Особливості доказування у кримінальних справах, пов’язаних з наданням міжнародної правової допомоги

Краткое описание

Зміст

Вступ ................................................................................................ 3

Розділ 1 МІЖНАРОДНО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

1.1. Кримінально-процесуальне доказування в умовах конфлікту юрисдикцій .................................................................
13
1.2. Поняття, принципи, форми та основні напрямки взаємодії держав у галузі кримінальної юстиції .......................................
43

Розділ 2 МІЖНАРОДНА ПРАВОВА ДОПОМОГА ЯК ОСНОВНИЙ МЕХАНІЗМ ЗБИРАННЯ ТА ПЕРЕВІРКИ ДОКАЗІВ ЗА МЕЖАМИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

2.1. Концепція міжнародної правової допомоги у кримінальних справах ............................................................................................
63
2.2. Підстави та приводи до міжнародної правової допомоги ..... 84
2.3. Складання, передача та виконання міжнародного доручення ........................................................................................
100
2.4. Нові форми міжнародної правової допомоги у кримінальних справах .................................................................
122

Розділ 3 ОСОБЛИВОСТІ ОЦІНКИ ДОКАЗІВ, ОТРИМАНИХ ЗА КОРДОНОМ

3.1. Загальні питання оцінки доказів в умовах застосування механізму міжнародної правової допомоги ..............................
146
3.2. Допустимість доказів, отриманих в процесі правової допомоги ..........................................................................................
154

Висновки ......................................................................................... 171

Додатки ............................................................................................. 180
Примітки .......................................................................................... 191
Список літератури ........................................................................... 225
Нормативно-правові акти................................................................ 237

