Кривецька Олеся Володимирівна Регулювання множинних проваджень у спорах між іноземним інвестором і дер­жавою

Краткое описание

Кривецька Олеся Володимирівна, помічник адвоката Адвокатського об’єднання «Адвокатська фірма «Сер­гій Козьяков та Партнери»: «Регулювання множинних проваджень у спорах між іноземним інвестором і дер­жавою» (12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право). Спецрада Д
у Київському національному університеті іме­ні Тараса Шевченка

Київський національний університет імені Тараса Шевченка
Міністерство освіти і науки України
Київський національний університет імені Тараса Шевченка
Міністерство освіти і науки України
Кваліфікаційна наукова
праця на правах рукопису
КРИВЕЦЬКА ОЛЕСЯ ВОЛОДИМИРІВНА
УДК 341.9:347.9:341.6
ДИСЕРТАЦІЯ
РЕГУЛЮВАННЯ МНОЖИННИХ ПРОВАДЖЕНЬ У СПОРАХ МІЖ
ІНОЗЕМНИМ ІНВЕСТОРОМ І ДЕРЖАВОЮ
Спеціальність 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право;
міжнародне приватне право
Подається на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук
Дисертація містить результати власних досліджень. Використання ідей,
результатів і текстів інших авторів мають посилання на відповідне джерело
____________ О.В. Кривецька
Науковий керівник – Цірат Геннадій Артурович,
доктор юридичних наук, доцент
Київ – 2019

ЗМІСТ
ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ 14
ВСТУП 15
РОЗДІЛ 1. ТЕОРЕТИКО-ПРАКТИЧНІ ПІДХОДИ ДО
ВИЗНАЧЕННЯ ТА КЛАСИФІКАЦІЇ МНОЖИННИХ
ПРОВАДЖЕНЬ У СПОРАХ МІЖ ІНОЗЕМНИМ ІНВЕСТОРОМ І
ДЕРЖАВОЮ. ПРОВАДЖЕННЯ З МНОЖИННІСТЮ ФОРУМІВ 26
1.1 Множинні провадження як прояв фрагментації міжнародного
інвестиційного права
26
1.2 Поняття та класифікація множинних проваджень у спорах між
іноземним інвестором і державою
31
1.3 Передумови виникнення проваджень з множинністю форумів.
Форум-шопінг іноземного інвестора
37
1.4 Класифікація та приклади проваджень з множинністю форумів
51
1.5 Правові механізми регулювання проваджень з множинністю
форумів
62
Висновки до Розділу 1 97
РОЗДІЛ 2. ПРОВАДЖЕННЯ З МНОЖИННІСТЮ СУБ’ЄКТІВ У
СПОРАХ МІЖ ІНВЕСТОРОМ І ДЕРЖАВОЮ 100
2.1 Передумови виникнення проваджень з множинністю суб’єктів
100
2.2 Визначення інвестора в міжнародних інвестиційних договорах
101
2.3 Підходи до визначення кола осіб зі статусом інвестора у
міжнародній арбітражній практиці
109
2.4 Міжнародні інвестиційні спори, пов’язані з корпоративною
реструктуризацією
119
2.5 Взаємозв’язок між провадженнями з множинністю форумів та
множинністю суб’єктів
133
13
Висновки до Розділу 2 138
РОЗДІЛ 3. ПИТАННЯ МНОЖИННИХ ПРОВАДЖЕНЬ У
КОНТЕКСТІ РЕФОРМИ МІЖНАРОДНОГО ІНВЕТИЦІЙНОГО
АРБІТРАЖУ: ДОСВІД ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ ТА
ЮНСІТРАЛ 142
3.1 Нові процесуальні механізми запобігання множинним
провадженням у МІД Європейського Союзу
144
3.2 Запобігання множинним провадженням шляхом інституційної
реформи системи вирішення міжнародних інвестиційних спорів
154
3.3 Питання множинності проваджень у спорах між іноземним
інвестором і державою в контексті діяльності ЮНСІТРАЛ
165
Висновки до Розділу 3 172
РОЗДІЛ 4. РЕГУЛЮВАННЯ МНОЖИННИХ ПРОВАДЖЕНЬ У
СПОРАХ МІЖ ІНОЗЕМНИМ ІНВЕСТОРОМ ТА УКРАЇНОЮ 175
4.1 Характеристика міжнародних інвестиційних договорів України
175
4.2 Проблема множинних проваджень у міжнародних спорах за
участю іноземного інвестора та України
177
4.3 Напрямки удосконалення міжнародно-правового регулювання
множинних проваджень у спорах між іноземним інвестором і
Україною
186
4.4 Типові положення щодо запобігання множинним провадженням
для двосторонніх інвестиційних договорів України
192
Висновки до Розділу 4 196
ВИСНОВКИ 199
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ 204
ДОДАТКИ 238

