности регулирования иностранных инвестиций в нефтяной и газовой промышленности (Р.А. Курбанов). Существенный вклад в понимание международного инвестиционного права как части международного экономического права внесла отечественная наука международного публичного права (Г.М. Вельяминов, Д.К. Лабин, И.З. Фархутдинов, В.М. Шумилов и др.).
На уровне кандидатских диссертаций исследовались различные аспекты правового регулирования инвестиционных отношений, в частности: проблемы осуществления иностранных инвестиций (С.К. Ким, А. Моссо, А.С. Тедтоев, В.Ю. Тюрин, А.М. Фарукшин, Т.В. Шадрина и др.); международные двусторонние инвестиционные соглашения (М.С. Евтеева); международно-правовые гарантии (И. Н. Лебединец); правосубъектность государств в международных инвестиционных отношениях (И.Э. Папушина); ТНК (Р.А. Куликов); концессионные соглашения (Я.О. Золоева); инвестиционные договоры (Б.В. Муравьёв, П.В. Сокол); административно- и финансово-правовые основы инвестирования (П.П. Гончаров, А.А. Го-рягин, К.И. Комраков, А.Е. Морозов, А.А. Прокудин) и т.д.
Указанные работы значительно расширили юридические знания о том, как осуществляется правовая регламентация инвестиционной деятельности. Вместе с тем, касаясь во многом отдельных институтов международного и российского права, они не сформировали пока целостного научного представления, раскрывающего применение гражданско-правовых средств и их роль в достижении баланса частных и публичных интересов в механизме правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом.
Научная новизна исследования. Диссертация представляет собой всестороннее исследование основных элементов гражданско-правового механизма регулирования инвестиционных отношений с участием иностранных лиц, проведённое на основе системного анализа действующих норм международного и национального, частного и публичного права, судебной и обширной международной арбитражной практики, в первую очередь МЦУИС, которое позволило раскрыть гражданско-правовую сущность отношений по вложению иностранных инвестиций, обосновать ведущую роль гражданского права в регулировании инвестиционных отношений в рамках национальной правовой системы и доказать необходимость дальнейшего развития норм международного и российского права в целях создания правовых условий для стимулирования инвестиционной деятельности в Российской Федерации.
Автором, в частности:
— определены и раскрыты гражданско-правовые средства, обеспечивающие достижение необходимого баланса (сочетания) частных и публичных интересов;
— выделены юридические критерии, позволяющие отграничить отношения по вложению инвестиций от других гражданско-правовых отношений и внести бльшую формальную определённость в понимание правовой категории инвестиции;
— сформулированы авторские определения основных понятий в сфере регулирования инвестиционных отношений, которые более точно раскрывают их гражданско-правовую сущность;
— проведена дифференциация инвестиционных правоотношений с участием иностранных физических и юридических лиц на две группы — основных (главных) и дополнительных (вспомогательных) правоотношений; показана их взаимообусловленность и связь с национальной, а не международной правовой системой;
— предложено рассматривать внедоговорное причинение вреда иностранному инвестору в результате нарушения международного договора о поощрении и взаимной защите капиталовложений как деликт с возложением при этом гражданско-правовой ответственности на принимающее государство в целом, в том числе за действия региональных и муниципальных органов власти и их должностных лиц;
— сделан вывод о необходимости более полного, с учётом положений международных договоров, предоставления национального режима для иностранных инвесторов и осуществления в этих целях правовой регламентации инвестиционной деятельности едиными нормами;
— признано целесообразным устанавливать международно-правовые гарантии для инвесторов, осуществляющих капиталовложения в соответствии с национальным законодательством с учётом приоритетов, определяемых принимающим государством, с использованием дополнительных, наряду с законом гражданства и инкорпорации, критериев при квалификации инвестиций в качестве иностранных;
— в отличие от существующего в юридической науке понимания доказано, что инвестиционный характер могут носить не все известные ГК РФ типы гражданских договоров; выявлены иные, непоименованные в ГК РФ, инвестиционные договоры, приведена их классификация и определены причины их появления на прак-тике;
— предложено ограничить в ряде случаев действие принципа автономии воли сторон к правам и обязанностям по инвестиционному договору с обязательным применением сверхимперативных норм национального права принимающего государства;
— обоснована необходимость установления перечня действий принимающего государства, не признаваемых экспроприацией, а также ограничения на законодательном уровне размера возмещения причинённых иностранному инвестору убытков (выплаты компенсации);
— сформулированы предложения по совершенствованию правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, направленные на унификацию норм международного права, систематизацию действующего законодательства Российской Федерации и его гармонизацию с международным правом.