ВСТУП
Актуальність теми. Інтернаціоналізація сучасного суспільного життя знайшла свій прояв і в сфері кримінального судочинства. Кримінальне правосуддя зіткнулося з двома симптоматичними факторами: а) інтернаціоналізацією злочинності з її типовою для багатьох країн структурою і динамікою; б) об’єктивними труднощами кримінального правосуддя на національному рівні у зв’язку з обмеженими можливостями національних судових і правоохоронних органів у виявленні, розслідуванні, судовому розгляді цих злочинів, встановленні винних і притягненні їх до кримінальної відповідальності.
Однією з ознак глобалізації та інтернаціоналізації в галузі кримінального судочинства є значне зростання кількості справ, пов’язаних з іноземним елементом, що відповідно стимулює процеси гармонізації вітчизняного процесуального законодавства з міжнародними стандартами та його зближення з процесуальним правом інших країн. Наявність кримінальних справ з іноземним елементом викликає необхідність звернення правоохоронних та судових органів різних держав за взаємною правовою допомогою, в тому числі з питань збирання та перевірки доказів. Якщо злочин чи окремі його обставини стосуються правопорядків різних країн, то логічними є питання про те, в якій країні слід розслідувати цей злочин, і, відповідно, суди якої держави компетентні розглядати справу про цей злочин. Крім того, в конкретній кримінальній справі може виникнути необхідність провадження окремих слідчих дій на території іноземної держави. У зв’язку з цим потребує вирішення питання про процесуальне право, яке має застосовуватися для регулювання зазначених відносин у процесі збирання, перевірки та оцінки допустимості отриманих на території іноземної держави (а тим більш за іноземними процесуальними нормами) доказів.
Дослідження правозастосовчої практики свідчить про наявність проблемних питань використання у національному судочинстві доказів, що отримані в порядку надання міжнародної правової допомоги, зокрема з приводу застосування іноземного процесуального права під час збирання, перевірки або оцінки таких доказів; особливостей правового статусу суб’єктів доказування тощо.
Ступінь наукової розробки проблеми. До проблеми міжнародної взаємодії у галузі кримінального судочинства свого часу зверталися відомі дореволюційні російські вчені І.Я. Фойницький, Ф.Ф. Мартенс, М.Ф. Володимирський-Буданов, а за радянських часів О.І. Бастрикін, І.П. Бліщенко, Л.Н. Галенська, В.П. Зімін, І.І. Карпець, В.М. Кудрявцев, які розглядали питання виникнення та розвитку правового інституту міжнародного співробітництва країн у кримінальних справах, формували теоретичну базу цього інституту.
За часів соціальної демократичної реформи, що відбувається в нашому суспільстві, інтерес до міжнародної співпраці держав з питань кримінального судочинства набуває нового, більш високого рівня. Про це свідчать численні праці, що присвячені вже окремим аспектам розвитку цієї нової підгалузі кримінального процесу. За пострадянських часів слід назвати відомі праці та дослідження вітчизняних та російських вчених Р.М. Валуєва, О.І. Виноградової, О.Г. Волеводза, В.М. Волженкіної, К.В. Карасьової, І.І. Лукашука, В.В. Лунєєва, В.В. Міленчук, Н.І. Малишевої, Е.Б. Мельникової, А.В. Наумова та інших вчених.
У своїх роботах Ю.П. Аленін, П.Д. Біленчук, Т.С. Гавриш, Ю.М. Грошевий, І.В. Дріжчаний, В.М. Дрьомін, Н.А. Зелінська, А.В. Кофанов, Т.В. Лукашкіна, В.Т. Маляренко, В.С. Овчинський, С.Є. Єркенов також звертали увагу на існуючі проблеми у вказаній сфері.
Слід відзначити і доробок з цього питання іноземних вчених, зокрема Ш.М. Бассіоні, Дж. Хетчарда, Ж.О.В. Мюллера, Е.М. Вайза, І. Бантекаса, С. Неша, М. Маккарела та інших.
Разом з тим, незважаючи на те, що доказова діяльність є серцевиною кримінального процесу, його головною суттю, дослідження з питань використання у національному судочинстві доказів, що були отримані за межами правової системи, в цілому відсутні (окремі статті з цієї проблематики чи підрозділи загальних робіт не дозволяють задовільно розкрити всі аспекти проблеми).
Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконувалось відповідно до напрямків, визначених Комплексною цільовою програмою боротьби зі злочинністю на 1996-2000 рр., затвердженою Указом Президента України № 837/96 від 17.09.96 р., а також Комплексною програмою профілактики злочинності на 2001-2005 рр., затвердженою Указом Президента України від 25.12.2000 р. № 1376. Обрана проблема дослідження є складовою частиною загальної наукової теми, що виконує Одеська національна юридична академія "Правові проблеми становлення і розвитку сучасної Української держави" (номер державної реєстрації 0101 V 001195), а також відповідно частиною науково-дослідної роботи кафедри кримінального процесу ОНЮА по темі "Кримінально-процесуальні проблеми вдосконалення організації і діяльності правоохоронних органів та суду в боротьбі зі злочинністю в умовах формування правової держави" на 1998-2000 рр. і по темі "Проблеми ефективності кримінально-процесуального законодавства у сфері боротьби зі злочинністю та охорони прав особистості в умовах формування правової держави" на 2001-2005 рр.
