Дідовець Олена Миколаївна Правове регулювання транскордонної сек’юритизації активів

Краткое описание

Дідовець Олена Миколаївна, юрисконсульт підрозділу по обслуговуванню Дочірнього підприємства з 100 % іно­земною інвестицією «Сіменс Україна» ТОВ «Аргус-Персо­нал»: «Правове регулювання транскордонної сек’юритизації активів» (12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право). Спецрада Д 26.001.10 у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка МОН України

Київський національний університет імені Тараса Шевченка
Міністерство освіти і науки України
Київський національний університет імені Тараса Шевченка
Міністерство освіти і науки України

Кваліфікаційна наукова
праця на правах рукопису
ДІДОВЕЦЬ ОЛЕНА МИКОЛАЇВНА
УДК 341.96
ДИСЕРТАЦІЯ
ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ТРАНСКОРДОННОЇ СЕК’ЮРИТИЗАЦІЇ
АКТИВІВ
12.00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право;
міжнародне приватне право
Подається на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук
Дисертація містить результати власних досліджень. Використання ідей, результатів і
текстів інших авторів мають посилання на відповідне джерело
_____________________
Науковий керівник – Виговський Олександр Ігорович, доктор юридичних наук,
доцент
Київ - 2019

ЗМІСТ
ПЕРЕЛІК УМОВНИХ СКОРОЧЕНЬ..…………………………………...........10
ВСТУП……………………………………………………………………………...12
РОЗДІЛ 1. ТЕОРЕТИЧНІ АСПЕКТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ
ТРАНСКОРДОННОЇ СЕК’ЮРИТИЗАЦІЇ АКТИВІВ…………………………...23
1.1. Поняття, учасники та основні етапи сек’юритизації активів……….............23
1.2. Види сек’юритизації активів. Правові аспекти транскордонної
сек’юритизації активів……………………………………………………………..50
1.3. Спеціальна цільова організація: правовий статус та організаційно-правові
форми………………………………………………………………..……………....62
Висновки до Розділу 1.………………………………………………………....…77
РОЗДІЛ 2. ПРАВОВІ АСПЕКТИ КЛАСИЧНОЇ СЕК’ЮРИТИЗАЦІЇ АКТИВІВ:
ДОСВІД ІНОЗЕМНИХ ДЕРЖАВ ТА ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО
РЕГУЛЮВАННЯ В УКРАЇНІ……………………………………………………..81
2.1. Особливості правового регулювання продажу активів у проектах
сек’юритизації активів……………………………………………………………. 81
2.2. Правові механізми захисту від ризиків банкрутства в проектах
сек’юритизації активів ………………………………………………….………..106
2.3. Деякі аспекти правового регулювання цінних паперів у проектах
транскордонної сек’юритизації активів…………………………..……………..119
2.4. Проблеми правового регулювання сек’юритизації активів в
Україні…………………………………………….…………..………….………..127
Висновки до Розділу 2.…………………………………………………………..136
РОЗДІЛ 3. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ТРАНСКОРДОННОЇ
СЕК’ЮРИТИЗАЦІЇ АКТИВІВ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ
ПРАВІ………………………………………………………………..………….....139
3.1. Колізійні питання правового регулювання відступлення права вимоги при
здійсненні транскордонної сек’юритизації активів………………………….....139
9
3.2. Колізійні питання правового статусу спеціальної цільової організації в
проектах сек'юритизації активів…………………………………………………156
3.3. Передумови формування універсального права транскордонної
сек’юритизації активів ………………………..……………….…………….…...164
Висновки до Розділу 3.…………….……………….....…………….…………...177
ВИСНОВКИ………………………………………………………………….…...181
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ……………………………………...187
ДОДАТОК……………………………………………………………….………..214

