Тангин Михаил Алексеевич. Предмет правового регулирования отношений в сфере наемного труда: вопросы теории и практики

Краткое описание

Тангин Михаил Алексеевич. Предмет правового регулирования отношений в сфере наемного труда: вопросы теории и практики: диссертация ... кандидата Юридических наук: 12.00.05 / Тангин Михаил Алексеевич;[Место защиты: Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова].- Москва, 2016.- 168 с.
Содержание к диссертации
Введение
1. Зарождение трудового права в России (до 1917 года) 11
2. Формирование советского трудового права 17
3. Развитие трудового права с 70-х годов 20 века до настоящего времени ... 40
Глава 2. Предмет правового регулирования в сфере наемного труда: самостоятельность и отличие от смежных категорий ... 48
1. Системный подход к предмету правового регулирования в сфере наемного труда. 48
2. Трудовые отношения в данной системе правового регулирования . 67
3. Правоотношения, производные от трудового: проблемные вопросы .. 88
Глава 3. Идентификация трудового отношения: методология и практика ... 113
1. Понятие и содержание категории «идентификация трудового отношения».. 113
2. Практические аспекты идентификации трудового отношения 128
Заключение. 150
Список нормативных правовых актов и иных официальных документов 154
Библиография
Введение к работе
Актуальность темы научного исследования.
Вопрос о предмете правового регулирования в научной и учебной юридической литературе по трудовому праву исследовался постоянно. В то же время на данном этапе развития юридической науки теоретическую разработку этого вопроса нельзя считать окончательно состоявшейся и завершенной, в современных учебниках не всегда присутствует подробный анализ этого феномена.
Имеются научные работы, статьи и монографии, посвященные проблемам предмета в различных отраслях права. Задачей этих исследований является обоснование отграничения одной отрасли права от другой, в т.ч., трудового от гражданского, административного, арбитражного и гражданского процесса и т.д. Однако целый ряд важнейших теоретических аспектов в научной характеристике предмета правового регулирования в сфере наемного труда остается не исследованным.
Заслуживают более пристального исследовательского внимания и такие вопросы как содержание и структура предмета правового регулирования, его функциональное назначение.
Для этого, в первую очередь, необходимо изучить результаты теоретического анализа предмета правового регулирования и дать конкретный ответ на вопрос о том, какова его судьба как научной категории. Такой анализ, в свою очередь, должен опираться на результаты исследования норм права, закрепляющих и применяющих категорию предмета правового регулирования.
Степень научной разработанности темы исследования.
Значительный вклад в исследование предмета правового регулирования как критерия отраслевой дифференциации еще с советских времен внесли, в частности, следующие ученые: Т.Е. Абова, М.М. Агарков, Н.Г. Александров, С.С. Алексеев, М.А. Аржанов, С.Н. Братусь, С.И. Вильнянский, Н.В. Витрук, А.М. Витченко, Л.С. Галесник, Д.М. Генкин, Л.И. Дембо, П.Б. Евграфов, В.П. Ефимочкин, О.С. Иоффе, М.П. Карева, С.Ф. Кечекьян, В. Кнапп, С.М.
Корнеев, В.В. Лаптев, Н.И. Матузов, В.Ф. Мешера, А.В. Мицкевич, М.Ф. Орзих, И.В. Павлов, Г.И. Петров, С.В. Поленина, Н.Н. Полянский, В.К. Райхер, И.С. Самощенко, В.Д. Сорокин, М.С. Строгович, В.С. Тадевосян, Ю.А. Тихомиров, И.Е. Фарбер, М.Д. Шаргородский, В.П. Шахматов, А.Ф. Шебанов, В.Ф. Яковлев, Ц.А. Ямпольская и др.
В последние десятилетия исследование вопросов, касающихся предмета правового регулирования было проведено в диссертационных работах: О.Д. Васильева, А.А. Васильченко, А.М. Зрячкина, Е.А. Киримовой, Г.П. Курдюк, А.В. Лагуткина, Е.Г. Лукьяновой, С.А. Марковой-Мурашовой, К.М. Маштакова, Л.А. Межениной, О.Е. Мешковой, Д.Е. Петрова и др. В то же время, в науке трудового права этой проблеме было посвящено лишь диссертационное исследование А.В. Кузьменко.