Тема дисертації затверджена Вченою радою Одеської національної юридичної академії 2 квітня 1999 р. (протокол № 3).
Мета дослідження полягає у виявленні особливих ознак процесу доказування у кримінальних справах, пов’язаних з наданням міжнародної правової допомоги, зокрема у частині використання у вітчизняному судочинстві доказів, отриманих за межами національної правової системи України, а також внесення відповідних пропозицій щодо вдосконалення чинного кримінально-процесуального законодавства.
Для досягнення вказаної мети перед дослідженням поставлені такі завдання:
• систематизувати норми чинного доказового права у сфері кримінального судочинства, норми міжнародного права та кримінально-процесуального права з питань міжнародної взаємодії у кримінальних справах та визначити можливість їх гармонізації;
• розглянути нові напрямки доказової діяльності в межах міжнародної взаємодії з питань кримінального судочинства для вирішення питання щодо можливості удосконалення вітчизняної кримінально-процесуальної діяльності та нормативно-правової бази;
• проаналізувати гносеологічні та правові аспекти процесу доказування у випадках застосування міжнародної правової допомоги;
• внести та обґрунтувати пропозиції стосовно вдосконалення чинного кримінально-процесуального законодавства України з питань міжнародної взаємодії в сфері кримінального судочинства в контексті доказової діяльності.
Об’єкт і предмет дослідження. Об’єктом дослідження є діяльність судових і правоохоронних органів України та іноземних держав, а також міжнародних юрисдикційних організацій з питань взаємодії у галузі кримінального судочинства, а також нормативно-правова база такої діяльності. Предметом - доказова діяльність суб’єктів кримінального процесу, пов’язана з наданням міжнародної правової допомоги, та регламентуючі її норми внутрішньодержавного процесуального і міжнародного права щодо збирання, перевірки та оцінки доказів; правові позиції, ідеї вчених-процесуалістів з цього питання.
Методологічні засади роботи. Робота над дисертацією здійснювалася шляхом застосування системного підходу до вивчення таких складних соціальних явищ, як міжнародна правова допомога у кримінальних справах та доказування у кримінальному судочинстві, що дозволило автору краще пізнати природу цих явищ, взаємозв’язок, та запропонувати заходи до їх удосконалення.
Дослідження базується також на положеннях теорії пізнання та загальнонаукових методах: аналізу і синтезу, індукції – у процесі роботи над емпіричним матеріалом. При розгляді окремих питань теми застосовувалися спеціальні методи пізнання: порівняльно-правовий – при порівнянні українського і іноземного процесуального законодавства, норм міжнародного права (що дозволило автору провести теоретичний аналіз норм вітчизняного доказового права, а також норм, що регламентують діяльність з надання міжнародної правової допомоги); статистичний метод – у процесі вивчення та узагальнення судової і слідчої практики, формально-юридичний – при визначенні співвідношення положень міжнародного цивільного процесу і кримінального процесу у досліджуваній сфері, та можливостей запозичення окремих інститутів. Шляхом застосування системно-функціонального методу здійсненна спроба диференціювати компетенцію органів, діяльність яких пов’язана з запитуванням та наданням міжнародної правової допомоги та обумовленим нею процесом доказування.
Теоретичною основою дисертації є роботи як вітчизняних, так і іноземних вчених юристів з кримінально-процесуального, кримінального і міжнародного права. Нормативну базу складають Конституція України, міжнародно-правові акти, чинний Кримінально-процесуальний кодекс України, постанови Пленуму Верховного Суду України, а також проект нового КПК України, Модельний проект КПК для держав-учасниць СНД, процесуальне законодавство ряду іноземних країн (Російської Федерації, Молдови, Білорусі, Німеччини, Швейцарії, Франції, Сполучених Штатів Америки, Канади).
Положення дисертації ґрунтуються на вибірковому дослідженні слідчої, прокурорської та судової практики південного регіону України, що складає емпіричну базу дослідження. Зокрема, автором було вивчено 146 кримінальних справ, пов’язаних з наданням міжнародної правової допомоги, і 200 міжнародних слідчих і судових доручень, що перебували в провадженні судових і слідчих органів Одеської, Миколаївської та Херсонської областей за період з 1998 по 2002 рр. Під час дослідження аналізувалися не лише міжнародні слідчі доручення в межах міжнародної правової допомоги, але і використання в національному судочинстві доказів, що отримані в порядку виконання цих доручень.
