Пузырева Александра Николаевна. Агентский договор и его виды: проблемы квалификации и правового регулирования

Краткое описание

Пузырева Александра Николаевна. Агентский договор и его виды: проблемы квалификации и правового регулирования: диссертация ... кандидата юридических наук: 12.00.03 / Пузырева Александра Николаевна;[Место защиты: ФГБОУ ВПО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)].- Москва, 2014.- 258 с.
Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Агентский договор в системе гражданско-правовых договоров и в системе гражданского законодательства 15
1. Общая правовая характеристика агентского договора и его место в системе гражданских договоров 15
2. Правовые и иные источники регулирования агентских отношений и место норм об агентском договоре в системе гражданского законодательства 28
3. Стороны агентского договора и его форма 41
4. Содержание и исполнение агентского договора 54
Глава 2. Правовые особенности отдельных видов агентских договоров 85
1. Агентский договор в туристской сфере .85
2. Агентский договор в рекламно-информационной сфере 113
3. Агентский договор в сфере торгового мореплавания и судоходства на внутренних водных путях 138
4. Агентский договор в сфере спорта 161
5. Агентский договор в сфере обслуживания государственных и муниципальных ценных бумаг 178
6. Спорные вопросы применения конструкции агентского договора в некоторых сферах 199
Библиография
Правовые и иные источники регулирования агентских отношений и место норм об агентском договоре в системе гражданского законодательства
Анализ юридической литературы, посвященной определению места агентского договора среди гражданско-правовых договоров, позволяет сделать вывод о том, что отнесение его к группам «посреднических договоров» и «договоров оказания юридических услуг» позволяет в полной мере определить правовую характеристику данного договора. По какому бы признаку авторы не отграничивали данную группу, обычно они относят к числу посреднических сделок или договоров оказания услуг следующие гражданско-правовые договоры, поименованные в ГК РФ: агентский, комиссии, поручения.
С нашей точки зрения, отнесение агентского договора к указанным группам характеризует его с разных сторон: c одной стороны, это договор оказания юридических услуг, с другой – это посредническая сделка. Указанные проявления агентского договора относятся к нему в совокупности, что не уменьшает их правового значения, а лишь способствует большему пониманию сути агентского договора.
Некоторые ученые не считают необходимым обособление института агентского договора в силу того, что отношения, возникающие при его заключении, могут быть урегулированы положениями о других посреднических сделках3. Другие указывают на смешанную конструкцию агентского до 25 говора1. Третьи же выступают в поддержку выделения самостоятельного института агентирования в ГК РФ2.
Полагаем, агентский договор представляет собой самостоятельный тип договора. Это связано с тем, что гл. 52 ГК РФ об агентировании содержит целый ряд норм, отличных от норм, закрепленных в гл. 49 и 51 ГК РФ (к примеру, о прекращении агентского договора, об ограничении агентским договором прав принципала и агента, отчете агента, применении к агентским отношениям правил о договорах поручения и комиссии и т.д.). Само появление отдельной главы в Гражданском кодексе РФ, посвященной агентированию, свидетельствует о его самостоятельности.
Агентский договор обладает рядом конституирующих признаков, особенности данного договора проявляются, в том числе, в предмете агентского договора, источниках правового регулирования, форме, требованиях, предъявляемых к сторонам, возможности выделения самостоятельных видов агентского договора и т.д. Указанные признаки позволяют отграничить агентский договор от других посреднических сделок.
Более того, при заключении агентского договора принципал получает возможность поручить агенту одновременно выполнение действий, как от собственного имени, так и от имени принципала. Ранее для осуществления таких действий сторонам требовалось заключать смешанный договор, теперь же такие отношения могут оформляться путем заключения агентского договора. Несмотря на то, что в предмет агентского договора могут входить как юридические, так и фактические действия, нельзя квалифицировать агентский договор как смешанный (договор поручения/комиссии и оказания услуг или подрядный договор), ибо указанные действия входят именно в предмет агентского договора1. Необходимо согласиться с авторами, полагающими, что агентский договор относится к комплексным, а не смешанным договорам. Под комплексностью данного договора правоведы понимают органическое сочетание элементов различных договоров (на основе собственных норм об агентировании), закрепленное в законодательстве2.Иными словами, конструкция агентского договора позволяет сторонам значительно упростить их взаимоотношения, обеспечивает субъектам гражданского оборота максимальную свободу выбора вариантов (способов) договорного закрепления их отношений посреднического, в том числе и представительского характера3.