Объект и предмет исследования.
Объектом исследования выступают общественные отношения в сфере применения наемного труда.
Предметом исследования являются нормы трудового права, закрепляющие общественные отношения в существующей системе права, а также процессы их развития, обусловленные изменениями реальной действительности, а также практика их применения.
Цель и задачи исследования.
Целью диссертационного исследования является комплексное, всестороннее и взаимосвязанное исследование предмета правового регулирования, как категории трудового права, выявление понятия и содержания основных факторов, влияющих на развитие этого феномена, а также анализ его функционального значения в процессе совершенствования системы права, соотношения с другими критериями дифференциации отраслевой принадлежности.
Методологическая и теоретическая основы исследования.
Методология настоящего диссертационного исследования состоит в
использовании сравнительно-правового, сравнительного
междисциплинарного, исторического, диалектического, системно-структурного, статистического, аналитического, синтетического, формально-юридического и других методов познания.
Теоретическую основу исследования составляют труды отечественных и зарубежных ученых по общей теории права, международному праву, трудовому праву, экономике и социологии труда. В работе использовались исследования таких видных специалистов в области теории права как С.С. Алексеев, Ж.Л. Бержель, Н.В. Витрук, М.Н. Марченко, А.Б. Венгеров, Г. Кельзен, О.Э. Лейст, В.С. Нерсесянц, А.С. Пиголкин, Ю.А. Тихомиров, А.Ф. Черданцев, Г.Ф. Шершеневич, Х.Л.Э. Харт, Л.С. Явич и другие.
В области трудового права исследование основывалось на трудах отечественных ученых, среди которых можно отметить Н.Г. Александрова, В.С. Андреева, Э.М. Аметистова, Л.Ю. Бугрова, В.Л. Гейхмана, С.Ю. Головину, К.Н. Гусова, И.К. Дмитриеву, М.А. Жильцова, С.А. Иванова, И.Я. Киселева, К.Д. Крылова, А.В. Кузьменко, А.М. Куренного, В.М. Лебедева, Р.З. Лившица, А.М. Лушникова, М.В. Лушникову, С.П. Маврина, Е.Е. Мачульскую, М.В. Молодцова, П.Е. Морозова, В.И. Никитинского, А.Ф. Нуртдинову, Ю.П. Орловского, А.С. Пашкова, А.И. Процевского, Г.С. Скачкову, И.О. Снигиреву, В.Н. Толкунову, Л.С. Таля, Э.Г. Тучкову, Е.Б. Хохлова, О.С. Хохрякову, и других.
Наибольшее влияние на формирование теоретической и практической базы исследования оказали работы следующих ведущих зарубежных специалистов в области трудового права: К. Барнард, Р. Бланпена,
A. Бронстайна, Г. Бэмбера, М. Вайса, Ж.-М. Вердье, Г. Гидо, С. Дикина,
B. Дойблера, Ж.-Кл. Жавилье, Б. Жернигона, О. Кан-Фройнда, Б. Кауфманна,
Б. Лэнджила, М. Микколы, Ж. Пелисье, Г. Политакиса, Л. Свепстона, Ж.-
М. Сервэ, Х.Н. Уилера, К.Л. Томашевского, Б. Хеппла, Ф. Шелдона,
К. Эвинга, Ф. Элстона и других.
Положения диссертационного исследования, выносимые на защиту.
1. Предмет правового регулирования отношений в сфере наемного
труда представляет собой трехкомпонентную систему, включающую в себя:
общественно-трудовые фактические отношения,
трудовые правоотношения (включая отношения, непосредственно связанные с трудовым),
правовое поведение сторон трудовых отношений (работника и работодателя), а также государства.