Положения, выносимые на защиту:
1. Правовое регулирование возникающих при осуществлении физическими и юридическими лицами иностранных инвестиций (инвестиционные отношения, осложнённые иностранным элементом) должно осуществляться в рамках национальной правовой системы с учётом норм международного права на основе баланса частных и публичных интересов. Это предполагает, с одной стороны, создание с использованием преимущественно гражданско-правовых средств благоприятных условий для инвестирования, направленных на обеспечение свободы инвестиционной деятельности, юридического равенства и автономии воли иностранных инвесторов, принимающего государства и иных участников, в частности, путём: а) дальнейшего более детального урегулирования гарантий осуществления инвестиционной деятельности; б) дополнительной регламентации отдельных договорных форм инвестирования, требующих применения специальных норм диспозитивного и императивного характера; в) обеспечения стабильности правовых условий осуществления инвестиционной деятельности, открытости и доступности информации об инвестиционном законодательстве и иных источниках права для инвесторов; г) последовательного в соответствии с международными договорами предоставления национального режима для иностранных инвесторов и создания в этих целях единого специального правового регулирования инвестиционных отношений; д) применения института гражданско-правовой ответственности принимающего государства в случае нарушения последним норм международного права; е) предоставления возможности разрешения инвестиционных споров между иностранным инвестором и принимающим государством (Российской Федерацией) в МЦУИС согласно правилам Вашингтонской конвенции и др. С другой стороны, должны быть установлены дополнительные требования и ограничения для инвесторов, касающиеся, в частности: а) дальнейшего использования процедуры допуска иностранных инвесторов к осуществлению инвестиционной деятельности в отдельных сферах, затрагивающих оборону и безопасность принимающего государства; б) ограничения в ряде случаев автономии воли сторон и обязательного применения сверхимперативных норм национального права принимающего государства к инвестиционным отношениям, осложнённым иностранным элементом; в) установления возможности пересмотра в одностороннем порядке ранее заключённого между принимающим государством и иностранным инвестором инвестиционного договора по инициативе первого, но при условии возмещения убытков (выплаты компенсации) второму; г) определения оснований для освобождения и ограничения размера выплачиваемой при проведении экспроприации компенсации иностранному инвестору; д) применения категорий добросовестности и разумности к действиям инвестора по отношению к принимающему государству и др.
2. Возникающие на основе международных договоров, национального права и иных норм инвестиционные правоотношения, осложнённые иностранным элементом, многообразны и подлежат дифференциации на: а) основные (главные) инвестиционные правоотношения, опосредующие вложение иностранных инвестиций и носящие обязательственно-правовой характер; б) дополнительные (вспомогательные) инвестиционные правоотношения, обеспечивающие формирование и дальнейшее развитие основного (главного) инвестиционного правоотношения, которые при этом возникают в различные моменты времени как до заключения сделок по вложению иностранных инвестиций (например, в случае получения предварительного согласия (согласования) таких сделок), так и после них (например, в случае внедоговорного причинения вреда иностранному инвестору принимающим государством, предоставления мер государственной или муниципальной поддержки из бюджетов различных уровней), и носят разноотраслевой характер. Такие отношения зачастую не могут быть в должной мере урегулированы отдельными общими нормами гражданского, административного или финансового права и требуют дополнительной (специальной) правовой регламентации посредством применения гражданско-правовых и иных юридических средств и форм, обеспечивающих необходимое сочетание норм частного и публичного права.
3. Квалификация инвестиционного правоотношения в качестве основного (главного) должна осуществляться по объективным признакам, определяющим гражданско-правовой характер инвестиционной деятельности, посредством использования трёх элементов: а) инвестиции, в качестве которой может выступать только вещь или иное имущество, включая имущественное право; б) объекта инвестиционной деятельности (имущества, за исключением денежных средств в национальной валюте), способного принести доход инвестору в будущем; в) сделки, которая предусматривает вложение инвестиции в объект инвестиционной деятельности и может совершаться любыми физическими и юридическими лицами, как для получения прибыли, так и с иной целью. Исходя из этого, предусмотренные действующим законодательством легальные определения понятий «инвестиция», «капиталовложение», «инвестор», «объект инвестиционной деятельности», «инвестиционная деятельность» и др., подлежат изменению, в частности, в части исключения: работ и услуг, результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (интеллектуальной собственности), информации, так называемых иных прав, имеющих денежную оценку, из перечня инвестиций; органов государственной власти и органов местного самоуправления, создаваемых на основе договора о совместной деятельности и не имеющих статуса юридического лица объединений юридических лиц — из круга инвесторов и др.