Список литературы

ВИСНОВКИ
Висновки до дисертаційного дослідження закріплюють основні
теоретичні узагальнення та практичні результати, пов’язані з регулюванням
множинних проваджень у спорах між іноземним інвестором і державою. У
висновках пропонуються шляхи удосконалення системи вирішення спорів між
іноземним інвестором і державою на основі науково-практичного вивчення
передумов виникнення та стану регулювання множинних проваджень у спорі
між іноземним інвестором і державою.
1. Під терміном «множинні провадження» у спорах між іноземним
інвестором і державою слід розуміти ситуації, що передбачають існування або
ризик виникнення спорів із такими сукупними ознаками: (i) спори ініційовано
проти однієї і тієї ж держави-відповідача; (ii) розгляд спорів належить до
компетенції кількох органів (форумів) національного та/або міжнародного
рівня; (iii) спори виникають у зв’язку з однаковими фактичними обставинами і
щодо однакових заходів держави-відповідача; (iv) спори ініціюються однією і
тією ж стороною особисто або через прямо або опосередковано пов’язаних
осіб; (v) одна і та ж особа прямо або опосередковано зацікавлена у задоволенні
позовних вимог.
2. Запропоновано поділяти множинні провадження у спорах між
іноземним інвестором і державою на три види: (i) провадження з множинністю
форумів, (ii) провадження з множинністю суб’єктів, (iii) провадження, яким
одночасно притаманна множинність форумів і суб’єктів.
3. Передумови виникнення множинних проваджень у спорах між
іноземним інвестором і державою мають об’єктивний характер і пов’язані із
особливостями міжнародно-правового регулювання процедури вирішення
спорів між іноземним інвестором і державою, з одного боку, та з практикою
тлумачення міжнародних інвестиційних договорів арбітражними трибуналами,
з іншого; наявність таких передумов служить поштовхом для умисного
здійснення інвестором-позивачем форум-шопінгу (forum-shopping) та шопінгу
договорів (treaty shopping) у спорі проти держави-відповідача.
200
4. Правовими механізмами регулювання проваджень із множинністю
форумів та запобігання їх виникненню є механізми «горизонтальної» дії,
спрямовані на визначення пріоритетності поміж відповідних форумів,
компетентних в силу закону або міжнародного договору розглядати спір, та
здійснення правової координації між ними у рамках розгляду такого спору.
Правовими механізмами регулювання проваджень з множинністю суб’єктів та
запобігання їх виникненню є механізми «вертикальної» дії, спрямовані на
звуження кола потенційних позивачів, які мають право ініціювати множинні
інвестиційні спори проти держави-реципієнта. Система вирішення спорів між
іноземним інвестором і державою характеризується відсутністю уніфікованого
регулювання множинних проваджень та обмеженою ефективністю
застосування в арбітражній практиці існуючих правових механізмів із
запобігання множинним провадженням.
5. Визнання та застосування арбітражними трибуналами, що
розглядають міжнародні інвестиційні спори, доктрини «компетенціїкомпетенції» суперечить положенням міжнародних інвестиційних договорів,
що закріплюють механізми з запобігання множинним провадженням, що
зумовлює необхідність вузького тлумачення доктрини «компетенціїкомпетенції» в міжнародному інвестиційному арбітражі;
6. На доктринальному рівні сформульовано такі напрямки
удосконалення механізмів запобігання множинним провадженням:
6.1. для запобігання множинним провадженням у міжнародному
інвестиційному арбітражі та національному (третейському) суді державиреципієнта:
 на противагу «презумпції неідентичності» спорів, що виникають на
підставі інвестиційного контракту та міжнародного інвестиційного договору, –
використання доктрини фундаментальної основи позову у випадку
застосування правила «єдиного шляху» (fork-in-the-road clause) та принципів
res judicata та lis pendens;
 уникнення включення «парасолькових» застережень до текстів
201
міжнародних інвестиційних договорів (МІД);
 включення до текстів МІД положень про відмову від права на позов
(waiver provisions) як обов’язкової процесуальної вимоги для ініціювання спору
іноземним інвестором;
 розробка правил про здійснення міжнародними інвестиційними
арбітражними трибуналами відводу державного суду з непідсудності (anti-suit
injunctions) шляхом заборони стороні спору продовжувати або розпочинати
провадження в державних судах або іншому арбітражному трибуналі;
6.2. для запобігання множинним провадженням у рамках системи
міжнародного інвестиційного арбітражу пропонується:
 застосування більш гнучких критеріїв для визначення ідентичності
спору в цілях застосування принципів res judicata та lis pendens, а саме: (i)
замість критерію ідентичності сторін – доктрини реальної зацікавленої сторони
спору; (ii) у якості альтернативи критерію ідентичності підстав – критерію