Такая компоновка элементов системы объясняется тем, что в предмет
правового регулирования, как правило, не включается поведение субъектов, а
фактические и юридические отношения рассматриваются в неразрывном
единстве. Автор считает необходимым подчеркнуть, что каждый их указанных
элементов является относительно самостоятельным и заслуживает
специального анализа.
2. Предусмотренная законодателем система отношений в сфере
наемного труда представляет собой описание некой модели поведения
субъектов общественных отношений, то есть является идеальным вариантом
(типом) предусмотренного поведения и структуры соответствующих
правовых и фактических отношений. Будучи привязанным к этой идеальной
модели, предмет правового регулирования в сфере наемного труда нацеливает
участников трудовых отношений к максимальному соответствию этой
модели.
Однако на практике нередко встречаются отклонения от модели (в т.ч., существенные), т.к., исходя из данной модели, субъекты реализуют свои интересы в рамках трудового отношения. Четкое определение предмета позволяет расставить необходимые акценты и ввести реальные отношения в правовые рамки. Кроме того, это позволяет судам при рассмотрении споров более четко определить вопрос отнесения конкретных ситуаций к той или иной отрасли права.
3. Доказывается необходимость обособленного рассмотрения в рамках общественно-трудовых отношений юридически обусловленных фактических общественно-трудовых отношений и юридически не обусловленных фактических общественно-трудовых отношений, в зависимости от ряда факторов.
Юридически не обусловленные фактические общественные отношения - это фактические общественные отношения, существование которых возможно без правового регулирования (например, отношения в сфере дистанционного и «заемного» труда).
Юридически обусловленные фактические общественные отношения - это фактические общественные отношения, существование которых невозможно без правового регулирования (например, создание и функционирование производственных советов).
Подобный формат анализа позволит более четко определять направление и инструментарий правового регулирования отношений в сфере наемного труда.
4. Предлагается авторское определение идентификации трудового
правоотношения. Идентификация трудового правоотношения – это
познавательная деятельность участника данного отношения или иного
субъекта по выявлению признаков трудового отношения в фактическом
отношении, правовом отношении, а также в поведении субъектов этого
отношения с целью дальнейшего применения надлежащего правового
регулирования.
На основе данного подхода представляется возможность разработки необходимой методологии исследования проблемы, а затем определения механизма реализации средств правового регулирования данной группы общественных отношений.
5. В настоящее время отсутствует универсальный
идентифицирующий признак трудового правоотношения. В целях
определения средств правового воздействия на общественные отношения
надлежит анализировать весь комплекс отношений, сопоставляя выявленные в них признаки с заложенной законодательством идеальной моделью правового регулирования трудовых отношений. Автор считает, что механизм сближения реальных отношений с идеальной моделью может быть разработан только в рамках социального партнерства, при условии, что его стороны смогут формализовать этот комплексный подход (например, в рамках Российской трехсторонней комиссии).
Следует использовать имеющийся позитивный зарубежный опыт. Так, например, в Ирландии специальная «группа по статусу» разработала критерии разграничения самозанятых и несамозанятых работников. Этот опыт можно адаптировать к российской правовой системе. Такой подход будет способстовать, в частности, реализации Рекомендации МОТ № 204 «О переходе от неформальной к формальной экономике».
6. Изменения, вносимые законодателем в правовое регулирование
общественных отношений в сфере труда на современном этапе, не вполне
соответствуют устоявшимся теоретическим концепциям трудового
правоотношения с точки зрения потенциальной возможности идентификации
данного правоотношения в качестве трудового и применения к нему
соответствующего инструментария правового регулирования.
Данную проблему предлагается разрешить посредством обеспечения единообразного понимания правоприменительными органами (в особенности - судебными) специфики трудовых отношений, что, в свою очередь, предполагает уточнение позиции законодателя по вопросам предмета правового регулирования в сфере наемного труда, а также соответствующую реакцию судейского сообщества (в виде принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ или, как минимум, отражения единого подхода в обзорах судебной практики).
