Бутенко Роман Николаевич. Адъюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров

Краткое описание

Бутенко Роман Николаевич. Адъюдикация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров: диссертация ... кандидата Юридических наук: 12.00.03 / Бутенко Роман Николаевич;[Место защиты: ФГАОУ ВО «Российский университет дружбы народов»], 2018.- 224 с.

Введение к работе

Актуальность темы исследования
Последние десятилетия развития России характеризуются ростом ее вовлеченности в мировой хозяйственный оборот. При этом российские хозяйствующие субъекты нередко сталкиваются с правовыми явлениями, не свойственными отечественной правовой системе и не достаточно изученными (или же не изученными вовсе) в нашей доктрине.
Подобные явления возникают в законодательстве и практике зарубежных стран в результате адаптации к постоянно меняющейся конкурентной среде и направлены на предоставление доступа участникам торгового оборота к новым правовым инструментам для разрешения стоящих перед ними задач.
Одним из таких явлений стало постепенное формирование нового института альтернативного разрешения споров, который в законодательстве и практике ряда зарубежных стран на английском языке именуется "adjudication".
Согласно авторитетному юридическому словарю, adjudication - это 1. юридический процесс разрешения спора, процесс судебного разрешения дела. 2. судебное решение.1
Как видно из данного определения, английский термин adjudication употребляется достаточно широко, обозначая, как правило, разрешение спора в общем либо разрешение спора в судебном порядке.
В настоящее время английский термин "adjudication" закрепился в законодательстве ряда зарубежных стран, иностранной доктрине и международной практике разрешения споров (как правило, в сфере строительства) для обозначения нового способа разрешения споров, который представляет собой проведение разбирательства между контрагентами с привлечением третьей стороны, уполномоченной ими на вынесение решений, обязательных к исполнению, но с возможностью их последующего пересмотра судом или арбитражем.
Такое закрепление произошло, вероятно, в связи с тем, что упомянутый способ разрешения споров, обозначаемый термином "adjudication", изначально появился в странах англо-саксонского права, а также ввиду распространенности использования английского языка в международном торговом обороте.
В отечественном законодательстве данный правовой институт отсутствует, ввиду чего, вероятно, отсутствует и признанный правовой термин. Вместе с тем в работах российских исследователей, в которых упоминался данный способ разрешения споров, предпринимались попытки найти английскому термину такой эквивалент в русском языке, который позволил бы
1Black's Law Dictionary / Chief Editor Brian Garner. Saint-Paul: West Group, 1999. 1738 p.
емко и в то же время коротко передать его сущностные характеристики. К таким терминам относятся, например, термины "сокращенное разбирательство",2"независимое разрешение"3и квазисуд4.
По мнению автора, поиск подходящего русскоязычного эквивалента английскому "adjudication" следует отнести к одной из задач, которую исследователь данного способа разрешения споров может поставить перед собой. Однако методически более верным представляется подход, при котором правовое явление должно быть сначала подвергнуто детальному анализу, что в свою очередь позволит найти соответствующее обозначение.
В связи с этим для обозначения указанного нового правового явления автор считает целесообразным использовать подход, который уже оправдал себя за многие годы своего применения при заимствовании правовых терминов из латинского и иных иностранных языков. Этот подход заключается в адаптации иностранного термина посредством его транслитерации (например, медиация от mediation, арбитраж от arbitrage и т.д.). По мнению автора, в русском языке англоязычный термин adjudication мог бы звучать как "адъюдикация".5В дальнейшем в настоящем автореферате и диссертационном исследовании работе применяется именно этот термин.
В настоящее время адъюдикация достаточно широко применяется при разрешении трансграничных споров. Стоит отметить, что наибольшая доля случаев применения адъюдикации приходится пока что на страны англо-саксонского права, в которых действуют специальные законы, регламентирующие порядок ее проведения и предусматривающие определенные правовые гарантии сторон спора. К настоящему времени законы об адъюдикации приняты в ряде штатов Австралии, в Великобритании, Ирландии, Малайзии, Новой Зеландии, Сингапуре.