В связи с вышесказанным, считаем, что агентский договор занимает самостоятельную нишу, наравне с другими посредническими договорами, не совпадает с договором поручения и комиссии, а также не является для них общим.
Еще одной особенностью агентского договора является возможность отнесения его к договорным типам, объединяющим несколько видов договоров (таким, как договоры купли-продажи, договоры аренды, подрядные договоры и др.). Каждый из видов, относящихся к агентскому договору, сохраняет сущностные, типичные черты типа, приобретая собственные видовые признаки4.
В связи с тем, что перечисленные типы охватывают большой спектр разнообразных правоотношений, законодатель предусмотрел для видов дого 27 воров особую регламентацию с помощью специальных правил и возможности субсидиарного применения общих положений для договорных групп.
Анализ положений Гражданского кодекса РФ позволяет определить критерии, на основании которых выделяют отдельные виды договоров в системе типов договоров. В частности, к указанным критериям можно отнести субъектный состав, форму договора, наличие специфических прав и обязанностей, сферы применения, особенности условия об одностороннем отказе, наличие публичного элемента, источники правового регулирования, процедура заключения договора, особенности ответственности и т.д.
В соответствии с п. 4 ст. 1005 ГК РФ законом могут быть предусмотрены особенности отдельных видов агентского договора. С нашей точки зрения, основным критерием для разграничения отдельных видов агентского договора являются сферы его применения.
В качестве признанного вида агентского договора можно назвать договор морского агентирования, урегулированного положениями главы XIII Кодекса торгового мореплавания РФ1. Договор, заключаемый между туроператором и турагентом, предусмотренный ст. 9 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»2 сконструирован законодателем по модели агентского договора, но в то же время не квалифицирован в качестве агентского. Указание на существование агентского договора в сфере обслуживания государственного и муниципального долга предусмотрено в Бюджетном кодексе РФ3 (ст. 119).
Содержание и исполнение агентского договора
По нашему мнению, юридические действия, безусловно, могут включать и иные действия помимо сделок. В данном случае речь идет, например, об оформлении соответствующих прав компании в регистрирующих органах, представление ее интересов в государственных органах, судах и т.д. Данные действия могут быть предметом как договора поручения, так и договора агентирования. Представляется, что исключение данных действий из предмета агентского договора или трактовка любых юридических действий в качестве сделок необоснованны и существенно сужают сферу применения данного договора.
Следует отметить, что предмет коммерческого агентского договора, закрепленный в законодательстве зарубежных стран в части юридических действий, конкретизирован и уточнен по сравнению с предметом агентского договора по российскому праву. Так, в Германии ( 84 ГТУ) и Швейцарии (статья 418a ШОЗ) среди юридических действий, выполняемых агентом, названо исключительно заключение сделок, в Испании (статья 1 Закона Испании об агентском договоре) - заключение сделок и совершение торговых операций, в Италии (статья 1742 ГК Италии) – заключение договоров, во Франции (ст. L.134-1 ФТК) - ограниченный перечень сделок, а именно - за-1 Щербаков А.Б. Договоры комиссии и агентирования. http://law.edu.ru (Последнее посещение – 19 апреля 2014 г.).
2 Егоров A.B. Агентский договор: опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций. С. 143. ключение договоров продажи, покупки, аренды, предоставления услуг. И если «заключение сделок», предусмотренное ГТУ, Законом Испании об агентском договоре, ШОЗ, охватывает широкий спектр действий и схоже с понятием «юридических действий», указанных в определении агентского договора в Гражданском кодексе РФ, то по законодательству Италии сфера действий агента сводится исключительно к заключению договоров, а в соответствии с французским законодательством, при заключении любой сделки, не поименованной в ст. L.134-1 ФТК, агентских отношений не возникает. С нашей точки зрения, положения иностранных правовых актов значительно сужают круг агентских отношений по сравнению с российским законодательством. Положения же российского Гражданского кодекса в большей степени соответствуют требованиям современного экономического оборота.