7. Современные экономические и социальные факторы с
необходимостью ставят вопрос о расширении сферы действия трудового
законодательства до уровня «группы компаний» или «холдинга» ввиду того,
что конечным бенефициаром экономических благ и реальным собственником имущества является не непосредственный работодатель, а иное лицо в виде основного общества (или иной управляющей организации). Именно этот участник хозяйственной деятельности должен не только приобретать выгоду от деятельности своих единиц, но и нести определенные последствия за свою деятельность, вплоть до юридической ответственности.
Это позволит решить вопросы, связанные, например, с имплементацией актов социального партнерства (предоставление возможности их распространения на уровне группы компаний с участием представителей работников дочерних обществ), а также расширит права и гарантии работника с точки зрения перевода на другую работу, с учетом сохранения условия о расположении работодателей в одной местности, повысит их гарантии в случаях банкротства конкретного работодателя.
8. В работе сделаны конкретные предложения, направленные на совершенствование российского законодательства о труде.
Теоретическая и практическая значимость исследования.
Выводы, предложения и практические рекомендации, содержащиеся в диссертации, могут быть учтены в научной теории, в практической работе по совершенствованию трудового права. Результаты исследования могут быть использованы в учебном процессе при чтении курса лекций, проведении семинарских занятий, а также при подготовке учебных программ и учебных пособий по трудовому праву.
Апробация результатов исследования.
Работа была выполнена и обсуждена на кафедре трудового права юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.
Отдельные тезисы автора получили свое отражение в научных статьях в журналах «Трудовое право в России и за рубежом» и «Законодательство», а также в виде тезисов докладов на научно-практических конференциях в НИУ
ВШЭ, Московском гуманитарном университете и Удмуртском государственном университете.
Структура диссертации.
Развитие трудового права с 70-х годов 20 века до настоящего времени
Тем же законом учреждалась с 1.7.1882 специальная инспекция по контролю за его выполнением, которая и стала позднее фабричной инспекцией. Закон был введен в действие с 01.05.1884 года, причем еще два года по разрешению министра финансов допускались «в случае надобности» работа детей 10–12 лет и ночная работа (не более 4 часов) детей 12–15 лет. Кроме фабрик и заводов, действие закона было распространено на некоторые «ремесленные заведения»: пекарни, овчинно-шубные заведения, типографии. Только 05.06.1884 г. был принят закон «О взысканиях за нарушения постановлений о работе малолетних на заводах, фабриках, мануфактурах и в ремесленных заведениях»3. 03.06.1885 г. был принят закон «О воспрещении ночной работы несовершеннолетним и женщинам на фабриках, заводах и мануфактурах»4. Он запрещал ночную работу (то есть с 21.00 до 5.00) женщин и подростков до 17 лет на хлопчатобумажных, полотняных и шерстяных фабриках. Закон вступил в силу с 01.10.1885 года. Министр финансов мог распространять действие закона и на другие отрасли, но это было сделано еще только для вредных работ в фарфоровом и спичечном производствах.
В 1897 г. закон был распространен также на все текстильное производство, то есть дополнительно на предприятия льняной промышленности и по обработке смешанных тканей (хотя в административном порядке это было установлено еще с марта 1886 г.). 03.06.1886 г. были приняты Правила о надзоре за заведениями фабричной промышленности и о взаимных отношениях фабрикантов и рабочих5. Устанавливался порядок найма и увольнения рабочих: каждому рабочему в течение недели выдавалась стандартная расчетная книжка, «и принятие ее рабочим признавалось актом заключения договора о найме на условиях, изложенных в книжке».