Наукова новизна одержаних результатів. Робота є першим дослідженням проблемних питань процесу доказування у кримінальних справах, при провадженні яких застосовувався інститут міжнародної правової допомоги. У дисертації обґрунтовується ряд нових положень та висновків, які істотно розширюють зміст доказового права України і понятійний апарат теорії кримінального процесу. До найбільш суттєвих із них слід віднести такі:
• визначено поняття іноземного (міжнародного) елементу в кримінально-процесуальних відносинах (конкретній кримінальній справі) і кримінально-процесуальній діяльності як властивості кримінально-процесуальних відносин (кримінальної справи) однієї правової системи мати зв’язок з правовими відносинами, що виникають, змінються або припиняються в іншій правовій системі.
• обґрунтовано положення про те, що провадження у справах з іноземним елементом детермінує особливості процесу доказування у кримінальному судочинстві і в елементах збирання та перевірки, і в елементі оцінки доказів у зв’язку з застосуванням правопорядків декількох держав;
• розвинуто положення про необхідність відмежування міжнародної правової допомоги від інших процесуальних видів взаємодії держав у галузі кримінального судочинства: видачі переслідуваних осіб, передачі кримінального переслідування, передачі засуджених осіб, виконання іноземних вироків;
• особливості доказування у кримінальних справах, пов’язаних з наданням міжнародної правової допомоги, мають правовий характер і стосуються, як правило, процесу формування такої властивості доказу як його допустимість (тобто законність джерел отримання інформації, процесуальної форми збирання та перевірки інформації, суб’єкта, який збирає, перевіряє та оцінює інформацію). Інститут допустимості доказів, отриманих відповідно до міжнародної правової допомоги, стосується також порядку запитування і надання міжнародної правової допомоги;
• сформульовано підстави та приводи до надання міжнародної правової допомоги у кримінальних справах;
• запропоновано загальне правило про недопустимість провадження процесуальних дій, які не обумовлені предметом міжнародного слідчого (судового) доручення та щодо проведення яких не надійшли згода і належні процесуальні документи запитуючої сторони, або які не пов’язані з власною внутрішньодержавною кримінальною процедурою запитуваної сторони [ ];
• провадження у справах з іноземним елементом, як правило, пов’язане з проблемою конфлікту юрисдикцій та законодавств декількох правових систем (державних чи міжнародних), у зв’язку з чим запропоновано запозичити з міжнародного цивільного процесу правило зручного місця розгляду судової справи, яке сформульоване автором у вигляді концепції врахування інтересів у кримінальному судочинстві, спрямованої на концентрацію кримінального провадження в межах однієї правової системи (національної чи міжнародної);
• під час збирання та перевірки доказів із застосуванням інституту міжнародної правової допомоги має місце конкуренція норм національного та іноземного законодавства у випадку, коли іноземна держава просить у міжнародному доручені застосувати її процесуальне право, у зв’язку з чим набула подальшого розвитку позиція можливості застосування норм іноземного законодавства за умови його не суперечності законодавству держави, органи якої виконують міжнародне доручення, та сформульовані відповідні ознаки такої суперечності;
• запропоновано закріпити у КПК України правило альтернативного порядку вирішення протиріччя застосовуваного права запитуваної та запитуючої сторони при наданні міжнародної правової допомоги органом, що приймає рішення про надання правової допомоги, та Верховним Судом України;
• норми іноземного права та норми міжнародного права (в частині, що стосується надання міжнародної правової допомоги) у випадку застосування їх під час оцінки доказів, не конкурують з національним процесуальним законодавством, а мають застосовуватися субсидіарно, тобто доповнюючи відповідні положення національного законодавства стосовно оцінки доказів за тими чи іншими критеріями (зокрема у частині, що стосується дотримання прав і законних інтересів учасників процесуальної дії);
• докази отримані за межами України в результаті міжнародної правової допомоги використовуються з обмеженнями, встановленими міжнародними нормами (правилом ad hoc та заборони передачі доказів третій державі);