Пожалуй, одним из самых сложных понятий, включенных в определение агентского договора, является действие фактического характера. Если выполнение юридических действий возможно и по агентскому договору, и по договору поручения, а заключение сделок возможно в рамках каждого из указанных договоров, то фактические действия входят в предмет только агентского договора. Некоторые авторы придерживаются позиции о том, что именно предмет агентского договора является признаком, отличающим агентский договор от иных посреднических сделок1.
В литературе встречается мнение о том, что предметом агентского договора могут быть любые фактические действия. В частности, к числу фактических действий одним из авторов были отнесены действия по переработке нефти, и выдвинута позиция о том, что агентский договор может быть использован вместо комиссии с элементами подряда2.
С нашей точки зрения, предметом агентского договора могут быть не любые фактические действия, а только фактические действия посреднического характера. При этом посреднический характер проявляется не в самой характеристике действий, осуществляемых агентом, а в направленности агентского договора, в его правовой цели. Посреднический характер относится как к действиям фактическим, так и действиям юридическим. Так, в одном из судебных дел было указано, что для квалификации договора в качестве агентского требуется наличие существенного условия о посредничестве агента между принципалом и той компанией, с которой принципал совершает какие-либо сделки. В этом и состоит отличие агентского договора от других видов договоров, например, договора возмездного оказания услуг1.
Возникает также вопрос о возможности осуществления агентом исключительно фактических действий.
Некоторые правоведы считают, что фактические действия могут составлять самостоятельный предмет агентского договора2. При этом они ссылаются на то, что такая возможность напрямую предусмотрена в силу принципа свободы договора, указывают на преемственность иностранного законодательства, где фактическое представительство давно рассматривается в качестве самостоятельного института.
Аналогичная точка зрения представлена и в судебной практике. В частности, в одном из судебных дел указано следующее: довод о том, что договор не является агентским, поскольку в обязательства агента не входило совершение юридических действий, не соответствует нормам действующего законодательства, так как агентский договор, в отличие от договоров поручения и миссии, положения о которых применимы к агентскому договору, не содержит ограничительного перечня действий, которые должен совершать агент1.
Схожая трактовка предмета агентского договора встречается и в зарубежном законодательстве. У агента есть возможность осуществлять только юридические действия или только действия фактического характера.
С нашей же точки зрения, на данный вопрос необходимо дать отрицательный ответ, ввиду наличия тесной связи между юридическими и фактическими действиями. Более того, исходя из буквального толкования п. 1 ст. 1005 ГК РФ, агенту может быть поручено совершение «юридических и фактических» посреднических действий. Таким образом, буквальное толкование положения о предмете данного договора свидетельствует о том, что осуществление отдельно фактических действий невозможно.
В ряде случаев агенту может быть поручено осуществление фактических действий посреднического характера, как то: поиск контрагентов, изучение рынка, предложение конкретных услуг или товаров, обеспечение взаимодействия между принципалом и его возможным контрагентом, но данным действиям в обязательном порядке должны сопутствовать действия юридические. Безусловно, указанные действия в итоге направлены на достижение полезного результата и наступления последствий правового характера. Тем не менее, они представляют ценность только в случае достижения положительного результата (а именно - осуществления какого-либо юридического действия).
Подводя итог сказанному, считаем, что формулировка предмета агентского договора, включенная в п.1. ст. 1005ГК РФ, отвечает требованиям гражданского оборота и должна быть сохранена в неизменном виде.
Агентский договор в сфере торгового мореплавания и судоходства на внутренних водных путях
В связи с тем, что зачастую к основным видам деятельности медиа-агентов относятся управление средствами массовой информации, производство и реализация (распространение) радио – и телепрограмм, печатных средств массовой информации, а также рекламная деятельность, они могут эффективно исследовать рекламный рынок и привлечь максимальное число клиентов, а также предложить собственную клиентскую базу. Возможны также случаи совмещения деятельности создателя и распространителя рекламы.
Представляется, что в настоящий момент отсутствуют какие-либо законодательные ограничения по организационно-правовым формам, в которых могут быть созданы юридические лица – медиа - агентства. Медиа-агентами могут также выступать любые физические лица или индивидуальные предприниматели. Для осуществления данного вида деятельности также не требуется получения лицензии.
Однако на практике достаточно редко встречаются медиа-агенты – физические лица и медиа-агенты - индивидуальные предприниматели. Это связано с небольшими возможностями указанных субъектов, неспособностью конкурировать с ведущим коммуникационными агентствами.
