П Р А В О В Е Р Е Г У Л Ю В А Н Н Я М І Ж Н А Р О Д Н И Х Т У Р И С Т И Ч Н И Х В І Д Н О С И Н

Краткое описание

ЗМІСТ

ПЕРЕЛІК УМОВНИХ СКОРОЧЕНЬ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
ВСТУП. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
РОЗДІЛ 1. ОСНОВНІ ЕТАПИ РОЗВИТКУ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ МІЖНАРОДНИХ ТУРИСТИЧНИХ ВІДНОСИН . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10
1.1. Етап зародження правового регулювання туристичних відносин . . . . 11
1.2. Національний етап правового регулювання туристичних відносин . . 15
1.3. Міжнародний етап правового регулювання туристичних відносин . . 27
1.4. Сучасний етап правового регулювання міжнародних туристичних відносин в світі та Україні . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
34
РОЗДІЛ 2. СИСТЕМА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ МІЖНАРОДНИХ ТУРИСТИЧНИХ ВІДНОСИН . . . . . . . . . . . .
46
2.1. Характерні риси сучасної системи правового регулювання міжнародних туристичних відносин . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
48
2.2. Особливості впливу міжнародного публічно-правового регулювання на формування приватноправових відносин в галузі туризму. . . . . . .
72
2.3. Порівняльно-правовий аналіз приватноправового регулювання міжнародних туристичних відносин . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
87
РОЗДІЛ 3. УНІФІКОВАНІ МАТЕРІАЛЬНІ НОРМИ В РЕГУЛЮВАННІ МІЖНАРОДНИХ ТУРИСТИЧНИХ ВІДНОСИН . . . . . . . . . . . .
110
3.1. Внесок УНІДРУА в уніфікацію правового регулювання міжнародних туристичних відносин . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
112
3.2. Діяльність МГА та УФТАА з уніфікації матеріально-правового регулювання туристичних відносин. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
128
3.3. Сучасний стан та характерні риси уніфікації матеріально-правового регулювання туристичних відносин в ЄС. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
137
РОЗДІЛ 4. КОЛІЗІЙНЕ РЕГУЛЮВАННЯ МІЖНАРОДНИХ ТУРИСТИЧНИХ ВІДНОСИН . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
157
4.1. Особливості загального колізійного регулювання при визначенні статуту зобов’язальних відносин в галузі туризму . . . . . . . . . . . . . . . .
158
4.2. Значення спеціального колізійного регулювання для визначення статуту зобов’язальних відносин в галузі туризму. . . . . . . . . . . . . . . . .
166
ВИСНОВКИ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
ВСТУП

Актуальність теми дослідження. За прогнозами Всесвітньої туристичної організації саме 2005 рік буде тією точкою відліку, коли за прибутками туризм випередить нафтовидобуток та машинобудування й займе перше місце в світовій торгівлі, а туристична галузь стане лідируючою серед інших галузей світового господарства.
Для України, згідно з розрахунками спеціалістів, прибуток від перебування одного іноземного туриста дорівнює прибутку від експорту 9 тон кам’яного вугілля, 5 тон марганцевої руди або 2 тон високоякісної пшениці [188, с. 10].
Одним із основних стримуючих факторів розвитку міжнародних туристичних відносин (МТВ), від появи туристичної галузі в світі й до її розквіту, була та залишається проблема відповідності наявного правового регулювання надання туристичних та пов’язаних з ними послуг фактично існуючим відносинам.
З точки зору міжнародного приватного права (МПрП), МТВ за своєю природою є відносинами, ускладненими іноземним елементом. Для врахування їх міжнародного фактичного складу виникає потреба у створенні спеціальних матеріально-правових та колізійних норм, оскільки застосування правил розрахованих на регулювання суто «національних» відносин у сфері туризму з різних причин стає неприйнятним.
Існуючі нечисельні наукові роботи не створюють цілісного наукового уявлення про основні проблеми правового регулювання МТВ, а позитивний іноземний правовий досвід, на жаль, залишається поза увагою сучасних дослідників.
Про значущість та необхідність вдосконалення «туристичного» законодавства України свідчить також запропонована розробниками нового Цивільного кодексу України низка статей книги п’ятої та восьмої Проекту.
Отже, досягнення стратегічних для України цілей, зокрема, інтеграція до ЄС, є можливою в тому числі при умові приведення національного «туристичного» законодавства у відповідність до світових та європейських стандартів. Це вказує на актуальність теми дослідження та потребу у проведенні комплексного порівняльно-правового аналізу особливостей правового регулювання МТВ.
Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Тематика дисертаційного дослідження є складовою комплексної наукової програми Київського національного університету імені Тараса Шевченка «Розбудова міжнародних, правових, політичних та економічних основ державності України», №_97128 та темою наукового дослідження Інституту міжнародних відносин «Міжнародно-правові основи зміцнення державності України», №_97132.
Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є комплексний аналіз основних положень міжнародних договорів, законодавства держав-флагманів туристичної галузі, доктрини та судової (арбітражної) практики, встановлення існуючого в світі мінімального стандарту правового регулювання туристичних відносин для наступної розробки науково-теоретичних та практичних рекомендацій з вдосконалення законодавства України.
Відповідно до цього в дисертаційному дослідженні поставлені наступні завдання:
•_провести аналіз розвитку доктрини та практики законодавчого регулювання МТВ в країнах англо-американської та континентальної систем права;
•_визначити особливості системи правового регулювання МТВ на рівні міждержавних та внутрішньодержавних публічно- та приватноправових відносин в галузі туризму, дослідити специфіку їх взаємодії;
•_узагальнити підходи до матеріально-правового та колізійного регулювання МТВ у доктрині та законодавстві держав-флагманів туристичної галузі;
•_проаналізувати характерні риси та встановити існуючий мінімальний стандарт правового регулювання МТВ в світі й розробити науково обгрунтовані пропозиції по вдосконаленню «туристичного» законодавства України.