• з позицій оновленого кримінально-процесуального законодавства обґрунтовано положення про можливість дистанційного провадження слідчих дій (наприклад, допиту свідків, потерпілих, обвинувачених та підозрюваних; пред’явлення особи, предметів для впізнання в умовах їх віддаленої присутності) чи віддаленої присутності у судовому засіданні окремих учасників кримінального процесу на весь час розгляду справи з організацією відповідних пунктів дистанційного провадження слідчих дій (комунікаційних терміналів) з використанням можливостей відеоконференцзв'язку. У зв’язку з чим внесені пропозиції про доповнення чинного КПК України положеннями про застосування відеоконференцзв’язку шляхом розширення застосування цієї процесуальної форми і на інститут міжнародної правової допомоги, в тому числі - на досудових стадіях, крім того, конкретизовані окремі елементи нової процесуальної форми проведення процесуальних дій, пов’язані з захистом прав їх учасників;
• застосування дистанційного провадження процесуальних дій з застосуванням відеоконференцзв’язку сприяє вимогам безпосередності дослідження доказів та дотримання права підсудного на конфронтацію (пп. (d) п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 р.);
• суб’єкти міжнародної правової допомоги і відповідно суб’єкти доказування –державні органи у процесі надання міжнародної правової допомоги мають особливу правову природу, обумовлену тим, що вони належать до правових систем різних держав та між ними відсутні відносини субординації (як це має місце у випадку внутрішньодержавного доручення);
• в міжнародній правовій допомозі має місце обмежена автономія запитуваної сторони, у зв’язку з чим вона не може самостійно розширяти або змінювати межі міжнародного слідчого (судового) доручення зі збирання або перевірки доказів;
• розвинуто положення про необхідність застосування інституту спільних слідчих груп у частині, що стосується принципів створення і діяльності таких груп, а також особливостей прокурорського нагляду і судового контролю за їх діями та рішеннями.
Практична значимість одержаних результатів полягає в тому, що сформульовані та обґрунтовані в дисертації теоретичні положення, пропозиції і висновки розширюють уявлення про сутність міжнародної правової допомоги та її роль у кримінально-процесуальному доказуванні, у зв’язку з чим вносять певний вклад у розвиток науки кримінального процесу. Практичне значення отриманих результатів, крім того, полягає у: а) систематизованих автором помилках, що допускаються слідчими, прокурорами та суддями при застосуванні інституту міжнародної правової допомоги у процесі доказування; б) можливості використання положень дисертації для розвитку інших наук кримінального профілю, наприклад, криміналістики, де має отримати своє місце окрема методика розслідування кримінальних справ з іноземним елементом, особливості тактики провадження слідчих дій з іноземним елементом; в) можливості використання під час підготовки наукових посібників, методичних вказівок, при вивченні відповідних розділів кримінально-процесуального права.
Результати дослідження використовуються при викладанні спеціального курсу „Проблеми взаємодії органів юстиції України та інших країн” для студентів судово-прокурорського факультету та слухачів Інституту підготовки професійних суддів Одеської національної юридичної академії.
Апробація результатів дослідження. Основні положення дисертаційного дослідження доповідалися й обговорювалися на 2-й, 3-й звітній науковій конференції професорсько-викладацького складу і аспірантів Одеської державної юридичної академії (Одеса, 1999, 2000 рр.), на Міжнародній науково-практичній конференції “Соціальні та правові проблеми боротьби з тероризмом” (Одеса, 2001 р.), на Всеукраїнському науково-практичному семінарі „Інформаційне забезпечення боротьби з організованою злочинністю” (Одеса, 2002 р.).
Публікації. Основні положення дисертаційного дослідження викладені в шести наукових працях, чотири з яких опубліковані у фахових виданнях. Одна з статей, опублікованих у фаховому виданні, - „Міжнародне співробітництво у боротьбі з тероризмом” виконана у співавторстві з Аленіним Ю.П. Дисертанту належать положення про порядок створення і діяльності спільних слідчих груп та особливості дистанційного проведення слідчих дій.
Публікації та основні положення дисертації розміщені на Веб-сайті автора: „Міжнародний кримінальний процес: правосуддя без кордонів” (http:\\icpn.narod.ru).
Структура дисертації обумовлена її цілями, завданнями, предметом і методом дослідження. Робота складається з вступу, трьох розділів, що об'єднують вісім підрозділів, висновків, додатків і наукового апарата, поданого систематизованим бібліографічним списком (287 найменувань) та списком нормативно-правових актів. Повний обсяг дисертації складає 243 сторінки, з яких 179 сторінок - безпосередньо текст дисертації.