2Давыденко Д. Л. Соотношение международного коммерческого арбитража с другими альтернативными способами разрешения международных коммерческих споров // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. № 7. С. 8-41.
3Рябинчук П.Г. Правовое регулирование строительного контракта по законодательству Великобритании // Предпринимательское право. 2012. № 1. С. 29-33; Бенова В. И. Медиация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров. Дис. на соискание учен. степ. канд. юрид. наук. Москва: МГЮА, 2013. 171 с.
4Способы разрешения споров в разносистемных правопорядках / Ю.А. Артемьева, Е.П. Ермакова, Н.А. Ковыршина, Е.П. Русакова. М.: Инфотропик Медиа, 2017. 424 с.
5Термин "адъюдикация" уже применялся российскими исследователями для обозначения других правовых явлений в сфере международного и гражданского права. См., например, Большой юридический словарь / Под ред. А. Я. Сухарева. 3-е изд., доп. и перераб. М.: ИНФРА-М, 2007. 858 с.; Энциклопедический словарь / Под ред. И. Е. Андреевского, К. К. Арсеньева, Ф. Ф. Петрушевского; Изд. Ф. А. Брокгауз [Лейпциг], И. А. Ефрон [Санкт- Петербург]. СПб.: Семеновская Типо-Литография И. А. Ефрона, 1890-1907. Т. 1-41А [1-82], доп. 1-2А [1-4].
В странах континентального права на момент написания диссертационного исследования отсутствует специальная законодательная база для применения адъюдикации. Однако, как показывает практика, это не является серьезным препятствием для обращения к ней на основании соглашения сторон. Это видно, в частности, из общемировых показателей ее применения. По статистике использование адъюдикации, проведенной на основании соглашения сторон с 2005 по 2012 увеличилось на 75%.6
Широко применяется в мировой практике, в особенности при разрешении трансграничных споров, и такой способ разрешения споров, как обращение к совету по вынесению решений, предусмотренный типовыми контрактами Международной федерации инженеров-консультантов (ФИДИК) и Стандартной закупочной документацией Всемирного Банка. В зарубежной доктрине высказано мнение, что данный способ разрешения споров также является разновидностью адъюдикации.7Кроме того, за последнее десятилетие рядом международных арбитражных институтов разработаны и успешно внедрены в практику регламенты по разрешению споров в порядке адъюдикации.
Попытки разработать и внедрить законодательство об адъюдикации в континентально-правовой системе права уже предпринимаются в некоторых странах континентальной Европы, в том числе в Германии, где при активном участии профессионального юридического сообщества подготовлен законопроект об адъюдикации, находящийся на рассмотрении в законодательных органах Германии.
С каждым годом появляется все больше правил и регламентов адъюдикации, а разработчики типовых договоров (проформ) нередко включают правила о ее проведении в оговорку о разрешении споров.
Неудивительно, что в последние годы российским организациям все чаще приходится сталкиваться в их хозяйственной деятельности в зарубежных странах с различными аспектами применения адъюдикации. В связи с участием иностранных организаций в отечественном гражданском обороте вопросы использования адъюдикации начинают возникать также и в российских государственных и третейских судах при разрешении ими различных спорных
вопросов.8
6Rebecca Shorter. Dispute Boards - modern approaches to dispute resolution in international project // Global Arbitration Review. Vol. 8 Issue 4. P. 41-42.
7Например, Dr. Gtz-Sebastian Hk Dispute Adjudication in Civil Law Countries: Phantom or Effective Dispute Resolution Method? // Forum of Dispute Resolution Board Foundation. 2011. №15/4. P. 12-24.
8Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2009 г. по делу № А40-4363/09-104-30. URL: (дата обращения: 15.05.2017); Постановление Девятого
Кроме того, для некоторых иностранных организаций, в том числе, занимающихся инвестициями в российскую экономику, использование адъюдикации зачастую является условием, без которого они не готовы вступать в правоотношения. При этом российские участники хозяйственного оборота пока что недостаточно знакомы с адъюдикацией, не имеют глубокого понимания ее особенностей и потенциальных возможностей.
Помимо вышеизложенного, успешное использование адъюдикации в зарубежной практике, в особенности в сфере строительства, приводит к необходимости проанализировать возможности и юридические последствия использования адъюдикации в российских правовых реалиях.
Уменьшение числа торговых и административных барьеров, неуклонный рост объема внешней торговли и диверсификация мирохозяйственных отношений, характерные для последних десятилетий, обусловили также и формирование тенденции к применению адъюдикации в зарубежной практике разрешения именно международных коммерческих споров.
Изложенное выше подтверждает практическую актуальность выбранной темы диссертации.
Степень научной разработанности темы
В работах большинства российских авторов по альтернативному разрешению споров освещение адъюдикации сводится к простому упоминанию адъюдикации, как правило, при перечислении альтернативных способов разрешения споров.
Некоторые из аспектов адъюдикации освещались попутно при рассмотрении вопросов, связанных с альтернативным разрешением споров (АРС) в целом и с некоторыми из способов АРС, в частности, в работах В. Е. Варавенко и И. В. Виноградовой, Н. И. Гайдаенко-Шер, Д. Л. Давыденко, Е.П. Ермаковой, А. Ю. Коннова, Е. И. Носыревой.
Данная тема является несколько более изученной в трудах зарубежных авторов. Фундаментальное исследование адъюдикации проведено бывшим судьей Верховного Суда Великобритании П. Коулсоном (Peter Coulson), который рассмотрел различные аспекты применения адъюдикации на основе законодательства и судебной практики Великобритании.
арбитражного апелляционного суда от 10.12.2008 г. по делу № А40-28523/08-37-246. URL:
(дата обращения: 15.05.2017); Определение
Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2012 г. по делу № А40-87391/12-141-808. URL:
(дата обращения: 15.05.2017).
Детальное и подробное исследование адъюдикации выполнено также английским автором Э. Берром.
Вместе с тем, несмотря на значительный уровень распространения адъюдикации в зарубежных странах, и там пока не существует научного исследования, где предпринималась бы попытка комплексного анализа теоретических и прикладных аспектов адъюдикации на основе ее применения в праве и практике широкого круга стран.
Цели и задачи диссертационного исследования
Целью настоящей работы является комплексное изучение адъюдикации и определение возможностей и перспектив адъюдикации споров в российских условиях.
Указанная цель определяет необходимость решения следующих задач:
определение понятия «адъюдикация» и ее разновидностей
определение места адъюдикации в сфере разрешения международных коммерческих споров;
изучение источников нормативного регулирования адъюдикации в законодательстве зарубежных стран в сопоставлении с регулированием адъюдикации в регламентах и правилах неправительственных организаций;
исследование зарубежной практики адъюдикации споров;
анализ состояния правового регулирования и судебной практики в Российской Федерации на предмет возможного применения адъюдикации в российских правовых реалиях;
разработка рекомендаций, которые могли бы способствовать правильному подходу со стороны российских судов к разрешению споров, в том числе носящих трансграничный характер, связанных с использованием адъюдикации;
подготовка предложений по внесению изменений в законодательство Российской Федерации, которые могли бы создать соответствующие нормативные предпосылки для развития адъюдикации как способа разрешения международных коммерческих споров.
Объект и предмет исследования
Объектом диссертационного исследования являются отношения сторон адъюдикации как способа разрешения споров по поводу различных аспектов ее применения. Предметом
диссертационного исследования являются международные договоры, российские и зарубежные нормативные правовые акты, судебная и арбитражная практика, правила и регламенты адъюдикации, а также доктринальные источники в сфере альтернативного разрешения споров.