Об’єктом дослідження є правове регулювання туристичних відносин, ускладнених іноземним елементом – міжнародних туристичних відносин.
Предметом дослідження виступають конкретні міжнародні та внутрішньодержавні законодавчі акти та законопроекти окремих держав, що містять загальне та/або спеціальне регулювання МТВ, доктрина та судова (арбітражна) практика.
Методологічну основу дисертаційного дослідження складають сучасні методи наукового пізнання, зокрема, діалектичний із системно-структурним підходом до вивчення матеріалу, порівняльно-правовий, історичний, формально-логічний методи проведення досліджень.
Теоретичну основу дисертації, а також сформульовані автором висновки ґрунтуються на загальних досягненнях цивілістичної науки, у тому числі на результатах досліджень видатних вітчизняних та зарубіжних цивілістів, наукових працях сучасних дослідників цивільного права.
Істотний вплив на результати даної дисертації мали наукові дослідження М.А._Анан’єва, К.Н._Анненкова, Н.С._Барчукової, А.Б._Бедненко, М.І._Брагінського, Д.В. Бобрової, М.М._Богуславського, К.Г._Борисова, С.М._Братуся, В.В._Вітрянського, В.І._Волошина, В.Г._Гуляєва, Е._Гондіуса, В.П._Грибанова, Г.¬Дернбурга, О.В._Дзери, А.С._Довгерта, А.П._Іванова, В.Е._Іванова, О.С._Іоффе, А._Каплана, В.А._Квартальнова, В.І._Кисіля, К.А._Комарова, В.М._Корецького, О.О._Красавчикова, Н.С._Кузнєцової, Л.А._Лунца, В.В._Луця, О.Л._Маковського, Г.К._Матвєєва, Т._Матсумото, Д.І._Мейєра, О.О._Мережко, В.А._Мусіна, І.С._Перетерського, О.А._Підопригори, П._Пі, К.П._Побєдоносцева, Й.О._Покровського, О.А._Пушкіна, В.І._Рижого, Р._Саватьє, В. Сергєєва, В.І. Серебровського, М.М. Сібільова, Ю.Н._Соколова, Д.М. Сорк, Є.О._Суханова, В.В._Трутня, В.Д._Уварова, Є.О._Харитонова, В.М._Хвостова, Г.А._Цирата, Б.Б._Черепахіна, Я.М._Шевченко, Г.Ф._Шершеневича, В.С._Щербини, М.Й._Штефана, Л._Еннекцеруса, В.Ф._Яковлєва, З._Якуба та інших провідних вчених.
Наукова новизна одержаних результатів полягає як у самій постановці теми дисертаційного дослідження, так і в запропонованих підходах до матеріально-правового та колізійного регулювання МТВ в чинному законодавстві та проекті Цивільного кодексу України.
На підставі аналізу основних проблем правового регулювання МТВ та шляхів їх розв’язання у теорії та практиці держав-флагманів туристичного бізнесу сформульовано нові, або такі, що містять елементи новизни положення:
1. Вперше запропонована автором періодизація етапів розвитку МТВ дозволила виявити здобутки й недоліки доктрини та практики на наступних етапах: зародження (до 1822 р.), національному (1822-1946_рр.), міжнародному (1946-1975 рр.) та сучасному етапі (з 1975 р.) правового регулювання МТВ;
2. З’ясовано, що регіональна гармонізація на прикладі ЄС автоматично не призводить до уніфікації внутрішньодержавного приватноправового регулювання відносин, зокрема, в галузі туризму;
3. Виявлені різнорідні за юридичною природою відносини та істотні умови, поєднання яких об’єктивно необхідне для договірного оформлення зобов’язань в галузі туризму, дали можливість обгрунтувати застосування нового виду договору про надання послуг – договору туризму та його видів;
4. Доведена необхідність створення в Україні постійно діючого комерційного арбітражного органу для врегулювання спорів між суб’єктами туристичної діяльності та туристами, як більш ефективного та швидкого засобу розв’язання спорів;
5. Запропоновано удосконалення системи колізійного регулювання договірних відносин в галузі міжнародного туризму, зокрема обгрунтована необхідність застосування в цій сфері спеціальної колізійної прив’язки: «право країни місця від’їзду туриста».
6. Сформульовані конкретні пропозиції по вдосконаленню матеріально-правового та колізійного регулювання МТВ в Україні.
Практичне значення одержаних результатів. Основні наукові положення дисертації можуть бути використані державними органами: Комітетом Верховної Ради України з питань молодіжної політики, спорту та туризму, Державною туристичною адміністрацією України, Державною податковою адміністрацією України для врахування в роботі та при підготовці змін та доповнень до «туристичного» законодавства України.
Пропозиції, що містяться у дослідженні, можуть стати у нагоді при проведенні реформи приватного права України з питань правового регулювання МТВ, торгівлі туристичними послугами, захисту прав споживачів, оподаткування, статистичної звітності.
Практичні рекомендації також можуть бути враховані суддями комерційних арбітражів та державних судів при розгляді спорів між суб’єктами туристичного бізнесу.
Дисертантом внесено відповідні рекомендації по вдосконаленню національного законодавства, проекту Цивільного кодексу України, судової (арбітражної) практики, зокрема обґрунтовується необхідність уточнення та/або закріплення на законодавчому рівні низки понять та договірних конструкцій головними з яких є: туризм, турист, екскурсант, торгівля послугами, туроператор, турагент, експорт, імпорт послуг, договір туризму та його види: договір надання/продажу туристичної подорожі/послуги, договір надання/продажу екскурсійної подорожі, договір надання/продажу послуг розміщення.
Результати дослідження були використані також при підготовці підручників та навчальних посібників для студентів Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, а також при розробці навчальної та робочої навчальної програми спецкурсу «Міжнародний туризм: правовий аспект», затвердженої Вченою Радою Інституту міжнародних відносин 28.02.2001_р., протокол № 8.
