Панченко Ірина Сергіївна Процедура нотаріального посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна

Краткое описание

Панченко Ірина Сергіївна, директор з юридичних та економічних
питань ТОВ «ТД «Фінпром»», тема дисертації: «Процедура
нотаріального посвідчення договорів про відчуження нерухомого
майна», (081 Право). Спеціалізована вчена рада ДФ 26.001.099
Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Київський національний університет імені Тараса Шевченка
Міністерство освіти і науки України
Київський національний університет імені Тараса Шевченка
Міністерство освіти і науки України
Кваліфікаційна наукова праця на правах рукопису
ПАНЧЕНКО ІРИНА СЕРГІЇВНА
УДК 347.961
ДИСЕРТАЦІЯ
ПРОЦЕДУРА НОТАРІАЛЬНОГО ПОСВІДЧЕННЯ ДОГОВОРІВ
ПРО ВІДЧУЖЕННЯ НЕРУХОМОГО МАЙНА
Спеціальність 081-Право
Галузь знань - право
Подається на здобуття наукового ступеня
доктора філософії у галузі юридичних наук
Дисертація містить результати власних досліджень. Використання ідей, результатів і текстів інших авторів мають посилання на відповідне джерело Панченко І.С.
Науковий керівник:
Фурса Світлана Ярославівна доктор юридичних наук, професор
Київ - 2020

ЗМІСТ
ВСТУП 17
Розділ 1. Загальнотеоретичний аналіз нотаріального посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна 28
1.1. Поняття та матеріально-правова характеристика договорів про відчуження нерухомого майна 28
1.2. Нотаріальне провадження з посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна: поняття та загальна характеристика. 48
Висновки до розділу 1 83
Розділ 2. Загальні правила процедури нотаріального посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна 91
2.1. Територіальна компетенція нотаріусів та місце вчинення нотаріального провадження з посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна 91
2.2. Строки вчинення нотаріального провадження з посвідчення договору про відчуження нерухомого
майна 97
2.3. Встановлення нотаріусом особи, яка звернулася за посвідченням договору про відчуження нерухомого майна 107
2.4. Визначення дієздатності фізичної особи, визначення
правоздатності та дієздатності юридичної особи, які звернулися за нотаріальним посвідченням договору про відчуження нерухомого майна 117
2.5. Перевірка нотаріусом повноважень представника фізичної особи 126 на укладення договору про відчуження нерухомого майна
2.6. Встановлення нотаріусом дійсних намірів осіб, які звернулися за посвідченням договору про відчуження нерухомого майна 137
Висновки до Розділу 2 144
Розділ 3. Спеціальні правила процедури нотаріального посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна 151
3.1. Встановлення нотаріусом права власності відчужувача на нерухоме майно, яке відчужується, та прав третіх осіб на відчужуване майно 151
3.2. Проведення нотаріусом спеціальних перевірок у провадженні з нотаріального посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна 164
3.3. Підготовка проекту договору про відчуження нерухомого майна, оформлення його нотаріусом та підписання сторонами 180
3.4. Нотаріальні акти у процедурі нотаріального посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна та реєстрація нотаріальної дії 187
Висновки до Розділу 3 200
ВИСНОВКИ 206
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ 212
ДОДАТКИ 239