При найме «на неопределенный срок» каждая из сторон должна была за две недели известить о своем намерении расторгнуть договор; в этом случае или за две недели до окончания срока при найме «на определенный срок» запрещалось понижать зарплату рабочему. Запрещалось расплачиваться с рабочими условными знаками, хлебом, товаром и иными предметами (кроме купонов), а также брать с рабочих проценты за деньги, выданные им в долг. Запрещалось взимать с рабочих плату за врачебную помощь, освещение мастерских и использование орудий производства. В случае предоставления жилья, бань, столовых и т.п. рабочим размеры взимаемой с них за это платы не могли превосходить утвержденного фабричной инспекцией максимума. Упорядочивалась деятельность харчевых лавок для снабжения рабочих важнейшими продуктами: фабричная инспекция ограничивала ассортимент товаров и утверждала расценки. С рабочих разрешалось взыскивать штрафы только «за неисправную работу», «за прогул» и за «нарушение порядка»; разъяснялась сущность этих поводов и устанавливались максимальные размеры штрафов. Общая сумма штрафов к расчету не могла превышать трети заработка рабочего. Перевод штрафных денег в прибыль запрещался, составлялся особый штрафной капитал, который можно было расходовать только на пособия рабочим. Устанавливалась ответственность фабрикантов за нарушение правил (штрафы или судебное разбирательство). Расширялась фабричная инспекция, и на нее была возложены задачи контроля за соблюдением всех правил, регулирующих трудовые отношения, рассмотрения жалоб рабочих и урегулирования конфликтов, а также рассмотрение и утверждение такс, табелей, расписаний и правил внутреннего распорядка на фабриках и заводах.
Закон вводился в действие постепенно, по мере распространения органов контроля на территории разных губерний: с 01.10.1886 года — на Петербургскую, Московскую, Владимирскую губернии, с 1891 года — на Варшавскую и Петроковскую губернии, с 1894 года — на Волынскую, Гродненскую, Киевскую, Костромскую, Лифляндскую, Нижегородскую, Подольскую, Рязанскую, Тверскую, Харьковскую, Херсонскую, Эстляндскую и Ярославскую губернии, с 1897 года (в два приема) — на прочие 42 губернии Европейской России и Царства Польского, с 1900 года — на Бакинскую губернию, с 1902 года — на Тифлисскую, Кутаисскую и Черноморскую губернии, с 1904 года — на Батумскую область и Сухумский округ, наконец, с 1912 г. — на Ставропольскую губернию и Терскую и Кубанскую области.
14.03.1894 года был принят закон «О преобразовании фабричной инспекции и должностей губернских механиков и о распространении действия правил о надзоре за заведениями фабрично-заводской промышленности и о взаимных отношениях фабрикантов и рабочих»6. Был несколько изменен статус фабричной инспекции. Кроме основных обязанностей (по регулированию трудовых отношений) на фабричных инспекторов были возложены все обязанности, исполнявшиеся до того губернскими механиками (осмотр и описание фабрик и заводов, сбор и проверка фабрично-заводской статистики, составление описей и оценки фабричных заведений, контроль за паровыми машинами и котлами).
Трудовые отношения в данной системе правового регулирования
В общем случае правовое регулирование осуществляется по следующей принципиальной (и потому огрубленной) схеме: 1)под регулирующим воздействием правовых актов (нормативных или ненормативных положений) при наличии соответствующих юридически фактов возникает (изменяется, прекращается) правовое отношение, содержание которого смоделировано правовым актом и которое побуждает субъектов правовых отношений к смоделированному в правовых актах поведению (совершению действий по выполнению обязанностей и реализации прав); 2)субъекты правового отношения совершают предусмотренные правами и обязанностями действия (акты поведения); 3)между участниками в результате совершения предусмотренных правами и обязанностями действий складывается фактическое отношение. При изложенной схеме предметом правового регулирования отношений в сфере наемного труда являются: 1)правовые отношения, на которые регулирующее воздействие правовых актов производится непосредственно (несомненно, что воздействие, в результате которого устанавливаются (возникают), изменяются и прекращаются правовые отношения, следует расценивать не иначе как правовое регулирование); 2)поведение субъектов правового отношения, на которое регулирующее воздействие правовых актов производится через правовые отношения при большем или меньшем воздействие на поведение также и других факторов, в том числе экономических, социальных, моральных и психологических; 3)фактические общественно-трудовые отношения, на которые регулирующие воздействие правовых актов производится через правовые отношения, вызвавшие (наряду с другими факторами) поведение, в результате которого сложились фактические отношения.