В силу того, что основной целью деятельности медиа-агентств является извлечение прибыли из оказания услуг, некоммерческие организации и физические лица не могут выполнять функции медиа-агентов.
В существующих условиях развития медиарынка наблюдается определенная монополизация деятельности медиа-агентств. В частности, это особенно видно на примере рынка телевизионной рекламы. По заключению исследователей, в настоящее время рынок телевизионной рекламы делят между собой три основных медиаселлера: компании «Видео Интернешнл», «Газ пром Медиа» и «Алькасар»1. Такое положение дел вызывает определенное недовольство как среди других медиа-агентств, так и среди рекламодателей. В 2005 году в ФАС РФ обратилась ассоциация рекламодателей «Русбренд» с целью инициировать изучение российского рынка телевизионной рекламы с намерением определить состояние конкурентной среды. В жалобе ассоциации было указано, что рекламная группа «Видео Интернешнл» занимает доминирующее положение на рынке телевизионной рекламы2. В настоящий момент в Законе о рекламе содержатся положения, ограничивающие заключение федеральными телеканалами договоров по распространению рекламы с лицом, занимающим преимущественное положение в сфере распространения телевизионной рекламы (п.3.1. ст.14 Закона о рекламе). В законе также дано определение федерального телеканала (п.3.1. ст.14 Закона о рекламе) и определение преимущественного положения телеканала (п.3.2. ст.14 Закона о рекламе). Исходя из буквального толкования указанной нормы, заключение таких договоров по распространению рекламы невозможно как с непосредственными рекламодателями, так и с лицами, осуществляющими посреднические действия, то есть с медиа-агентами. В случае нарушения вышеуказанных пунктов, антимонопольный орган вправе выдать предписание о расторжении договора на оказание услуг по распространению телевизионной рекламы (п.10 ст. 36 Закона о рекламе). Как видим, указанные положения нацелены на поддержание здоровой конкуренции, следовательно, аналогичные положения должны быть предусмотрены и в отношении рекламы в интернете, радиоэфире, наружной рекламе.
Предлагаем включить следующее определение медиа-агента в ст. 3 Закона о рекламе: «медиа-агент – коммерческое юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющее от собственного имени или от имени рекламораспространителя юридические и иные действия посреднического характера с целью реализации услуг рекламораспространите-ля по размещению рекламы».
В законодательстве отсутствуют положения, касающиеся формы агентского договора в рекламно-информационной деятельности, а также не предусмотрены специальные положения по форме агентского договора в целом, поэтому при решении вопроса о форме указанного вида агентского договора можно руководствоваться общими положениями о форме сделки. В силу того, что одной из сторон данного договора является медиа-агентство, являющееся, по нашему мнению, коммерческим юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, указанный договор должен быть совершен в простой письменной форме (ч.1. п.1. ст. 161 ГК РФ). Приведенный вывод подтверждается также деловой практикой. Зачастую указанные договоры оформляются в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Считаем, что необходимо включить в Закон о рекламе положение об обязательном требовании соблюдения простой письменной формы данного договора.
Необходимо отдельно остановиться на дополнительных документах (приложениях), оформляемых сторонами данного договора. Так, в практике одного из ведущих медиа-агентств ООО «Газпром-Медиа», в качестве приложений к агентскому договору, заключаемому с рекламораспространителя-ми, оформляются: 1) стратегия формирования договорной цены (предусмотрены основные факторы, которые должны учитываться при определении стоимости услуг по распространению рекламных материалов в эфире телеканала при заключении медиа-агентством рекламных договоров с рекламодателями); 2) собственные сделки принципала (документ, закрепляющий возможности рекламораспространителя самостоятельно заключать рекламные договоры с рекламодателем, условия их заключения и действия агента, связанные с исполнением принципалом такого рекламного договора); 3) условия расчета агентского вознаграждения; 5) образцы отчета агента, акта о выпол ненных услугах, перспективной сетки вещания с рекламными блоками; образец монтажного листа (график размещения рекламных материалов); образец эфирной справки (документ, подтверждающий выход в эфир рекламных ма-териалов)
Агентский договор в сфере обслуживания государственных и муниципальных ценных бумаг
Погашение казначейских обязательств осуществляется Главным управлением федерального казначейства самостоятельно либо платежным агентом на основании заключенного с ним договора. В качестве платежного агента может выступать уполномоченный банк - депозитарий либо любой другой уполномоченный Министерством финансов Российской Федерации банк. В отношении банка депозитария установлено, что ими могут быть выбранные банки - агенты Министерства финансов, отобранные в соответствии со сформулированными Правительственной комиссией по вопросам кредитной политики критериями и имеющими депозитарий в качестве подразделения банка (п.2.1. Положения о порядке размещения, обращения и погашения
Казначейских обязательств)1. Министерством финансов РФ в информационном сообщении о критериях отбора банков, уполномоченных на осуществление операций по финансированию на возвратной основе государственных программ2 даны разъяснения в отношении критериев отбора. В целом указанные критерии схожи с перечисленными выше критериями для агента, депозитария и организатора торговли, обслуживающих рынок государственных сберегательных облигаций.