Список литературы

ВИСНОВКИ

В результаті проведеного дослідження автор прийшов до наступних висновків.
1.1. Провадження у справах з іноземним елементом детермінує особливості процесу доказування у кримінальному судочинстві і в елементах збирання та перевірки, і в елементі оцінки доказів у зв’язку з застосуванням правопорядків декількох держав. В умовах реалізації міжнародної правової допомоги процес доказування ускладнюється за рахунок появи нової системи збирання доказів – іноземної правової системи, яка характеризується не стільки особливими пізнавальними підходами, скільки специфікою правового регулювання.
Це пояснюється тим, що міжнародний (іноземний) елемент в кримінально-процесуальних відносинах (конкретній кримінальній справі) означає зв’язок з іншою правовою системою і має місце, коли а) об’єкт кримінально-процесуальних відносин знаходиться за межами країни, в якій провадиться кримінальна справа; б) одним із суб'єктів кримінально-процесуальних відносин є іноземець, іноземна держава (іноземний державний орган), юридична особа – нерезидент, міжнародна організація; в) фактичний зміст процесуальних правовідносин реалізується за межами країни; г) юридичний факт, внаслідок якого виникають, змінюються чи припиняються кримінально-процесуальні відносини, знаходиться за межами країни, в якій провадиться кримінальна справа; д) для регулювання кримінально-процесуальних правовідносин застосовуються норми права іноземної держави чи міжнародної організації.
1.2. Наявність іноземного (міжнародного) елементу, пов’язаного з іншою правовою системою, призводить до стикання правових норм різних систем, що може вести до конфлікту законів і юрисдикцій, а також до можливості застосування в національному судочинстві норм іноземного права. Вирішення питання про застосовуване право при виконанні слідчих дій за умови надання міжнародної правової допомоги є надзвичайно важливим в кримінальному судочинстві [ ].
1.3. Необхідність врахування інтересів учасників кримінального процесу (у вузькому значенні цього терміну), інтересів держави та правосуддя дозволяє запропонувати закріпити у міжнародних договорах та національному процесуальному законодавстві з метою вирішення конфлікту кримінально-процесуальної юрисдикції правило зручного місця розгляду справи (forum conveniens). Вказане правило, виходячи з вказаних вище інтересів в кримінальному процесі, спрямоване на досягнення так званої концентрації провадження (Х. Шак), тобто зосередження в одній правовій системі переважної кількості його суб’єктів, доказів та об’єкту дослідження (злочину) і його елементів.
1.4. „Справа Локербі” дозволяє говорити про договірну юрисдикцію не лише в міжнародному цивільному процесі, а й у кримінальному судочинстві також.
1.5. Особливості доказування у кримінальних справах, пов’язаних з наданням міжнародної правової допомоги, стосуються, як правило, процесу формування такої властивості доказу як його допустимість, тобто законність джерел отримання інформації, процесуальної форми збирання та перевірки інформації, суб’єкту, який збирає, перевіряє та оцінює інформацію. Таке положення обумовлене тим, що в слідчій, судовій діяльності застосовуються аналогічні методи (способи) пізнання незалежно від виду правової системи, а тому правила оцінки достовірності отриманих доказів, не можуть різнитися. Разом з тим, кримінально-процесуальне пізнання обмежене рамками, встановленими законами, які різняться від держави до держави. Правові норми ж визначають правила допустимості, тобто законності доказів.
1.6. Міжнародна правова допомога у кримінальних справах є основним механізмом збирання та перевірки доказів за межами України. Всі інші види процесуальної взаємодії держав (передача кримінального переслідування, екстрадиція і т.п.) мають на меті не отримання доказів, а інші цілі. В зв’язку з цим необхідно розмежовувати міжнародну правову допомогу від інших процесуальних видів взаємодії держав у галузі кримінального судочинства: видачі переслідуваних осіб, передачі кримінального переслідування, передачі засуджених осіб, виконання іноземних вироків.
1.7. В міжнародній правовій допомозі має місце обмежена автономія запитуваної сторони, у зв’язку з чим вона не може самостійно розширяти або змінювати межі міжнародного слідчого (судового) доручення зі збирання або перевірки доказів. Цей висновок ґрунтується на особливих рисах відносин, які складаються між запитувачем та виконавцем міжнародного доручення: по-перше, вони носять не субординаційний, а координаційний характер. Та це, на наш погляд, не повинно приводити до висновку про можливість виходу виконавця міжнародного доручення за його межі. Необхідно враховувати, що має місце делегування певних кримінально-процесуальних повноважень іншою юрисдикцією і запитуюча сторона може бути не зацікавленою в отриманні відповідної доказової інформації або такий шлях отримання цієї інформації не передбачений її національним законодавством, у зв’язку з чим витрата сил і коштів з її отримання буде даремною; по-друге, запитуваній стороні може бути надано право виконати доручення не лише за нормами національного законодавства, але і за нормами запитуючої сторони (за певних умов).