Апробація результатів дисертації. Основні наукові положення дисертаційного дослідження оприлюднені у виступах на чотирьох наукових конференціях: в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка у квітні 1998_р., квітні 1999_р., в Київському національному університеті імені Тараса Шевченка у червні 1999_р. та міжнародній науково-практичній конференції «Систематизація законодавства в Україні: проблеми теорії і практики» в Інституті законодавства Верховної Ради України у жовтні 1999_р. та на наукових семінарах, що проводились в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка та Інституті післядипломної освіти Київського національного університету імені Тараса Шевченка.
Публікації. Основні наукові положення, теоретичні висновки і практичні рекомендації, що містяться у дисертаційному дослідженні, викладено автором у 10 наукових публікаціях загальним обсягом понад 3 друкованих аркушів в тому числі 6 наукових статтях та 4 тезах виступів на наукових конференціях.

Список литературы

ВИСНОВКИ

Початок історії подорожей, як і зародження правового регулювання в цій сфері відносин, не можна датувати ані певним роком, ані сторіччям.
За умов ксенеласії подорожі у часи Еллади та Риму за межи країни свого громадянства або постійного місця перебування з науковими, спортивними, лікувальними чи цілями відпочинку стали можливі лише завдяки створенню спеціального інституту захисту іноземців – проксенії.
Пізніше почали формуватися норми гостинності під час проведення Олімпійських та Панафінейських ігор, а згодом утвердилося звичаєве за природою загальне застереження про законність вчинення будь-яких дій проти іноземців лише після формального проголошення війни.
Наступним кроком на шляху гарантування безпеки перебування іноземців взагалі та туристів зокрема стало укладання між грецькими полісами відповідних міжнародних договорів про ісополітію, а у Римі – про мир та дружбу (amicitia, pax) та про союз (foedus sociale). За часів пізньої Римської республіки ці питання починають регулюватися jus gentium.
Великі географічні відкриття середньовіччя сприяли не тільки формуванню світового ринку, налагодженню та правовому оформленню дипломатичних та культурних зв’язків, а також усталенню правового регулювання туристичних відносин, появі відповідних інститутів та загальновизнаних звичаєвих норм, що регулювали статус туристів в державі тимчасового перебування, гарантували безпеку життя, недоторканість багажу тощо.
Приблизно протягом століття з 1822-1946 рр., що за часовими рамками відповідає другому, національному етапу розвитку правового регулювання МТВ, завдяки формуванню основних складових сучасної туристичної інфраструктури, вперше приймається на національному рівні спеціальне внутрішнє туристичне законодавство, а також робляться спроби з його міжнародної уніфікації.
Характерною рисою даного етапу стала, з одного боку, поява посередників (туроператорів та турагентів) між виробниками туристичних послуг та бажаючими подорожувати з туристичними цілями – туристами, а з іншого, товару нового виду – туризму з особливостями реалізації останнього у формі надання послуг, що не знайшло адекватного відображення в існуючому в цей час правовому регулюванні.
Створене на даному етапі національне правове регулювання МТВ не відповідало суті даних відносин. Чіткості йому не додавали й існуючі особливості, притаманні різним системам права у підходах як до класичних договірних інститутів, так і до договору туризму, що також було суттєвою юридичною перепоною для розвитку МТВ [254, с. 132-133].
Саме тому існуючі в туристичній галузі проблеми почали розв’язуватись шляхом укладання міжнародних транспортних конвенцій та завдяки розробці законодавства про захист прав споживачів та конкуренцію, а пізніше стали об’єктом регулювання спеціальних міжнародних угод [217, с._190-191]. Право споживачів стало інтегральним елементом всієї системи приватного права на зразок законодавства про недопущення недобросовісної конкуренції.
Міжнародний етап правового регулювання МТВ, з 1946 р. по 1975 р., пов’язаний безпосередньо із створенням та діяльністю ООН. Характерною рисою даного етапу, завдяки стрімкому збільшенню кількості подорожуючих, стало виокремлення сфери надання туристичних послуг в самостійну галузь національних господарств держав світу.
Однак загальних кодифікаційних актів на рівні міждержавних (політичних) відносин в галузі туризму не вдалося розробити внаслідок різного або конкуруючого туристичного потенціалу, а отже й різних, інколи зовсім протилежних індивідуальних, локальних чи регіональних інтересів держав покликаних захистом державної та економічної безпеки, охорони навколишнього середовища, історичних та культурних пам’яток, усуненням дискримінації в МВ тощо [254, с. 127].
Відсутність універсального правового регулювання МТВ стала успішно компенсуватися високим рівнем інституалізації туристичної галузі в світі, а основною формою правового регулювання МТВ на цьому рівні стали двосторонні договори.
Кодифікаційний процес в галузі туризму ускладнювався й тим, що на міжнародному та національному рівні законодавець намагався винайти єдиний підхід до правового регулювання надання та продажу одночасно двох різних за юридичною суттю видів послуг, а саме: матеріальних (виробничих), результатом яких є створення певного уречевленого товару та, власне, нематеріальних (невиробничих) послуг, або робив спроби застосувати існуючий підхід до правового регулювання торгівлі уречевленими (тілесними) товарами й до торгівлі послугами (безтілесними товарами). Причину цього явища слід шукати у юридичній природі самих туристичних послуг та відсутності наукових розробок в цьому напрямку.
Перший вид – це такі послуги, які опосередковуються річчю. В цьому випадку законодавець має справу з споживчими товарами. Надання подібних послуг за своїм юридичним змістом не відрізняється від торгівлі уречевленими (тілесними речами) товарами, отже не потребує спеціального правового регулювання.
Другий вид послуг – це власне послуги (безтілесні, неуречевлені товари), корисна дія яких спрямована або безпосередньо на людину або на оточуючі її умови в широкому їх розумінні. Послуги цього виду безпосередньо не пов’язані з матеріальними продуктами, їх виробництво невіддільно від споживання – момент створення співпадає з моментом споживання.