Характер регулирующего воздействия правовых актов на правовые отношения, поведение и фактические отношения различен.
В полной мере правовому регулированию подвластны лишь правовые отношения, поскольку регулирующее воздействие на них оказывают только правовые акты, и содержание правовых отношений всегда соответствует модели отношений, заложенных в правовых актах.
Правовое регулирование поведения всегда носит в большей или меньшей мере ограниченный характер, так как оно формируется не только под регулирующим воздействием правовых актов, но также и под воздействием иных факторов (экономических, социальных, моральных, психологических и т.п.). Эти другие факторы могут оказаться (и на практике часто оказываются) сильнее, чем правовые регуляторы и субъекты, либо полностью игнорируют юридические обязанности, либо исполняют их частично. Более того, правомерное поведение субъектов нередко обусловлено не стремлением субъектов правового отношения соблюсти юридические обязанности, а тем, что такое поведение соответствует их экономическим и иным интересам. К этому следует добавить, что весьма большая часть правовых предписаний и соответствующих юридических обязанностей не соблюдается только потому, что обязанные субъекты не знают о их существовании или неверно их воспринимают.
Поскольку поведение субъектов правового отношения обусловлено чаще всего не только, а нередко и не столько, правовыми факторами, его некорректно называть правовым поведением42, даже если оно соответствует правовым актам и соответствующим юридическим правам и обязанностям. В равной, если не в большей степени, такое поведение можно было бы назвать экономическим, политическим и т.п. Для поведения, соответствующего правовым актам, существует устоявшийся точный термин - «правомерное поведение».
Правовое регулирование фактических отношений имеет ограниченный характер, причем в той же мере и по тем же причинам, что и правовое регулирование поведения, поскольку фактическое отношение производно от поведения и в точности его отражает. Именно этим обстоятельством, надо полагать, объясняются распространенное в литературе смешение фактического отношения и поведения, и теоретическая конструкция, представляющая поведение, деятельность как содержание общественных (юридических, фактических) отношений43.
Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что предметом правового регулирования являются волевые общественные отношения (правовые отношения - в полной мере, фактические отношения - в ограниченной) и поведение субъектов (в ограниченной мере).
Для понимания предмета правового регулирования, его механизма, да и правового регулирования вообще, методологически важно прояснить соотношение правовых и фактических отношений. Согласно распространенной в российском правоведении позиции фактические и юридические отношения рассматриваются в своем неразрывном единстве, представая перед исследователями в качестве двух сторон одной сущности. Так, юридические отношения представляются той формой, которую приобретает фактическое отношение, будучи урегулированным нормами права.
Юридические и фактические отношения, действительно, взаимосвязаны. Но, будучи взаимосвязанными, правовые отношения и фактические отношения, в то же время, являются самостоятельными видами общественных отношений, которые могут существовать в различные временные отрезки или одно без другого, причем правовое отношение не всегда является формой фактического отношения в привычном нам понимании.
На наш взгляд, фактические отношения, сложившиеся (и, соответственно, возникшие) между работником и работодателем в результате совершения ими реальных действий, так же, как и юридическая связь, являются видом общественных отношений. В качестве примера можно привести выполнение работником своей трудовой функции в результате фактического допуска к работе. Несмотря на отсутствие юридических отношений в данном случае налицо фактические отношения, которые, в случае спора, будут признаны и юридическими. То же можно констатировать и в отношении иных (неюридических) факторов. При заключении же трудового договора автоматически возникает юридическая связь и налицо сочетание фактических и юридических отношений.
Существование конкретного правового отношения и соответствующего ему фактического отношения может не совпадать и, порой, не совпадает во времени. При обычной последовательности развития событий первоначально возникает правовое отношение (заключается трудовой договор), состоящее из прав и обязанностей, предусматривающих совершение каких-либо действий.
Правоотношения, производные от трудового: проблемные вопросы
Отношения по трудоустройству у конкретного работодателя - малая часть отношений, возникающих в сфере занятости на основании законодательства о занятости населения. Вместе с тем ТК РФ в ст. 2 среди основных принципов правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений называет принцип защиты от безработицы и содействия в трудоустройстве.