Методология и методика исследования
Методологическую базу диссертации составляют различные методы как общенаучные, так и частнонаучные, характерные для юридической науки. Кроме того, использовались логические приемы: аналогия, обобщение и абстрагирование, анализ, синтез, которые позволили обеспечить последовательность перехода в исследовании от изучения нормативно-правового и эмпирического материала к научным обобщениям и к практическим выводам. Методы применяются комплексно для достижения полноты исследования.
С учетом характера соответствующих отношений, носящих трансграничный характер, а также в связи с распространением адъюдикации в ряде зарубежных стран, одним из основных методов исследования является метод сравнительного правоведения.
Теоретическая основа исследования
Необходимость теоретического осмысления адъюдикации потребовала от автора изучения литературы различной направленности и содержания.
Были проанализированы научные, учебные и методические разработки по различным областям права, включая в том числе работы в сфере международного частного права, международного коммерческого арбитража, альтернативного разрешения споров, гражданского права и процесса.
Для достижения поставленных целей были изучены, в том числе, труды отечественных специалистов В. Н. Анурова, А. В. Асоскова, Р. Ю. Банникова, М. П. Бардиной, В. И. Беновой, М. М. Богуславского, А. А. Брыжинского, В. Е. Варавенко, Н. Г. Вилковой, И. В. Виноградовой, Н. И. Гайдаенко-Шер, Д. Л. Давыденко, М. А. Егоровой, Н. Г. Елисеева, Е.П. Ермаковой, И. С. Зыкина, Б. Р. Карабельникова, А. Г. Карапетова, А. С. Комарова, С. А. Курочкина, С. Н. Лебедева, Л. А. Лунца, А. Л. Маковского, Н. И. Марышевой, Е. И. Носыревой, М. А. Рожковой, М. Г. Розенберга, О. Н. Садикова, Г. В. Севастьянова, О. Ю. Скворцова, Е. А. Суханова, В. В. Яркова и др.
Автор уделил внимание и трудам зарубежных ученых-правоведов и специалистов-практиков, внесших вклад в исследование различных аспектов адъюдикации в зарубежных
странах, а также подготовивших рекомендации по ее практическому применению, в частности, таких авторов, как Н. Банни, Э. Берр, К. Буг, Э. Гайяр, П. Гентон, Б. Голдман, К. Деттман, Л. Кирхофф, П. Коулсон, Г. Оуэн, Дж. Дженкинс, К. Сеппала, М. Феллнер, Ф. Фушар, Г. Хок, Э. Чан, Д. Чарретт, С. Черн, Р. Шортер и др.
Нормативно-правовая и эмпирическая база диссертационного исследования
Нормативно-правовая и эмпирическая база диссертационного исследования включает в себя российские и зарубежные источники нормативно-правового регулирования.
Из российских источников автором исследованы, среди прочего, положения Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ, Арбитражного процессуального кодекса РФ от 24 июля 2002 г., Гражданского процессуального кодекса РФ от 14 ноября 2002 г., Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации", Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" и др.
Осуществлен анализ зарубежных нормативных правовых актов в сфере альтернативного разрешения споров, арбитражного разбирательства и международного частного права.
Изучены регламенты и внутренние документы таких международных арбитражных институтов и специализированных организаций как Международная торговая палата (МТП), Федерация Советов по разрешению споров, Гонконгский международный арбитражный центр (ГМАЦ), Немецкая институция по арбитражу (НИА). Проанализированы правила адъюдикации, предусмотренные различными типовыми контрактами на строительство и осуществление подрядных работ, разработанными ФИДИК, Всемирным банком (ВБ), специализированными строительными ассоциациями Великобритании.
Изучение адъюдикации потребовало изучения российских и зарубежных публикаций в периодической печати, сбора статистических данных и изучения практики ведущих международных арбитражных институтов и судебных органов по рассмотрению споров, связанных с адъюдикацией.