1.8. Недопустимим є провадження процесуальних дій, які не обумовлені предметом міжнародного слідчого (судового) доручення та щодо проведення яких не надійшли згода і належні процесуальні документи запитуючої сторони, або які не пов’язані з власною внутрішньодержавною кримінальною процедурою запитуваної сторони
1.9. Суб'єкти міжнародної правової допомоги, як суб'єкти кримінального процесу та процесу доказування володіють наступними відмінними рисами: а) вони є або органами іноземних держав і органами спеціалізованих міжнародних організацій, що роблять (запитують) МПД, або громадянами і юридичними особами, що утягують у процес надання міжнародної правової допомоги. При цьому, варто звернути увагу на те, що частина з них знаходиться поза юрисдикцією держави, органи якої здійснюють провадження по конкретній кримінальній справі; друга частина – є чи органами особами, що здійснюють провадження по даній справі. Для суб'єктів зазначених двох груп характерно, що між ними відсутні відносини субординації; б) у своїй діяльності зазначені суб'єкти керуються внутрішньодержавним процесуальним правом і міжнародними угодами, що регламентують МПД, або правилом взаємності; в) громадяни, що притягуються в ході надання міжнародної правової допомоги у кримінально-процесуальну діяльність, володіють особливим процесуальним статусом, що характеризується зокрема наділенням їх частковим кримінальним і адміністративним імунітетом.
1.10. Одним з особливих суб’єктів міжнародної правової допомоги є спільні слідчі групи (ССГ), створення яких дозволяє вирішити проблему здійснення юрисдикції примусу, тому що у випадку з ССГ слід говорити про політериторіальну юрисдикцію, коли влада Договірних держав в особі членів ССГ поширюється на території цих держав, а тому спрощується порядок отримання доказів на території договірних держав. Вбачається, що виконання будь-яких рішень ССГ, в тому числі і про арешт, обшук не має пов’язуватися з прийняттям якогось правозастосовчого акту Договірною державою, на території якої має провадитись примусова слідча дія.
1.11. Норми іноземного чи міжнародного права у випадку застосування їх під час оцінки доказів, не конкурують з національним процесуальним законодавством (як це було під час їх застосування в процесі збирання доказів), а мають застосовуватися субсидіарно, тобто доповнюючи відповідні положення національного законодавства стосовно оцінки доказів за тими чи іншими критеріями.
1.12. Норми іноземного чи міжнародного права мають застосовуватися лише до оцінки доказів, зібраних за межами держави суду, в провадженні якого знаходиться справа.
Вказані норми можуть застосовуватися лише до оцінки доказів за таким критерієм як їх допустимість, тому що це єдина властивість доказу (за винятком хіба що його належності), яку можна встановити під час збирання доказу.
Норми іноземного права та норми міжнародного права (в частині, що стосується надання міжнародної правової допомоги) у випадку застосування їх під час оцінки доказів, не конкурують з національним процесуальним законодавством, а мають застосовуватися субсидіарно, тобто доповнюючи відповідні положення національного законодавства стосовно оцінки доказів за тими чи іншими критеріями (зокрема у частині, що стосується дотримання прав і законних інтересів учасників процесуальної дії).
1.13. Доказ, що був отриманий в межах міжнародної правової допомоги у кримінальних справах, вважається зібраним з моменту надання йому процесуального статусу доказу за законодавством запитуваної сторони.
1.14. Докази отримані за межами України в результаті міжнародної правової допомоги використовуються з обмеженнями, встановленими міжнародними нормами (правилами ad hoc та заборони передачі доказів третій державі).
1.15. Проблему дотримання вимог підпункту (d) пункту 3 статті 6 Конвенції з захисту прав людини і основних свобод можливо вирішити шляхом правильного застосування ст. 303 КПК України, то реалізація права конфронтації під час допиту свідків, які знаходяться за межами України, потребує введення у кримінально-процесуальне законодавство інституту дистанційного допиту, за якого допитувач і допитуваний знаходяться в різних країнах, але аудіовізуальний контакт між ними є і забезпечується він через відеоконференцмережу (за умови віддаленої присутності свідка при допиті).
2.1. Міжнародні доручення виконуються і відповідно докази збираються за основним правилом, відповідно до якого повинно застосовуватися право запитуваної сторони (наприклад: п. 1 статті 8 Мінської конвенції СНД 1993 року, та п. 1 статті 3 Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах 1959 року. Останній передбачає, що “Запитувана Сторона виконує, у передбачений її законодавством спосіб, будь-які судові доручення, які стосуються кримінальної справи і які надсилаються їй судовими властями запитуючої Сторони з метою забезпечення свідоцьких показань або передачі предметів, які являють собою речові докази, матеріалів судової справи або документів”). Проте, міжнародними договорами встановлюється і виключення з цього правила, відповідно до якого за проханням запитуючої сторони може бути застосоване і її право (п. 1 ст. 8 Мінської Конвенції СНД 1993 р.). У зв’язку з цим у КПК України має бути закріплене правило про можливість застосування іноземного процесуального права при виконанні міжнародних слідчих (судових) доручень.