Таким чином світова торгівля туристичними (невиробничими) послугами у порівнянні з торгівлею товарами (виробничими послугами) має наступні особливості [217, с. 200]:
•_у договорах про надання послуг, зокрема договорах туризму, на відміну від договорів про виконання робіт надання послуг невіддільне від діяльності особи, яка їх надає. Корисний ефект такої діяльності не виступає у вигляді певного осяжного матеріалізованого результату, як це має місце у підрядних договорах, а полягає в самому процесі надання послуги;
•_процес надання туристичних послуг підлягає регулюванню не на кордоні, а всередині держави відповідними положеннями внутрішнього законодавства. Відсутність або наявність факту перетину послугою кордону не може виступати критерієм у визначенні експорту послуги;
•_туристичні послуги не підлягають зберіганню. Вони виробляються й в той же час споживаються. Споживання туристичних послуг можливо лише при прямому контакті виробника з споживачем – туристом;
•_заміна однієї туристичної послуги іншою є набагато складнішою ніж це відбувається у матеріальному виробництві;
•_турист не може попередньо твердити про те, що він остаточно ознайомлений і згодний з якістю «товару» оскільки туристичні послуги з цієї точки зору можуть бути оцінені ним лише в процесі їх споживання;
•_доведення невиконання чи неналежного виконання туристичної (невиробничої) послуги враховуючи її природу є набагато складнішим ніж в матеріальному виробництві й споживанні уречевлених товарів.
Про необхідність застосування в Україні нового підходу до правового регулювання надання та продажу туристичних послуг другого виду свідчать й результати проведеного порівняльно-правового аналізу законодавства та судової практики Австрії, Бельгії, Великобританії, Голландії, Данії, Ізраїлю, Італії, Німеччини, Франції, Швеції, ЄС, Японії, штату Нью-Йорк США, штату Алабама США, уніфікованого законодавства США.
Отже торгівля послугами, туристичними зокрема, має охоплювати поставку послуг: з митної території однієї держави на митну територію будь-якої іншої держави; на митній території однієї держави споживачу послуг будь-якої іншої держави; постачальником послуг однієї держави шляхом комерційної присутності на митній території будь-якої іншої держави; постачальником послуг однієї держави шляхом присутності фізичних осіб громадян цієї держави на митній території будь-якої іншої держави.
Саме такий підхід до правового регулювання торгівлі послугами закладено в угоді ГАТС системи СОТ, а результати проведеного аналізу свідчать про необхідність імплементації до національного законодавства її основних положень.
Слід наголосити, що ГАТС є лише першим кроком на шляху лібералізації світової торгівлі послугами та завдяки існуючому механізму внесення застережень в жодному разі не є інструментом за допомогою якого може бути позбавлено державу її суверенного права на регулювання внутрішнього ринку послуг, контролю за їх якістю та діяльністю виробників послуг.
При визначенні мінімального стандарту правового регулювання МТВ та розробці практичних рекомендацій з вдосконалення національного «туристичного» законодавства необхідно враховувати також загальновизнані в світі імперативні положення про захист прав споживачів, недопущення недобросовісної конкуренції, недоброякісної реклами, суб’єктом яких слід розглядати й туриста.
Сучасний етап правового регулювання МТВ ознаменувався в 1975 р. створенням Всесвітньої туристичної організації, вдалою регіональною уніфікацією правового регулювання МТВ в Європі завдяки встановленню єдиного мінімального стандарту договірного надання туристичних послуг зусиллями УНІДРУА, МГА, УФТАА та інших організацій.
Високого рівня уніфікації правового регулювання туристичних відносин досягли регіональні економічні угруповання, значний крок вперед у правовому регулюванні світової торгівлі послугами був зроблений в рамках СОТ, не кажучи вже про політичне об’єднання, яким став ЄС [252].
На сучасному етапі відбувається постійне розширення об’єктної сфери міжнародно-правового регулювання туристичних відносин за рахунок питань, що раніше відносились до внутрішньої компетенції держав. Внаслідок цього ускладнюється структура системи міжнародного права, зростає значення кодифікації та уніфікації права, збільшується питома вага уніфікованих матеріально-правових норм у національному законодавстві держав світу.
Є всі підстави казати про створення в Європі цілого масиву уніфікованих матеріально-правових норм в галузі туризму. Його формують положення Конвенції УНІДРУА про туристичні договори 1970 р. та проекту Конвенції про готельний договір 1978 р., Конвенції Ради Європи про відповідальність власників готелів за майно своїх гостей 1962 р., Міжнародної конвенції УФТАА про контракт на подорож 1970 р., Міжнародної готельної конвенції МГА/УФТАА щодо контрактів між власниками готелів з турагентами 1979 р., Директив ЄС про свободу надання послуг перевізниками та турагенціями № 82/470, про недоброякісну рекламу № 84/450, про договори укладені поза звичайних місць ведення торгівлі №_85/577, про продаж турів з заздалегідь запланованим маршрутом та комплексом послуг № 90/314, про план співтовариств з сприяння туризму №_92/421, про недобросовісні умови в договорах із споживачами № 93/13, про міжнародний таймшерінг № 94/47, про статистику туризму № 95/57, про заходи захисту прав споживачів № 98/27.
ЄС став взірцем регіонального вирішення більшості існуючих в галузі проблем, досвід якого обов’язково має бути врахованим в якості мінімального стандарту при кодифікації приватного (цивільного) права України. Однак порівнявши особливості імплементації Директив ЄС стає зрозумілим, що гармонізація національних законодавств держав-членів, яка досягається шляхом прийняття Директив в ЄС, не є уніфікацією [239, с. 141].
Таким чином, незважаючи на досить плідний процес гармонізації національних законодавств держав-членів ЄС – віддзеркалення загальносвітової (внутрішнього для МПрП порядку) тенденції до уніфікації правових норм, на даному етапі різниця у матеріальних нормах залишається достатньо суттєвою. Причиною цього є застосована в Директивах ЄС формула «мінімального стандарту», що дозволяє державам-членам встановлювати жорсткіші правила.