Список литературы

ВИСНОВКИ
В результаті проведеного дослідження автором запропоновано модель нотаріальної процедури посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна, яка розширює межі посвідчуваних нотаріусами договорів, налагоджує зв’язок між нормами матеріального та процесуального права, а також уточнює їх, удосконалює діяльність нотаріусів тощо. Проведене дослідження підтвердило необхідність дослідження не тільки особливостей посвідчення окремих видів договорів, а й інтегрованої категорії - договорів відчуження нерухомого майна. На думку автора тільки так можна створити спеціальні правила посвідчення правочинів з відчуження нерухомого майна, які будуть відрізнятися від Загальних та Основних правил посвідчення правочинів.
На сьогодні існує необхідність відтворення у законодавстві про нотаріат тих загальних положень, які властиві посвідченню всіх договорів, а також кваліфікації договорів за кардинальними відмінностями. Не можуть входити в одну групу «договорів про відчуження та заставу майна» (ст. 55 Закону «Про нотаріат») договори, які є різними за матеріально-правовою природою, а також повинні відокремлюватися «посвідчення заповітів» (ст. 56 Закону) від «зміни і скасування заповітів» (ст. 57 Закону), визнаватися як самостійна категорія «кількість примірників документів, в яких викладено зміст угод» ( ст. 59 Закону) тощо. Вважаємо, що робота над створенням виваженої і ґрунтовної процедури посвідчення договорів, фрагментом якої є посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна, не може бути втілена лише у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Потребується концептуально нова модель законодавчого акту - Нотаріального процесуального кодексу України.
Необхідним визнано виділення договору купівлі-продажу нерухомого майна в окремий вид договору, а відтак і виділення в главі 54 ЦК окремого параграфа, який визначав би його особливості. У законодавстві про нотаріат мають встановлюватися специфічні особливості його посвідчення: предмет, істотні умови договору, відповідальність тощо.
Сформульоване авторське визначення поняття «процедура нотаріального посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна». Нею є передбачена законом сукупність правил, які регулюють послідовність вчинення нотаріусом та особами, які беруть участь у нотаріальному провадженні з посвідчення правочинів (договорів) про відчуження нерухомого майна, певних дій, їх матеріальні і процесуальні права та обов’язки, конкретні умови та правила вчинення нотаріального провадження. Така процедура складається із Загальних правил посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна та Спеціальних правил посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна. Для окремих видів договорів про відчуження нерухомого майна (зокрема, дарування, довічного отримання ( догляду) тощо) доцільно виділити Специфічні правила їх посвідчення, які мають бути регламентовані в Нотаріальному процесуальному кодексі України та вдосконалені у чинному Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Обґрунтовано, якщо сторони виявили бажання відмовитися від посвідчення договору або відкласти вчинення нотаріальної дії на певний строк для усунення суперечностей в умовах договору, вони зобов’язані оплатити надані нотаріусом послуги та понесені ним витрати, а останній повернути кошти, які були передані йому за посвідчення договору.
Сформульовано, що передумови залучення у нотаріальний процес свідків необхідно доповнити ще однією передумовою: свідки повинні брати участь у тих нотаріальних діях, де існує велика ймовірність порушення прав окремих фізичних чи юридичних осіб, які за станом здоров’я чи з інших поважних причин не можуть особисто брати участь у нотаріальному провадженні. Крім того, вважаємо, що нотаріуси не вправі обмежувати участь свідків у провадженні з посвідчення договору про відчуження нерухомого майна, коли на цьому наполягає одна із сторін договору. В такій ситуації проти участі свідків може заперечувати лише інша сторона, яка вважає за необхідне такий договір розцінювати як конфіденційний.
Доведено, що перевірка нотаріусом дійсних намірів осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні (сторін договору) з посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна вчиняється не на стадії безпосереднього вчинення зазначеного нотаріального провадження, а на стадії підготовки до його вчинення і безпосередньо під час складання проекту договору, ознайомлення сторін з його змістом та роз’ясненням нотаріусом прав і обов'язків кожній стороні договору, попередженням про наслідки вчинюваної нотаріальної дії, щоб так застерегти юридичну необізнаність сторони і цей фактор не міг бути використаний їй на шкоду.
З’ясовано, що на практиці при зверненні до нотаріуса сторони одразу ж повідомляють його про вид договору про відчуження, який вони бажають укласти, сторін такого договору та його предмет. Така схема відносин значно спрощує завдання нотаріуса, який має слугувати радником для сторін договору, щоб їх юридична некомпетентність не стала причиною виникнення помилок при обранні того чи іншого виду договору. Вважаємо, що сторони мають повідомляти нотаріуса про те, яку правову ситуацію вони бажають вирішити і яких результатів досягнути, а нотаріус має кваліфіковано запропонувати вид договору, який найбільше відповідає тим результатам, яких бажають досягнути сторони. Нотаріус повинен запобігати виникненню помилок в момент вибору правочину, оскільки ціна помилки при виборі договору непомірно висока (ст. 229 ЦК).