Вот почему представляется возможным согласиться с мнением С.В. Кулаковой, что ст. 1 ТК РФ в этой части нуждается в изменении и в ней нужно указать все отношения по трудоустройству с последующим заключением трудового договора, а также отношения по внутреннему трудоустройству работающих по трудовому договору.87
Некоторые ученые, например, А.Д. Зайкин, выделяют правоотношения по трудоустройству и занятости как единство трех взаимосвязанных, но разных видов отношений, которые являются "факультативными спутниками" трудовых и являются отношениями, предшествующими трудовым, возникающим до их появления.88 Однако такое деление не охватывает отношения, складывающиеся в процессе опережающего обучения, в процессе профессиональной подготовки непосредственно на производстве (ученичество) и др. Кроме того, отношения, возникающие в связи с выходом безработного гражданина на досрочную пенсию, не являются предшествующими трудовым, а, следовательно, не входят в данный вид отношений.
Право на трудоустройство может существовать и после вступления лица в трудовые правоотношения с работодателем. Работая на одном предприятии, работник имеет право искать другую работу или работать по совместительству. Таким образом, наряду с трудовыми возникают другие правоотношения.
Представляется, что право на трудоустройство может быть реализовано и без вступления в трудовые правоотношения. Сюда можно отнести "занятых в подсобных промыслах и реализующих продукцию по договорам; занимающихся предпринимательской деятельностью, выполняющих работы по договорам гражданско-правового характера" и других в соответствии со ст. 2 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-I "О занятости населения в Российской Федерации".
По мнению В.Н. Скобелкина, к трудовым правоотношениям относятся отношения по поиску работы до обращения гражданина за получением работы и после такого обращения, до заключения с ним трудового договора, "поскольку они возникают по поводу обеспечения работой, то являются трудовыми"89, что представляется не совсем оправданным.
В связи с этим следует согласиться с точкой зрения А.М. Лушникова о том, что отношения в сфере занятости населения являются производными от трудовых и, как связанные с ними, должны отвечать следующим двум признакам90: 1) эти отношения обусловлены трудовым правоотношением и существуют постольку, поскольку существует само трудовое отношение. 89Скобелкин В.Н. Обеспечение трудовых прав рабочих и служащих. М., 1982. С. 51 90 Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: учебник: в 2 т. Т. 1: Сущность трудового права и история его развития. Трудовые права в системе прав человека. Общая часть. 2-е изд. М., 2009. С. 378. Впервые определил этот признак обусловленности Н.Г. Александров (об этом см. выше); 2) производные отношения в своем субъектном составе имеют лишь одного из участников трудового отношения: либо работника, либо работодателя. Другим участником выступает третья организация в лице профсоюзного органа, органа по трудоустройству, органа контроля и надзора за соблюдением трудового законодательства и др. Впервые этот признак выделил и обосновал Л.Я. Гинцбург.91
Указанный перечень целесообразно дополнить признаками, присущими только правоотношениям в сфере занятости: 1) данные отношения возникают в связи с потребностью гражданина в обеспечении занятости и защите от безработицы. 2) данные отношения носят срочный характер (длятся в течение периода поиска подходящей работы и трудоустройства) и нацелены на удовлетворение потребностей гражданина в обеспечении занятости и защиты от безработицы; 3) в большинстве случаев такие отношения прекращаются в связи с возникновением трудовых правоотношений или иным удовлетворением потребности гражданина в обеспечении занятости.
К числу особенностей правоотношений в сфере занятости населения следует отнести и то, что они находятся на стыке различных отраслей права(государственного, международного, муниципального, трудового, гражданского, административного, права социального обеспечения, финансового права).