Це свідчить про необхідність подальшої розробки та вдосконалення як матеріально-правового так й колізійного регулювання для визначення компетентного правопорядку при правовому регулюванні МТВ [250].
Турист, укладаючи договір з туроператором чи турагентом, набуває право на отримання комплексу туристичних послуг. Тому, на наш погляд, не є доцільним протиставляти цілісність та економічну єдність туристичних відносин розрізненості їх правового регулювання. Це положення також узгоджується з основною тенденцією розвитку приватноправових зобов’язань в галузі забезпечення захисту прав споживачів та спрощує взаємини між сторонами.
Предметом даного договору є сукупність здійснюваних організатором подорожі юридичних та фактичних дій з надання послуг туристу по організації та проведенню подорожі за межі країни його громадянства (постійного перебування). Всі дії з обслуговування туриста, здійснювані організатором подорожі, є взаємопов’язаними та являють єдиний процес, правове регулювання якого є найбільш доцільним на основі одного, а не декількох договорів.
Іншою особливістю даного договору є широке залучення, крім організатора подорожі та туриста, третіх осіб. Система договірних зв’язків у МТВ на цьому рівні будується таким чином, що виконання зобов’язання, яке випливає з договору туризму буде здійснювати не організатор подорожі, а третя особа, на яку покладено виконання. Власне ще до укладання договору туризму відомо, що виконання буде здійснювати не зобов’язаний контрагент, а інша особа.
Причини такого неспівпадання договірних суб’єктів з суб’єктами виконання зобов’язань криються в існуючій, внаслідок природи туристичних відносин, неподільності їх виробництва та споживання, неможливості транспортування та зберігання тощо.
Однак слід підкреслити, що покладання виконання зобов’язання з надання туристичних послуг на третю особу не є юридичним фактом, який породжує правовідносини між туристом та виконавцем. Третя особа, приймаючи участь у виконанні зобов’язання, юридично не замінює організатора подорожі.
Саме тому вона не вступає у правовідносини з клієнтом (туристом), а лише фактично виконує певні дії, зобов’язання здійснити які взяв на себе боржник. Не знаходячись у правовому зв’язку з туристом, третя особа вступає з ним лише у фактичні відносини надання туристичних послуг.
Особливістю правового регулювання МТВ є те, що при покладанні виконання власного договірного обов’язку на третю особу, організатор подорожі не вибуває з правовідносин з туристом, а залишається зобов’язаним перед ним за договором до повного виконання зобов’язання. Третя особа не стає суб’єктом основного зобов’язання та не несе перед туристом жодних зобов’язань. Для неї зобов’язання виникають на підставі договору укладеного з організатором подорожі, який в цьому випадку виступає перед третьою особою в якості замовника (клієнта).
Предмет договору туризму – туристична послуга – є родовою ознакою для відмежування його від інших зобов’язань, не пов’язаних з наданням послуг. Критерій відмежування договору туризму від зобов’язань за іншими, суміжними договорами предметом яких є теж надання послуг з надання послуг доцільно шукати у змісті зобов’язальних відносин.
При виконанні договору туризму організатор подорожі вступає у правовідносини з третіми особами практично завжди від свого імені. У договорі доручення, навпаки, повірений завжди діє лише від імені довірителя. Однак різниця між даними договорами більш суттєва. Свідченням цього є той факт, що низка положень договору доручення не може бути застосована до відносин за договором туризму.
Відповідно до загальних положень договору доручення довіритель та повірений мають право в будь-який момент відмовитись від договору. Це обумовлено тем, що договір доручення тісно пов’язаний з особою повіреного та довірителя, грунтується на особистій довірі. Організатор подорожі не має права односторонньої відмови від виконання покладених на нього обов’язків.
Головна різниця між договором туризму та договором комісії простежується при порівнянні цілей договорів, їх змісту, питань відповідальності тощо.
Ціллю договору комісії є укладання комісіонером угоди з третьою особою, в той час як такі дії організатора подорожі є другорядними, хоча й необхідними для виконання основного зобов’язання. Саме обов’язком комісіонера є укладання від власного імені певної угоди, отже, послуга, яку він надає, має, власне, юридичний характер.
Організатор подорожі крім дій суто юридичного характеру, виконує ще й фактичні дії. Укладання угоди з третьою особою тут є засобом виконання боржником своїх зобов’язань за договором туризму. Для туриста головним є не засіб виконання зобов’язання (характерна риса договорів комісії та доручення), а результат – належне надання обумовленого комплексу туристичних послуг. Комісіонер діє за дорученням комітента, а організатор подорожі при конструюванні подорожі таких повноважень не має.
Отже, в силу несумісності зазначених правових моментів договору туризму та договору комісії, деякі норми останнього не можуть бути застосованими. Як ми бачимо, комісійні відносини не є тотожними відносинам, що виникають при укладанні договору туризму.
За договором підряду підрядчик зобов’язується передати замовнику, наприклад, нову, відремонтовану чи перероблену річ. Отже діяльність підрядника спрямована на створення нової речі чи зміну вже існуючої, а результат роботи в більшості випадків є уречевленим (тілесним). Таким чином, замовника в не цікавить процес праці підрядника, а результат.
У процесі ж роботи організатора подорожі за договором туризму нова річ не створюється, результат діяльності не матеріалізується, не отримує уречевленої форми. Діяльність організатора подорожі спрямована на надання туристичних послуг, корисний ефект від яких споживається в процесі самої діяльності.
Таким чином, різниця у предметі договору підряду та договору надання туристичних послуг встановлює між ними чітку межу.
Необхідно також розрізняти договір туризму від договору перевезення пасажирів. Туристичному обслуговуванню, як юридичному явищу, притаманні елементи перевезення. Однак туристичні послуги є набагато ширшими та не зводяться до перевезення.