4. Инвестиционные отношения, осложнённые иностранным элементом, могут возникать не только в случае участия в таких отношениях иностранных лиц, но и при вложении (перемещении) инвестиций из-за границы отечественными лицами, а также при совершении ими за пределами Российской Федерации сделок по вложению инвестиций. В этой связи квалификация инвесторов и осуществляемых ими инвестиций в качестве иностранных с использованием гражданства физического лица и места учреждения организации для определения национальности и личного статута физических и юридических лиц представляется недостаточной и требует дополнительного обращения к иным критериям — постоянного места жительства или нахождения, места осуществления основной деятельности, места нахождения объекта инвестиционной деятельности, места заключения инвестиционного договора, а также контроля, которые позволяют более точно установить связь элементов возникшего инвестиционного правоотношения с территорией принимающего или иностранного государства.
5. Несмотря на использование в международных договорах и национальном праве различных формулировок, правовой режим инвестиций для иностранных инвесторов как предусмотренный нормами права порядок осуществления инвестиционной деятельности должен быть одним и представлять собой национальный режим с изъятиями стимулирующего и ограничительного характера в виде: а) дополнительно установленных международно-правовых гарантий; б) требований национального законодательства по допуску иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности. При этом первые из них следует предоставлять в отношении капиталовложений — инвестиций, вкладываемых в основной капитал в соответствии с национальным законодательством с учётом приоритетов, определяемых принимающим государством, и соответственно вносящих вклад в развитие экономики страны. В свою очередь вторые могут быть приняты при условии их соответствия международным договорам и предусматривать, в частности, разрешительный порядок совершения иностранными лицами сделок, влекущих участие таких лиц в хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение (в сфере обороны страны и безопасности государства), а также аккредитацию филиалов и представительств иностранных юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, осуществление которой по общему правилу следует возложить на Федеральную налоговую службу.
6. Инвестиционный договор представляет собой собирательную категорию, объединяющую различные договоры, которые возлагают на одну из сторон — инвестора — обязанность осуществить инвестиционную деятельность и выступают в качестве основного юридического факта в механизме гражданско-правового регулирования инвестиционных отношений. К ним следует относить только часть поименованных в ГК РФ договоров (например, купли-продажи ценных бумаг, финансовой аренды, строительного подряда и др.), а также иные (договор участия в долевом строительстве, договор о развитии застроенной территории, концессионное соглашение, СРП, соглашение об осуществлении деятельности в ОЭЗ и др.). Возникновение новых, непоименованных в ГК РФ, инвестиционных договоров связано с одновременным осуществлением стороной договора нескольких функций: инвестора, заказчика, подрядчика, пользователя и других субъектов. Исходя из этого выделены и подробно рассмотрены четыре разновидности двусторонних инвестиционных договоров (инвестор — заказчик, подрядчик, пользователь; инвестор, пользователь — заказчик, подрядчик; инвестор, заказчик, подрядчик — пользователь; инвестор, подрядчик — заказчик, пользователь). К инвестиционным отношениям, связанным с заключением, исполнением и прекращением инвестиционных договоров, подлежат применению нормы, предусматривающие различного рода гарантии и льготы для инвесторов, а возникающие при этом из таких правоотношений споры носят инвестиционный характер и потому могут, при соблюдении других установленных требований, разрешаться в МЦУИС.
7. Применимым правом к инвестиционным договорным отношениям, осложнённым иностранным элементом, может выступать не только национальное право определённого государства, но и избранная сторонами иная совокупность норм (международные договоры, общие принципы права, lex mercatoria, ех aequo et bono («по справедливости») и др.). При этом в целях защиты публичных интересов принимающего государства представляется необходимым в ряде случаев ограничить действие отдельных норм применимого иностранного права путём использования сверхимперативных норм (норм непосредственного применения) принимающего государства к инвестиционным отношениям, осложнённым иностранным элементом, в частности, к правам и обязанностям по инвестиционному договору (соглашению) между иностранным инвестором и принимающим государством, имеющему комплексный (межотраслевой) характер, например, к СРП и концессионным соглашениям, которые заключены и исполняются на территории Российской Федерации, что следует прямо предусмотреть как в действующем законодательстве, так и международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений.