аналогічності позовних вимог;
 подальше застосування арбітражними трибуналами процедури de
facto консолідації спорів;
 розробка критеріїв для визначення добросовісного та
недобросовісного форум-шопінгу та їх узгоджене застосування у практиці
арбітражних трибуналів;
6.3. для запобігання провадженням з множинністю суб’єктів: 1) в
контексті закріплення більш жорстких вимог визначення юрисдикції щодо
спору у МІД: (i) визначення національності інвестора за критерієм місця
інкорпорації у поєднанні з критерієм здійснення економічної діяльності; 2) в
контексті розробки критеріїв неприйнятності позову в арбітражній практиці: (i)
послідовне застосування доктрини реальної зацікавленої сторони з
урахуванням як позитивного, так і негативного критерію наявності контролю
над інвестиціями; (ii) обмеження права міноритарного акціонера на
компенсацію у зв’язку з завданням непрямих збитків; (iii) застосування
принципу добросовісності при дослідженні факту зловживання процесом з боку
202
іноземного інвестора; (iv) закріплення критеріїв недобросовісного шопінгу
договорів (treaty shopping), а саме – мотиваційного та темпорального критеріїв;
(v) використання доктрин єдиної економічної реальності та реальної
зацікавленої особи при застосуванні арбітражними трибуналами принципів res
judicata та lis pendens, а також механізму консолідації проваджень.
7. Відсутність власних механізмів визнання та виконання рішень в
запропонованій Європейським Союзом системі інвестиційного суду вказує на
обмежену ефективність цієї моделі в цілому та передчасність її реалізації у світі
та Україні зокрема; реалізація зазначеної моделі в майбутньому може посилити
проблему фрагментації міжнародного інвестиційного права, спори між
інвестором і державою будуть розглядатися в рамках трьох альтернативних
систем: i) системи міжнародного інвестиційного арбітражу; ii) системи
інвестиційного суду за новою інституційною моделлю ЄС, та iii) системи
національного судочинства за законодавством держав-реципієнтів без
використання міжнародних механізмів вирішення спорів між інвестором і
державою.
8. Запропоновано такі типові положення щодо запобігання
множинним провадженням для їх використання при укладенні Україною
двосторонніх інвестиційних договорів:
8.1. закріплення «жорсткого» визначення національності інвестора, яке
б передбачало критерій «місця здійснення економічної діяльності» та/або
критерій наявності «ефективного контролю» із деталізацією визначення цього
поняття;
8.2. закріплення обов’язку відмови від права на позов для інвесторапозивача та пов’язаних із ним осіб щодо вже розпочатих або потенційних
проваджень міжнародного або національного рівня, в рамках яких співпадає
«фундаментальна основа» спору та реальна зацікавлена сторона спору;
8.3. закріплення обов’язку арбітражного трибуналу зупинити
провадження, якщо спір ініційований зі зловживанням процесуальними
правами інвестора внаслідок необґрунтованої корпоративної реструктуризації
203
або недобросовісного форум-шопінгу;
8.4. закріплення доктрини «пов’язаності позовів» у вигляді обов’язку
арбітражного трибуналу зупинити провадження, ініційоване пізніше, а також
обов’язку взяти до уваги результати раніше початого провадження – якщо це
необхідно для ефективного вирішення спору та уникнення ризиків ухвалення
конфліктних рішень та подвійного фінансового тягаря для держави-відповідача;
8.5. положення про обов’язок арбітражного трибуналу рекомендувати
сторонам об’єднати провадження з множинністю форумів;
8.6. закріплення права держави-реципієнта на відмову іноземному
інвестору в наданні переваг захисту, що передбачений положеннями
відповідного МІД (denial of benefits), якщо такий інвестор контролюється
особою держави-відповідача або недоговірної держави, або набув статус
позивача внаслідок недобросовісної корпоративної реструктуризації;
8.7. заборона здійснення подвійної компенсації на користь кількох
пов’язаних осіб за рішеннями, ухваленими в різних провадженнях проти однієї
держави-реципієнта.
9. Щодо участі України у рамках Робочої групи ІІ ЮНСІТРАЛ
визначено такі пріоритетні напрямки роботи: 1) розробка для арбітражних
трибуналів правил координації, які покликані врегулювати протиріччя між
доктриною «компетенції-компетенції», з одного боку, та положеннями
міжнародних інвестиційних договорів, що закріплюють механізми з
запобігання множинним провадженням, з іншого; 2) розробка критеріїв
концепції «пов’язаності позовів» у множинних провадженнях за позовами
міноритарного та мажоритарного акціонерів; 3) розробка критеріїв щодо
визначення зловживання процесом у провадженнях з множинністю форумів та
множинністю суб’єктів; 4) розробка правил щодо застосування відводу
державного суду з непідсудності (anti-suit injunctions) на вимогу арбітражного
трибуналу