Список литературы

ВИСНОВКИ
Висновки до наукового дослідження, які ґрунтуються на детальному
правовому аналізі сек’юритизації активів, закріплюють основні теоретичні
узагальнення та практичні результати, пов’язані з правовим регулюванням
сек’юритизації активів. У висновках пропонуються шляхи вирішення наукової
та практичної проблеми, пов’язаної з регулюванням ключових аспектів
транскордонної сек’юритизації активів, із врахуванням особливостей
міжнародно-правового регулювання та практики іноземних держав.
1) Запропоновано під сек’юритизацією активів розуміти сукупність
правочинів, у рамках яких ініціатор сек’юритизації здійснює відступлення прав
вимоги за групою однорідних грошових зобов’язань створеній для цілей
сек’юритизації спеціальній цільовій організації, а остання випускає цінні
папери, забезпечені відступленими правами вимоги, з метою здійснення оплати
вартості таких прав вимоги ініціатору сек’юритизації.
2) З’ясовано, що транскордонна сек’юритизація активів має місце у разі
наявності в проектах сек’юритизації активів будь-якого із таких іноземних
елементів: ініціатор сек’юритизації та спеціальна цільова організація
знаходяться на території (виступають резидентами) різних держав; інвестори в
цінні папери є резидентами держави (держав), відмінної (відмінних) від
держави місцезнаходження ініціатора сек’юритизації та/або держави
місцезнаходження спеціальної цільової організації; емісія цінних паперів
здійснюється спеціальною цільовою організацією за межами території держави,
резидентом якої вона є; якщо боржники за договорами, за якими здійснюються
відступлення права вимоги, на момент укладання таких договорів знаходилися
в державі (державах), відмінній (відмінних) від держави місця знаходження
ініціатора сек’юритизації.
3) Доведено, що сек’юритизація активів відрізняється від забезпеченого
кредитування, факторингу, випуску забезпечених цінних паперів за цілою
низкою ознак. Вважаємо, що сек’юритизацію активів не варто відносити до
категорії зовнішньоекономічних угод з комерційним фінансуванням.
182
4) Визначено, що будь-який фінансовий актив, за яким здійснюються
постійні грошові надходження та який відповідає певним стандартизованим
умовам для його включення в групу (пул) активів, може стати об’єктом
сек’юритизації, за умови відсутності законодавчих та договірних обмежень
щодо здійснення його відчуження.
5) Запропоновано здійснити поділ учасників проектів сек’юритизації на дві
групи: групу основних учасників (учасників, які виконують ключові функції в
рамках проекту та/або участь яких є обов’язковою на всіх його етапах протягом
всієї тривалості проекту) та групу допоміжних учасників (учасників, які
виконують допоміжні обслуговуючі функції та/або залучаються на окремих
етапах проекту). До групи основних учасників відносимо ініціатора
сек’юритизації, спеціальну цільову організацію, інвесторів, обслуговуючу
компанію, представника інвесторів (довірчого управляючого активами,
переданими в забезпечення). До числа допоміжних учасників пропонуємо
віднести організатора проекту, осіб, які надають додаткове
забезпечення/фінансування проекту, управляючу компанію, рейтингові
агентства, аудиторську компанію, юридичних радників, бухгалтерську
компанію, контрагентів за похідними фінансовими інструментами.
6) Досліджуючи питання визначення місця сек’юритизації активів в
системі права, встановлено, що сек’юритизація активів не є інститутом права. У
разі подальшого розвитку системи законодавства України у сфері
сек’юритизації активів, правові норми, що регулюють сек’юритизацію активів,
можливо буде охарактеризувати як вторинні комплексні утворення в системі
права.
7) Залежно від факту передачі активів та пов’язаних з ними ризиків,
запропоновано виділити класичну (позабалансову) сек’юритизацію та
синтетичну сек’юритизацію. Залежно від об’єкта сек’юритизації, пропонуємо
виділяти сек’юритизацію банківських активів, сек’юритизацію небанківських
активів, сек’юритизацію бізнесу / корпоративну сек’юритизацію. Залежно від