8. Все многообразные формы принудительного изъятия имущества, влекущего не только формальное прекращение права собственности иностранного инвестора, но и невозможность осуществления им правомочий собственника, следует определять одним общим термином — экспроприацией, который в отличие от действующего российского законодательства получил широкое распространение в международном праве. При этом в целях формирования единообразия в толковании и применении государственными судами и международными коммерческими арбитражами норм права об экспроприации в заключаемых международных договорах и законодательстве Российской Федерации предлагается в качестве допустимых изъятий предусмотреть закрытый перечень действий принимающего государства, не признаваемых экспроприацией (в частности, направленных на регулирование инвестиционной деятельности и связанных с установлением и исполнением императивных предписаний и санкций, которые при этом не должны носить дискриминационного характера), и исходя из принципа баланса (сочетания) интересов иностранного инвестора и принимающего государства ограничить на законодательном уровне в ряде случаев размер возмещения причинённых иностранному инвестору убытков (например, при проведении экспроприации в публичных целях, если она не носит дискриминационного характера; уничтожении иностранной собственности вооружёнными силами и властями государства, которое проводится в целях защиты общества и государства).
9. Нарушение принимающим государством международного договора, предусматривающего международно-правовые гарантии осуществления инвестиционной деятельности для иностранных лиц, должно рассматриваться как деликт, порождать возникновение внедоговорного обязательства между иностранным инвестором и принимающим государством и влечь за собой наступление гражданско-правовой ответственности такого государства в целом, в том числе за действия региональных и муниципальных органов власти и их должностных лиц, перед иностранным инвестором за причинение ему вреда. Такой подход основан на практике МЦУИС и имеет своей целью отказ государств иностранных инвесторов от реализации ими своего права на дипломатическую защиту и разрешение инвестиционных споров в частноправовой сфере, что позволяет в значительной мере упростить защиту прав и законных интересов иностранных инвесторов и тем самым обеспечить исполнение международных договоров, предусматривающих международно-правовые гарантии для иностранных инвесторов.
10. Действующие международные договоры, в первую очередь двусторонние, являющиеся в настоящее время основным источником международного инвестиционного права, в силу своей множественности, разрозненности, противоречивости и отсутствия детальной и чёткой регламентации не обеспечивают в полном объёме необходимого международно-правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, в том числе с участием ТНК. Вместо государств как основных создателей норм международного права существующий пробел на международном уровне стал восполняться иными участниками, в частности, международными организациями и международными коммерческими арбитражами, допускающими применение в ряде случаев так называемого «мягкого права», включая «негосударственное регулирование», и иных создаваемых ими норм к инвестиционным отношениям при отсутствии соглашения сторон в качестве обычных норм права. Такое положение дел умаляет значение международного договора как основного источника международного права, не отвечает интересам принимающих государств и может угрожать их суверенитету. Вместе с тем в современных условиях развития международной инвестиционной деятельности, усиления процессов глобализации и интеграции национальных экономик и особой важности международно-правовых гарантий для иностранных инвесторов требуется принятие на многосторонней основе международного договора, обеспечивающего дальнейшую регламентацию инвестиционных отношений с участием иностранных лиц в рамках национальной правовой системы на основе положений Вашингтонской и Сеульской конвенций и других международных договоров в сфере инвестиционной деятельности.
11. Сформировавшаяся в настоящее время в Российской Федерации, относительно обособленная и значительная по своему объёму совокупность актов законодательства, регулирующих инвестиционные отношения, — инвестиционное законодательство является не структурированным, внутренне противоречивым, зачастую не согласующимся с международными договорами и отраслевыми актами (кодексами) российского законодательства, содержит многочисленные пробелы в регулировании инвестиционных отношений и не обеспечивает необходимую гармонизацию норм частного и публичного права. Оно демонстрирует свойства комплексной отрасли законодательства и подлежит систематизации, предусматривающей принятие качественно обновлённых специальных законодательных положений в отдельных сферах инвестиционной деятельности, требующих установления дополнительных мер стимулирующего и ограничительного характера для инвесторов (в первую очередь, ка