Обгрунтовано, що положення ч. 5 ст. 42 Закону «Про нотаріат» щодо встановлення законами України інших підстав для відкладення або зупинення вчинення нотаріальних дій не є виправданим, оскільки при посвідченні правочинів домінуючим принципом визнається свобода договору, отже, фактично, воля сторін договору. Тому і ч. 3 ст. ст. 42 Закону «Про нотаріат» має сприйматися в цьому ж контексті і не повинна обмежувати сторін договору в строках обрання правильного виходу із спірних правовідносин.
В світлі зроблених теоретичних висновків в роботі були запропоновані численні пропозиції з удосконалення норм законодавства України, зокрема, Закону України «Про нотаріат», Цивільного кодексу, Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5), наведені шляхи вирішення правових проблем, що виникають у практиці вчинення нотаріального провадження з посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна.
Зокрема, пропонується:
- п.1 ч.1 ст.38 Закону України «Про нотаріат» викласти в такій редакції: «1) посвідчують правочини (договори, заповіти, довіреності тощо);».
- у ч.1 ст.41 Закону України «Про нотаріат» виключити посилання на ст .55 Закону;
- змінити назву ст.43 Закону України «Про нотаріат» і викласти її в такій редакції: «Установлення особи при вчиненні нотаріальної дії»;
- ч.3 ст.43 Закону України «Про нотаріат» викласти в такій редакції: «Встановлення фізичної особи здійснюється за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь- яких сумнівів щодо особи громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії (паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичний чи службовий паспорт, посвідчення особи моряка, посвідчення члена екіпажу, посвідка на проживання особи, яка мешкає в Україні, національний паспорт іноземця або документ, що його замінює, посвідчення інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи). Посвідчення водія, особи моряка, особи з інвалідністю чи учасника Другої світової війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи, інші документи можуть бути використані громадянином України для встановлення його особи під час укладення правочинів лише поряд з документами, зазначеними вище у цій статті»;
- ч.11 ст.44 Закону України «Про нотаріат» викласти в такій редакції: «Встановлення дійсних намірів кожного з учасників правочину здійснюється шляхом встановлення нотаріусом правильного та однакового розуміння сторонами значення, умов правочину та його правових наслідків для кожної із сторін»;
- третє речення ч. 3 ст. 45 Закону України «Про нотаріат» викласти в такій редакції: «Правочин за особу, яка не може підписати його, не може підписувати особа, на користь або за участю якої його посвідчено, або ж будь -яка інша особа, яка є зацікавленою у результатах нотаріальної дії, що вчинюється»;
- п.8-1 ч.1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат» викласти такій редакції: «особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії щодо відчуження належного їй майна, внесена до Єдиного реєстру боржників, не отримала дозволу на відчуження від приватного або державного виконавця».
- у ч.4 ст.55 Закону України «Про нотаріат» слова «Посвідчення договорів щодо відчуження, іпотеки житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна здійснюється за місцезнаходженням такого майна або за місцезнаходженням юридичної особи, або за зареєстрованим місцем проживання фізичної особи - однієї із сторін відповідного договору» виключити;
- ч. 1 ст. 720 Цивільного кодексу України викласти в такій редакції: «Сторонами у договорі ренти можуть бути фізичні, юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим чи територіальна громада»;
- ч.1 ст.1077 Цивільного кодексу України викласти у такій редакції: «За договором факторингу одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти другій стороні (клієнту), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право вимоги до третьої особи - його боржника».
- у Цивільному кодексі України передбачити статтю такого змісту: «Предметом договору купівлі-продажу нерухомості можуть бути земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення, у тому числі садиби, житлові будинки, будівлі, споруди, а також їхні окремі частини, квартири, житлові й нежитлові приміщення, кімнати в багатосімейних ( комунальних) квартирах, садовий і дачний будинки, підприємства як єдині майнові комплекси, інше нерухоме майно»;
- абз.2 п.4.2 глави 1 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, викласти в такій редакції: «У заяві про згоду на відчуження спільного майна подружжя, той з подружжя, який надає цю згоду , вправі визначити будь-які істотні умови майбутнього договору або згода може бути безумовною. При посвідченні такого договору нотаріус зобов' язаний перевірити додержання умов, зазначених у такій заяві».
- п.1.8 глави 2 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України викласти в такій редакції: «1.8. При посвідченні правочину щодо відчуження нерухомого майна відчужувач цього майна подає заяву про наявність/відсутність у нього малолітніх та неповнолітніх дітей, місце їх проживання (у випадку їх наявності), наявність/відсутність прав малолітніх та неповнолітніх дітей, недієздатних чи обмежено дієздатних осіб на користування майном, що є предметом договору про відчуження».
- доповнити Правила ведення нотаріального діловодства, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2010 № 3253/5, додатками з відповідними формами: посвідчувальний напис на договорі про відчуження нерухомого майна за участі юридичної особи та фізичної особи, яка діє через представника, посвідчувальний напис на договорі про відчуження нерухомого майна за участі перекладача.