специфіки розподілу платежів та ризиків у разі випуску цінних паперів у
183
проектах сек’юритизації, можна виділити сек’юритизацію із структурою
прямого розподілу та сек’юритизацію з управлінням платежами.
8) Запропоновано під спеціальною цільовою організацією розуміти
юридично відокремлену та незалежну від ініціатора сек’юритизації
організацію, яка, залежно від законодавства держави її створення, може як
мати, так і не мати правового статусу юридичної особи, наділену спеціальною
правосуб’єктністю у зв’язку з обмеженою сферою діяльності, націленою на
купівлю прав вимоги за грошовими зобов’язаннями та випуск боргових цінних
паперів в проектах сек`юритизації активів, що характеризується особливою
структурою органів управління та відсутністю штату працівників, а також
користується особливим режимом ініціювання процедури банкрутства та
реорганізації.
9) Вважаємо за доцільне для цілей сек’юритизації активів в рамках
спеціального законодавства в сфері сек’юритизації закріпити такі положення:
- обмеження щодо можливості включення відчужених в процесі
сек’юритизації активів до конкурсної маси ініціатора сек’юритизації у разі
ініціювання процедури банкрутства останнього;
- обмеження прав засновників/учасників спеціальної цільової організації
щодо зменшення статутного капіталу та добровільної реорганізації/ліквідації
спеціальної цільової організації до моменту виконання останньою всіх
зобов’язань за випущеними цінними паперами;
- заборона участі ініціатора сек’юритизації в статутному капіталі
спеціальної цільової організації;
- обмеження предмету та цілей діяльності спеціальної цільової організації
виключно купівлею активів у ініціатора сек’юритизації та випуском цінних
паперів, забезпечених такими активами, а також можливість визнання
правочинів, вчинених за межами предмету та цілей діяльності спеціальної
цільової організації, недійсними;
- заборона наступного продажу активів спеціальною цільовою
організацією третім особам;
184
- можливість створення спеціальної цільової організації в організаційноправовій формі товариства з обмеженою відповідальністю або приватного
акціонерного товариства.
10) Визначено, що найбільш оптимальним способом для відчуження
ініціатором сек’юритизації активів в проектах сек’юритизації є цесія. При
здійсненні відчуження активів в проектах сек’юритизації активів необхідним є
дотримання принципу дійсного продажу активів. Пропонуємо під дійсним
продажем активів розуміти ключовий принцип проектів сек’юритизації активів,
який акумулює низку правових та економічних умов та заходів, дотримання
яких є обов’язковим та які спрямовані на забезпечення юридичної дійсності
угоди з продажу активів, усунення ризиків оспорювання такої угоди або
визнання її удаваною, виключення можливості зворотного викупу активів
ініціатором сек’юритизації з метою уникнення будь-яких випадків повернення
відчужених активів ініціатору сек’юритизації.
11) З’ясовано, що в рамках спеціального законодавства у сфері
сек’юритизації активів існує необхідність у передбаченні спеціальної норми,
відповідно до якої у разі здійснення відступлення прав грошової вимоги у
рамках реалізації проектів сек’юритизації активів, повідомлення боржників про
зміну кредитора не здійснюється взагалі або здійснюється шляхом розміщення
відповідної інформації в спеціальних реєстрах або спеціальних засобах масової
інформації.
12) Запропоновано визначити принцип захисту від ризиків банкрутства
при здійсненні сек’юритизації активів як сукупність правових гарантій, що
можуть бути закріплені на законодавчому рівні держав та визначатися
сторонами в договірному порядку, та які спрямовані на ізоляцію активів,
переданих в процесі сек’юритизації, від їх включення до конкурсної маси
ініціатора сек’юритизації у разі його банкрутства, та обмеження можливості
визнання спеціальної цільової організації банкрутом з метою забезпечення прав
та інтересів власників цінних паперів, випущених в процесі сек’юритизації та
забезпечених такими активами.
185