2.2. Застосування права запитуючої сторони може потягнути виникнення протиріччя права запитуваної та запитуючої сторони. Тому в КПК України повинне бути передбачене наступне правило вирішення протиріччя права запитуваної та запитуючої сторони:
“Стаття 3-1. Застосовуване право при виконанні міжнародних слідчих (судових) доручень
При виконанні міжнародних слідчих (судових) доручень застосовуються норми цього Кодексу.
На письмове прохання запитуючої сторони, ясно виражене в міжнародному слідчому (судовому) дорученні, можуть застосовуватись норми процесуального права цієї сторони, якщо це не суперечить законодавству України.
Питання про відповідність іноземного права процесуальному законодавству України вирішується Судовою палатою з кримінальних справ Верховного Суду України за поданням суду (судді), прокурора або слідчого у провадженні якого знаходиться міжнародне слідче (судове) доручення, протягом 10 днів з моменту надходження цього подання до Верховного Суду. До подання має бути додана копія міжнародного слідчого (судового) доручення. За результатами розгляду подання Судова палата з кримінальних справ Верховного Суду України приймає ухвалу про відповідність або невідповідність норми процесуального права запитуючої сторони законодавству України, про що негайно повідомляється суд (суддя), прокурор або слідчий у провадженні якого знаходиться міжнародне слідче (судове) доручення.
Перед провадженням процесуальної дії з застосуванням норм процесуального права запитуючої сторони особа, яка виконує міжнародне слідче (судове) доручення, зобов’язана ознайомити всіх учасників цієї процесуальної дії зі змістом норм процесуального права запитуючої сторони та вручити їм тексти застосовуваних норм процесуального права запитуючої сторони, про що складається відповідний протокол.”
2.3. Слід зважати на особливу природу суб’єктів міжнародної правової допомоги і відповідно суб’єктів доказування, обумовлену іноземним елементом, та вирішення окремих питань допустимості доказів шляхом введення в міжнародному праві та національному процесуальному законодавстві інституту розслідування кримінальних справ спільними слідчими групами.
2.4. Дисертант вважає, що в кримінальному процесі повинно більш широко використовуватися система дистанційного провадження процесуальних дій, яка дозволить вирішити проблему обмеження безпосередності дослідження доказів, що має місце у традиційних формах міжнародної правової допомоги та принести значну економію коштів і процесуальних сил. В зв’язку з цим чинний КПК України необхідно доповнити положенням про можливість застосування технічних засобів для проведення слідчих дій за умови присутності окремих їх учасників за межами приміщення або території на якій проводиться дія, в тому числі за кордоном України
2.5. КПК України слід також доповнити статтею 284-1 в наступній редакції: "У випадках проведення судового засідання в умовах віддаленої присутності підсудного чи його захисника, законного представника, а також потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, їх представників (тобто, за умови їх знаходження за межами приміщення, в якому проходить це судове засідання) з використанням технічних засобів, суд встановлює чи немає у зазначених учасників судового засідання претензій до якості звуку і зображення. При відсутності таких претензій у всіх учасників судового засідання, які приймають у ньому участь в умовах віддаленої присутності, суд продовжує судове засідання"; та частиною восьмою статті 303 КПК України з аналогічним положенням в такій редакції: “Перед допитом в режимі віддаленої присутності свідка суд повинен встановити чи немає у свідка претензій до якості звуку і зображення. При відсутності таких претензій у вказаного свідка суд розпочинає допит в порядку передбаченому частинами 2-5 цієї статті”.
2.6. Необхідно також на рівні національного кримінально-процесуального законодавства і міжнародних угод врегулювати питання, пов’язані з правовим статусом осіб, які приймають участь при дистанційному провадженні процесуальних дій. Зокрема, слід зазначити, що при допиті окрім посадової особи, яка проводить допит, і допитуваної особи мають бути присутніми спеціалісти, які обслуговують відеоконференцзв’язок, а також посадові особи правоохоронного чи судового органу іноземної держави, які забезпечують дотримання процесуального іноземного права, встановлюють і засвідчують особу, яка допитується. В зв’язку з цим пропонуємо у КПК перебачити норму наступного змісту: “Слідчі дії в режимі віддаленої присутності проводяться з обов’язковою участю спеціаліста”.
2.7. КПК України має бути доповнено статтею про визнання фактичних даних, отриманих за межами України на підставі міжнародного слідчого або судового доручення відповідно до законодавства запитуваної держави, як доказів, що отримані з застосуванням кримінально-процесуального законодавства України.