В діяльності організатора подорожі перевезення є необхідною, але не головною операцією, незважаючи на те, що переміщення за межі держави громадянства чи постійного місця перебування є невід’ємною умовою здійснення подорожі. Слід зауважити, це не означає того, що правове регулювання відносин з перевезення необхідно розповсюджувати на відносини з надання туристичних послуг, а договором перевезення пасажира заміняти договір туризму.
Підставою для розмежування договору перевезення та договору туризму є мета договору. Якщо потреба контрагента задовольняється лише переміщенням – ці відносини мають оформлятися договором перевезення.
У випадку, коли зобов’язання боржника полягають не тільки в переміщенні клієнта, але й у виконанні інших дій, відносини між сторонами не можуть регулюватися договором перевезення, хоча й переміщення є їх складовою частиною.
Викладене дозволяє констатувати, що туристичні відносини не є тотожними до перевезень, а отже не мають регулюватися лише транспортними статутами та кодексами.
Отже, договір туризму має власну галузь застосування, опосередковує специфічні відносини та потребує спеціального правового регулювання. Таким чином, виділяємо основні ознаки договору туризму:
1. _Договір відноситься до групи договорів про надання послуг. Обов’язком організатора подорожі є у в зазначений строк та на заздалегідь визначених умовах надати комплекс туристичних послуг, що споживаються у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності належної якості, а обов’язком туриста є прийняти та оплатити їх надання, якщо інше не передбачено договором.
2. _Договір туризму є консенсуальним, оскільки фактично наданню послуг передує згода між сторонами про якість, кількість, порядок надання послуг й ціну, отже, вважається укладеним з моменту досягнення згоди по всім істотним умовам.
3. Договір туризму має двосторонній характер. Він породжує взаємообумовлені права та кореспондуючі ним обов’язки для кожної із сторін.
4. Договір туризму є оплатним. Кожна сторона має майновий інтерес, тобто має право на отримання зустрічного задоволення: турист отримує обумовлене обслуговування, а організатор подорожі – обумовлену у договорі плату. У випадку безоплатного надання туристичних послуг, відповідно до світової практики, турист має відшкодувати всі фактично зазнані організатором витрати, які були необхідні для виконання договору, якщо інше не передбачено договором.
Особливо слід наголосити, що договір з споживачем (договір споживання, споживчій договір) не є окремим видом договору, спеціальною договірною конструкцією, а застосовується для окреслення певних договірних відносин з наголосом на тому, що одна з сторін є споживачем товарів чи послуг та потребує особливого захисту.
Досягнення поставлених в дисертаційному дослідженні завдань дозволило запропонувати до розгляду законодавця наступні пропозиції по вдосконаленню національного «туристичного» законодавства, зокрема Закону України «Про туризм» [4].
Туризм – економічна діяльність юридичних та фізичних осіб, яка передбачає створення, пропозицію послуг, що формують туристичний продукт, з подальшою їх реалізацією туристам для задоволення пізнавальних, оздоровчих, професійних, спортивних, релігійних та інших потреб не пов’язаних з підприємництвом та здобуттям освіти.
Експорт туристичних послуг – надання туристичних послуг вітчизняним суб’єктом туристичної діяльності іноземним туристам на митній території України.
Імпорт туристичних послуг – надання туристичних послуг іноземним суб’єктом туристичної діяльності громадянам України.
З цього приводу норма, що міститься в абз. 7 п. 6.2.2. ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість» [10] призводить до того, що в Україні стало набагато вигідніше купувати туристичні послуги, що надаватимуться в нашій державі, через нерезидента ніж вітчизняного суб’єкта туристичної діяльності, оскільки до таких операції застосовується 0 ставка податку [217, с. 200-202].
З іншого боку вимога проведення безготівкових розрахунків для застосування 0 ставки податку обмежує права суб’єкта господарювання на свій розсуд обирати форму розрахунків.
Тому ми пропонуємо наступну редакцію наведеного абзацу: «надання послуг з туризму нерезидентам на митній території України», за текстом, оподатковується за 0 ставкою.
При продажу на митній території України закордонної подорожі базою оподаткування має бути лише отримана за договором продажу туристичної подорожі посередницька винагорода, а не сума договору. Зрозуміло, що 20% від суми договору, що є базою для оподаткування, є набагато більшою сумою ніж реально отриманий прибуток, який зазвичай не перевищує 10% винагороди від суми договору. За таких обставин підприємництво розвиватись не може.
Подорожжю слід вважати комплекс туристичних послуг, який включає не менше двох з наступних елементів: (1) перевезення; (2) розміщення; (3) інші послуги які за природою не є супутніми перевезенню чи розміщенню.
Туроператорською є посередницька діяльність суб’єкта туристичної діяльності з формування та просування туристичних послуг для реалізації у виді подорожі. Турагентською слід вважати посередницьку діяльність суб’єкта туристичної діяльності з продажу однієї з заздалегідь підготовлених туристичних послуг організатором подорожі (туроператором) або надання, з заздалегідь особисто підготовлених для продажу, однієї за суттю туристичної послуги.
В залежності від специфіки зобов’язальних відносин слід виділити декілька видів договору туризму. Так, туроператор при продажу подорожі укладає договір надання туристичної подорожі. При продажу за посередництвом турагента підготовленої туроператором подорожі має укладатись договір продажу туристичної подорожі. При продажу однієї за природою туристичної послуги суб’єктом туристичної діяльності має укладатись договір надання туристичної послуги.
Отже, за договором надання туристичної подорожі одна сторона, яка організує подорож (туроператор), зобов’язується надати іншій стороні (туристу) на вибір заздалегідь підготовлені для продажу туристичні послуги, які включають не менше двох з наступних елементів: (1) перевезення; (2) розміщення; (3) інші послуги які за природою не є супутніми перевезенню чи розміщенню, а інша сторона приймає та зобов’язується сплатити встановлену плату, якщо інше не передбачено договором.