13) Доведено необхідність визначення на законодавчому рівні переліку
інформації, яка підлягає доведенню до відома інвесторів у разі випуску
забезпечених цінних паперів в процесі сек’юритизації активів (додатково до
інформації, розкриття якої здійснюється у разі випуску інших видів боргових
цінних паперів), зокрема, інформації щодо структури проекту сек’юритизації
активів, включаючи інформацію про серії випуску цінних паперів,
пріоритетність платежів за ними та випадки, які можуть змінити пріоритетність
платежів; активів, що виступають об’єктом сек’юритизації, у т.ч. щодо випадків
порушення зобов’язань з оплати за активами; щодо додаткового
забезпечення/фінансування, що надається в рамках проекту, умови
врегулювання випадків порушення зобов’язань та відшкодування завданих
збитків; розподілу відповідальності між учасниками проекту сек’юритизації
активів.
14) Доведено, що випуск звичайних та структурованих іпотечних
облігацій, що визначається чинним українським законодавством, не є
сек`юритизацією в її класичному розумінні.
15) Встановлено, що на міжнародному та національному рівні держав
немає єдності у підходах щодо визначення права, яке підлягає застосуванню до
умов дійсності відступлення права грошової вимоги для третіх осіб та
визначення пріоритетності прав цесіонарія щодо відступленої вимоги по
відношенню до інших (наступних) цесіонаріїв. Враховуючи особливості цесії у
рамках проектів сек’юритизації, пропонуємо дозволити цесіонарію та цеденту у
договорі між ними обрати право, що застосовується до грошової вимоги як
право, що буде визначати дійсність відступлення права вимоги щодо третіх осіб
та пріоритетність прав цесіонарія. У разі відсутності такого вибору права, до
зазначених правовідносин пропонуємо застосовувати право держави
місцезнаходження цедента на момент здійснення відповідного відступлення.
16) Пропонуємо наступні з положень Конвенції ЮНСІТРАЛ про
відступлення прав грошової вимоги в міжнародній торгівлі від 12 грудня 2001
року інкорпорувати в національне законодавство в сфері сек’юритизації
186
активів: а) відступлення пулу активів та відступлення права вимоги за
майбутніми зобов’язаннями не може бути розцінене як підстава недійсності
такого відступлення як для самих сторін, так і для третіх сторін (у т.ч.
кредиторів) за умови, що права грошової вимоги можливо ідентифікувати; б) у
випадку відступлення права вимоги за зобов’язаннями, що виникнуть у
майбутньому, не вимагається будь-яке додаткове документарне оформлення
після того, як відповідне зобов’язання виникло; в) пріоритетність права
цесіонарія на отримання коштів від боржників за відступленими активами
зберігається незалежно від того факту, що такі кошти продовжує збирати
цедент, але за умови, що такі дії цедентом здійснюються в інтересах цесіонарія,
а отримані грошові кошти акумулюються відокремлено від активів цедента (на
окремих банківських рахунках); г) відступлення є дійсним навіть у разі
договірного обмеження на здійснення такого відступлення, закріпленого в
договорі, на підставі якого право грошової вимоги виникає.
17) З’ясовано, що найбільш оптимальним підходом до визначення
особистого закону спеціальної цільової організації є теорія інкорпорації. У разі
створення спеціальної цільової організації у формі трасту та застосування до
правовідносин Гаазької конвенції про право, що застосовується до трастів та
про їх визнання, від 1 липня 1985 року, пропонуємо, з метою уникнення
можливих колізій, правом, що застосовується до трасту, визначати право
держави місця його створення.
18) Встановлено, що уніфікація правових норм у сфері сек’юритизації
активів головним чином здійснюється в таких сферах: правове регулювання
передачі фінансових активів (відступлення права грошової вимоги), вимоги
щодо розміру капіталу фінансових установ, інші регуляторні вимоги до
ініціаторів сек’юритизації, забезпечення належного захисту прав інвесторів та
третіх сторін у разі випуску цінних паперів із забезпеченням у рамках проектів
сек’юритизації активів.