Перечень уполномоченных банков ежегодно формируется на конкурсной основе по результатам запросов в Центральном банке Российской Федерации о показателях деятельности коммерческих банков. При этом размер оплаченного уставного фонда (капитала) банка должен быть в размере, эквивалентном не менее 1 млн. ЭКЮ. Банк - претендент должен иметь положительные финансовые результаты деятельности (прибыли) за предыдущий год и в текущем году, положительное аудиторское заключение по итогам работы за предыдущий год.
В федеральном законодательстве отсутствуют критерии для выбора уполномоченных банков агентов для осуществления действий с ценными бумагами субъектов РФ и муниципальных образований. Анализ нормативно-правовых актов субъектов Российской Федерации, а также актов муниципальных образований позволяет сделать вывод о том, что выбор уполномоченных кредитных организаций – агентов в большинстве случаев осуществляется путем проведения открытого конкурса3. Необходимо обратить внима
ние на то, что в некоторых субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях отсутствуют положения о проведении соответствующих конкурсов, в некоторых - принятые ранее положения утратили силу и новые еще не разработаны1.
Такое положение дел может породить ряд противоречий и неоднозначных трактовок положений законодательства, злоупотреблений со стороны уполномоченных органов исполнительной власти администраций муниципальных районов.
В силу того, что процедура проведения конкурса для привлечения уполномоченного агента по управлению государственными ценными бумагами активно применяется в данных отношениях, представляется необходимым на законодательном уровне выработать единые квалификационные требования к участникам конкурса, перечню документов, необходимых для предоставления для участия в конкурсе. К числу квалификационных требований, полагаем, нужно отнести наличие лицензии Банка России, отсутствие нарушений налогового законодательства, отсутствие задолженности по платежам в соответствующие бюджеты и внебюджетные фонды, наличие собственных средств, соответствующих требованиям, установленным федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, выполнение обязательных резервных требований, отсутствие просроченных обязательств перед Банком России, неоплаченных расчетных документов, отнесение к категории финансово-стабильных кредитных организаций.
В связи с этим предлагается дополнить главу 2 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»1 положениями о требованиях к организациям – агентам по рассматриваемому виду агентского договора. При этом, необходимо разграничить требования для кредитных организаций – агентов органов государственной власти, органов субъектов Российской Федерации, а также муниципальных образований.
Следует обратить внимание на то, что законодатель при определении уполномоченного банка в сфере обслуживания государственных и муниципальных ценных бумаг оперирует следующими терминами «генеральный агент» и «агент». Анализ действующего законодательства не позволяет четко разграничить данные категории.
В одной из работ, посвященных регулированию рынка государственных ценных бумаг в иностранных государствах (в частности, Канаде), автор приходит к выводу о том, что в случае, когда все агентские функции возлагаются на один институт (чаще всего национальный эмиссионный банк или орган, осуществляющий его функции), такой институт получает статус генерального агента2. При изучении полномочий генеральных агентов и агентов на рынке государственных и муниципальных ценных бумаг России приходим к аналогичному выводу. Генеральному агенту поручаются все или большинство агентских полномочий.
Подводя итог рассмотрению статуса агента по агентскому договору в сфере управления государственными ценными бумагами, можно сделать вывод о том, что им может быть индивидуальный предприниматель либо определенное юридическое лицо (коммерческая либо некоммерческая организация).