За договором продажу туристичної подорожі одна сторона, продавець (турагент), зобов’язується продати іншій стороні (туристу) на вибір заздалегідь підготовлені організатором подорожі (туроператором) туристичні послуги, які включають не менше двох з наступних елементів: (1) перевезення; (2) розміщення; (3) інші послуги, які за природою не є супутніми перевезенню чи розміщенню, а інша сторона приймає та зобов’язується сплатити встановлену плату, якщо інше не передбачено договором.
При продажу туристичних послуг, тривалість надання яких не перевищує 24 години та є комбінацією послуг з перевезення та іншої(их) послуги, яка за природою не є супутньою перевезенню, суб’єктом туристичної діяльності має укладатись договір надання екскурсійної подорожі, а при продажу на таких же умовах послуги одного виду – договір продажу екскурсійної послуги.
За договором надання екскурсійної подорожі/послуги одна сторона, яка організує екскурсійну подорож (туроператор)/продавець (турагент), зобов’язується надати іншій стороні (туристу) на вибір заздалегідь підготовлені особисто/туроператором для продажу туристичні послуги, тривалість надання яких/якої не перевищує 24 години та не передбачає розміщення, а інша сторона приймає та зобов’язується сплатити встановлену плату, якщо інше не передбачено договором.
При проведенні реформи приватного права в Україні обов’язково треба застосувати досвід та основні положення Міжнародної готельної конвенції щодо укладання контрактів між власниками готелів з турагентами 1979 р. Особливо слід відзначити положення про сплату винагороди посередникам при продажу послуг розміщення, умови відмови від попереднього бронювання послуг розміщення, анулювання договору.
За договором надання послуг розміщення, одна сторона (власник) на професійній основі за обумовлену плату надає іншій стороні (гостю), тимчасове розміщення та супутні підконтрольні йому послуги, а інша сторона приймає та зобов’язується сплатити встановлену плату, якщо інше не передбачено договором.
Договір надання послуг розміщення може бути укладено і з іншими (третіми) особами. В цьому випадку слід застосовувати договір продажу послуг розміщення, за яким одна сторона, (власник) зобов’язується перед іншою (суб’єктом туристичної діяльності) надати послуги розміщення туристу, який є клієнтом даного суб’єкта туристичної діяльності. Договір продажу послуг розміщення за жодних обставин не може бути підставою для укладання договору-реклами.
Відповідно до запропонованого підходу доповнюється та уточнюється п. 4. ст._1588 проекту Цивільного кодексу України, який слід викласти у наступній редакції: «... якщо послуга може бути надана виключно в країні, іншій ніж країна звичайного місця перебування споживача (крім договору туризму)».
Аналіз судової практики розв’язання спорів в галузі туризму дозволив сформулювати наступний висновок. По-перше, оскільки судові рішення адресовані конкретним сторонам договору туризму та не розповсюджується на аналогічні справи в континентальній системі права, й не відомі широкому загалу, по-друге нерідко рішення ухвалюються судами занадто пізно, коли турист втрачає будь який інтерес до захисту своїх прав, існує необхідність створення в Україні постійно діючого комерційного арбітражного органу для врегулювання спорів між суб’єктами туристичної діяльності та туристами, як більш ефективного, професійного та швидкого засобу розв’язання спорів.
Дослідивши особливості загального колізійного регулювання для визначення статуту договірних відносин в галузі туризму за законодавством Австрії, Італії, Квебеку, Німеччини, Угорщини, Швейцарії та України слід зауважити, що неприйнятним є застосування доктрини характерного виконання (characteristic performance) до визначення статуту договірних відносин в галузі туризму, яке міститься, зокрема, в законодавстві України та Угорщини, оскільки договір туризму за юридичною природою є змішаним, в якому зобов’язання з надання послуг є основними.
В даному випадку замість особистого закону особи, на яку покладено виконання за договором туризму, що є притаманним доктрині характерного виконання, має бути застосована прив’язка до законодавства країни громадянства чи постійного місця перебування туриста. Даний підхід відповідає загальновизнаній світовій практиці в галузі захисту прав споживачів, якими є й туристи. Споживач за жодних обставин не може бути позбавлений захисту, який він має відповідно до законодавства країни свого громадянства чи постійного місця перебування.
Правове регулювання укладання договорів з використанням новітніх технічних засобів, зокрема мережі Інтернет, слід розглядати в якості інтегрального компоненту всієї системи приватного права, застосовуваним до будь-яких правочинів, що укладаються за допомогою глобальної комп’ютерної мережі, та має стати предметом окремого дослідження. В даному випадку договори туризму також не мають стати виключенням.
Саме тому, для врахування специфічних особливостей колізійного регулювання МТВ, уникнення сумнівів, пов’язаних з відшукуванням компетентного права для договорів туризму укладених в тому числі за допомогою комп’ютерної мережі Інтернет, обстоюється позиція використання спеціальної колізійної прив’яки «право країни місця від’їзду туриста».
Спеціальна колізійна прив’язка «право країни місця від’їзду туриста» оперативно та з урахуванням ситуації й новітніх тенденцій в МПрП може вказати на компетентний правопорядок у регулюванні договірних відносин в галузі туризму з врахуванням їх юридичного та фактичного зв’язку, може бути також застосованою при реформі приватного (цивільного) права в Україні.
Отже, індустрія туризму знаходиться у постійному розвитку та де далі стає все складнішою за своєю побудовою галуззю, а існуючі правові конструкції виявляються не в змозі в повній мірі врегулювати весь комплекс відносин у туристичному бізнесі. Саме тому досить гостро постає питання про необхідність приведення у відповідність правової регламентації МТВ фактично існуючим відносинам з врахуванням специфіки індустрії туризму як на міждержавному так і внутрішньодержавному рівні, що регулюються відповідно міжнародним та внутрішньодержавним правом.
Однак не існує жодних сумнівів, що лише за умов належної правової регламентації туристичної діяльності можливо сподіватись на отримання тих прибутків, які потенційно може приносити туристична галузь України. Поки ж «влада» та «бізнес» будуть діяти розрізнено, по-різному бачити та розуміти цілі та потреби сфери туризму, це буде породжувати атмосферу невизначеності, а, як відомо, в умовах невизначеності бізнес розвиватись не може.