Между тем в советской и российской науке трудового права отсутствует единый подходк вопросу о включении отношений по трудоустройству в предмет правового регулирования в сфере наемного труда. Некоторые советские исследователи (например, Б.К. Бегичев) вообще исключали эти отношения из предмета отрасли, констатируя их
В настоящее время эта позиция также имеет своих сторонников. Е.Б. Хохлов отмечает, что отношения по трудоустройству "являются если не исключительно, то по преимуществу публично-правовыми"93. Примечательно, что В.С. Андреев и К.П. Уржинский, авторы концепции обособления отношений по трудоустройству, признавали их преимущественно административно-правовой характер и исключали из производных отношений отношения между органами трудоустройства и работодателями94.
Нельзя не согласиться с А.И. Процевским, который считает, что трудоустройство нельзя рассматривать как форму реализации права на труд95. Действительно, трудовое законодательство знает только одну форму реализации права на труд - трудовой договор. Однако обеспеченность работой может быть достигнута и без вступления гражданина в трудовые отношения (предпринимательская деятельность, выполнение работы по договорам гражданско-правового характера). Если к трудоустройству подключаются органы службы занятости, то возникают правоотношения между органом службы занятости и организацией, в которую направляется трудоустраиваемый, между трудоустраиваемым и организацией, которая впоследствии примет его на работу. Но и в таких случаях отношения гражданина и органа по трудоустройству (органа службы занятости) не всегда могут входить в группу отношений, тесно связанных с трудовым отношением.
Практические аспекты идентификации трудового отношения
Если смотреть со стороны формальной - числа оснований, текстуально обособленных законодателем в отдельные абзацы, можно прийти к выводу, что применение норм трудового права к гражданско-правовому договору возможно только в двух случаях. Причем субъектами, делающими окончательный вывод о необходимости соответствующей квалификации, являются: в первом случае - лицо, использующее личный труд, во втором случае - суд.
Однако дела обстоят несколько сложнее. Как следует из ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ, признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 ТК РФ. При этом последняя структурная часть закона устанавливает норму-запрет: «Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается».
Из данного правила следует существование разных процедур идентификации трудоправового характера отношений.
Перед тем, как обратиться к данным процедурам, надлежит дать определение самому понятию «идентификация» и раскрыть его сущностные особенности.
В самом общем случае идентификация представляет собой установление тождества объекта другому.105 В словаре иностранных слов под идентификацией понимается отождествление, приравнивание, уподобление, установление совпадения чего-либо с чем-либо106. По «Толковому словарю русского языка» С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой идентифицировать означает установить совпадение, идентичность107.
Таким образом представляется необходимым вывести определение идентификации трудоправового отношения в целях дальнейшего исследования явления.
Полагаем, что идентификация трудового правоотношения – это познавательная деятельность участника данного отношения по выявлению признаков трудового отношения в фактическом отношении, правовом отношении, а также в поведении субъектов этого отношения. В рамках данного исследования предлагаем обратиться сначала к законодательно закрепленному порядку осуществления данной деятельности, а затем обратимся к выявляемым признакам трудового правоотношения.
Процедура первая - договорная. Ее участниками являются только стороны двустороннего отношения, в рамках которого реализуется право на труд. Переводя идею законодателя в гражданско-правовую плоскость, можно сказать, что работник делает оферту (направляет заявление), а работодатель -акцепт (признавая отношения трудовыми). Само признание может осуществляться работодателем в форме приказа, но логично предположить: определение того, что отношения являются трудовыми, возможно и в форме соглашения, во всяком случае, из такого документа абсолютно четко следует, что обе стороны это признают. В конечном итоге рассматриваемая «новация» должна найти выражение в форме трудового договора, что следует из новой редакции предложения 2 ч. 2 ст. 67 ТК РФ: «При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом».
Упоминание о суде не означает, что норма принципиально не применима к ситуации договорного урегулирования разногласий - это лишь способ противопоставления судебного срока сроку законному, закрепление возможности судейского усмотрения. Таким образом, итог урегулирования разногласия должен предстать перед сторонами в виде письменного документа - трудового договора. Как следствие, рассматривать наличие заявления и решения работодателя в качестве сложного юридического состава, ложащегося в основание возникновения трудовых отношений, в данном случае нельзя. Это единый, сложный, двусторонний волевой акт -договор