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Цибух В. Туризм – справа державна // Міжнародний туризм. – 2000. – №5. – С. 84-86.
2. Ukraine. A look to the 21st Century. Investment and Partnership Opportunities. – K.: «Publishing House Computer Systems», 1998. – 544 р.
3. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – №30. – Ст. 141.
4. Закон України «Про туризм» від 15.09.1995 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1995. – №31. – Ст. 241.
5. Закон України «Про захист прав споживачів» від 15.12.1991 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1991. – №30. – Ст. 379.
6. Закон України «Про правовий статус іноземців» від 04.02.1994 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1994. – №23. – Ст. 161.
7. Закон України «Про порядок виїзду з України та в’їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1994. – №18. – Ст. 101.
8. Закон України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 05.10.1994 р.// Відомості Верховної Ради України. – 1994. –№10. – Ст. 189.
9. Закон України «Про рекламу» від 03.07.1996 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – №39. – Ст. 181.
10. Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1997. – №21. – Ст. 156.
11. Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1991. – №29. – Ст. 377.
12. Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7.06.1999 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – №36. – Ст. 164.
13. Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – №12. – Ст. 64.
14. Указ Президента України «Про основні напрямки розвитку туризму в Україні до 2010 р.» від 10.08.1999 р. // Урядовий кур’єр. – 29.09.1999. – №193. – С. 2.
15. Інструкція про порядок видачі суб’єктам підприємництва соціальних дозволів (ліцензій) на діяльність, пов’язану з наданням туристичних послуг // Збірник нормативних документів. Випуск 1. – К.: Держ. ком. України по туризму, 1997. – С. 3-15.
16. Інструкція про умови і правила здійснення підприємницької діяльності, пов’язаної з наданням туристичних послуг та контролю за їх дотриманням // Збірник нормативних документів. Випуск 1. – К.: Держ. комітет України по туризму, 1997. – С. 16-34.
17. Нормативно-правова база туризму в Україні. – К.: Магістр, 2000. – 400 с.
18. Правила в’їзду іноземців в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду через її територію іноземців // Урядовий кур’єр. – 18.01.1996. – №10-11. – С. 3.
19. Правила обов’язкової сертифікації готельних послуг // Офіційний вісник України. – 1999. – №16. – C. 59-92.
20. Методичні рекомендації щодо використання туристського ваучера // Збірник нормативних документів. Випуск 1. – К.: Держ. комітет України по туризму, 1997. – С. 38-41.
21. Методичні рекомендації по організації поїздок вітчизняних туристів за кордон // Нормативно-правова база туризму в Україні. – К.: ТОН, 2000. – С. 117-120.
22. Закон України «Про державний бюджет України на 2000 р.» від 21.04.2000 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2000. – №14-15-16. – Ст. 121.
23. Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. МИД СССР. Вып. ХХI. Док. №965. – М., 1957. – 562 с.
24. Draft Convention On The Hotelkeeper’s Contract With Explanatory Report Prepared by The UNIDROIT Secretariat. – Rome: Unidroit, 1978. – 199 p.
25. Конвенция о дорожном движении. Конвенция о дорожных знаках и сигналах. – М.: МО, 1970. – 34 с.
26. Principles of International Commercial Contracts // UNIDROIT. – Rome, 1994. – 38 р.
27. Организационно-правовые основы туристского и гостиничного бизнеса. Нормативно-правовые акты / Под ред. В.Н. Акишина и др. – М.: ЗАО «Финстатинформ», 1998. – 534 с.
28. Результати уругвайського раунду багатосторонніх торговельних переговорів: Тексти офіційних документів. – К.: «Вимір», Секретаріат Міжвідомчої комісії з питань вступу України до СОТ, 1998. – 520 с.
29. Конвенція про відповідальність власників готелів за майно своїх гостей 1962 р. – .
30. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи. Комментарий. – М.: Юрид. лит, 1994. – 320 с.
31. Comments on the Draft Convention of the EEC On the Law Applicable For Contractual Obligations. – Ars Aequi Libri, 1979. – 258 р.
32. Force-majeure and hardship Br. №421. – Paris.: ICC, 1985. – 48 р.
33. EU Treaty of Amsterdam. – Luxemburg: Office for Official Publications of the EU, 1997. – 144 р.
34. EU Selected instruments taken from the Treaties. Book I. Volume II. – Luxemburg: Office for Official Publications of the EU, 1995. – 591 р.
35. Марракешское соглашение о создании Всемирной торговой организации // Московский журнал международного права. – 1997. – №1. – С. 167-180.
36. Дмитриев С.В. Генеральное соглашение по тарифам и торговле и проблема создания всемирной торговой организации // Московский журнал международного права. – 1997. – №1. – C. 142-166.
37. Директива про свободу надання послуг перевізниками та турагенціями №82/470/EEC від 29.06.1982 р. (англ. мовою) // OJ. – 1982. – №L213. – P. 0001-0004.
38. Директива про недоброякісну рекламу №84/450/EEC від 10.09.1984 р. (англ. мовою) // OJ. – 1984. – №L250. – P.0017-0020.
39. Директива про договори укладені поза звичайних місць ведення торгівлі №85/577/EEC від 20.12.1985 р. (англ. мовою) // OJ. – 1985. – №L372. – P. 0031-0033.
40. Директива про продаж турів з заздалегідь запланованим маршрутом та комплексом послуг №90/314/EEC від 13.06.1990 р. (англ. мовою) // OJ. – 23.06.1990. – №L158. – P. 0059-0064.
41. Директива про план співтовариств з сприяння туризму №92/421/EEC від 13.07.1992 р. (англ. мовою) // OJ. – 13.08.1992. – №L231. – P. 0026-0029.
42. Директива про недобросовісні умови в договорах із споживач