КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ПРОВОКАЦІЇ ХАБАРА Автореферат

У вступі обґрунтовується актуальність теми; визначається мета, завдання, об’єкт, предмет, методи дослідження, зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами; сформульовано наукову новизну та практичне значення одержаних результатів; наводяться дані про емпіричну базу дослідження, апробацію результатів та їх впровадження, дані щодо публікацій, структури й обсягу роботи.

Розділ 1 “Історичне та порівняльно-правове дослідження законодавства про кримінальну відповідальність за провокацію хабара” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Історичний розвиток законодавства про кримінальну відповідальність за провокацію хабара” досліджено законодавство, що діяло на території сучасної України, та законодавство, яке вплинуло на формування вітчизняного законодавства, починаючи з XV століття.

Норми про кримінальну відповідальність за провокацію хабара досліджувались автором паралельно з нормами про кримінальну відповідальність за інші злочини, пов’язані з хабарництвом.

Дослідження законодавства про кримінальну відповідальність за злочини, пов’язані з хабарництвом, дало можливість виділити наступні етапи його розвитку: 1) етап становлення норм про кримінальну відповідальність за хабарництво – існували тільки окремі заборони службовим особам приймати винагороду, здебільшого це стосувалося заборони приймати винагороду у зв’язку зі здійсненням судового процесу (Новгородська 1471 р. та Псковська 1467 р. судні грамоти, Медінський губний указ 1555 р., Судебник 1550 р., Соборне уложення 1649 р., Конституція Пилипа Орлика 1710 р., Статті гетьмана Скоропадського 1722 р. та Інструкції по суду Данила Апостола 1730 р.); 2) етап подальшого формування змісту норм, що передбачали відповідальність за злочини, пов’язані з хабарництвом – давання та одержання хабара розмежовувалися, відповідальність за хабарництво не обмежувалася окремими сферами службової діяльності (Уложення про покарання кримінальні та виправні у редакції 1845 і 1885 рр., Кримінальне уложення 1903 р., декрети Ради Народних Комісарів “Про хабарництво” 1918 р. та “Про боротьбу з хабарництвом” 1921 р.); 3) сучасний етап історичного розвитку вітчизняного законодавства про кримінальну відповідальність за розглядувані злочини – остаточне визначення та законодавче закріплення ознак цих злочинів, поява кримінальної відповідальності за провокацію хабара (1922–2001 рр.).

Останній етап залежно від специфіки формування норм про кримінальну відповідальність за провокацію хабара розділяється на два підетапи: а) поява норми, яка передбачає відповідальність за провокацію давання хабара (КК УРСР 1922 та 1927 рр.); б) передбачення спеціальною нормою кримінальної відповідальності за провокацію давання та одержання хабара; за провокацію хабара передбачається менш тяжке покарання, ніж за інші злочини, пов’язані з хабарництвом (КК УРСР 1960 р.).

У свою чергу, поняття “провокація” у кримінально-правовому аспекті вперше було визначено Циркуляром Народного комісаріату юстиції у 1922 році.

У підрозділі 1.2. “Кримінальне законодавство зарубіжних країн про відповідальність за провокацію хабара” проведено кримінально-правове дослідження норм, які передбачають відповідальність за провокацію хабара в законодавстві зарубіжних країн. Встановлено, що серед 34 проаналізованих кримінальних законів зарубіжних країн, спеціальна норма, яка передбачає відповідальність за провокацію хабара, існує в законодавстві тільки восьми країн (Киргизька Республіка, Республіка Білорусь, Республіка Болгарія, Республіка Вірменія, Республіка Казахстан, Республіка Таджикистан, Російська Федерація та Туркменістан), сім із яких раніше входили до складу СРСР. Характерно, що така норма міститься або у главах про відповідальність за злочини проти правосуддя, або у главах про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності. У свою чергу, предметом провокації хабара за законодавством зарубіжних країн можуть бути: 1) гроші, цінні папери, інше майно та послуги майнового характеру; 2) дар чи інші майнові блага.

Проаналізувавши ознаки об’єктивної сторони провокації хабара, автор виділяє два різновиди її формулювання: 1) провокація хабара полягає у створенні обстановки та умов, які викликають пропонування, давання чи одержання хабара (КК Республіки Болгарія); 2) провокація хабара визначається як спроба передачі або передача грошей, цінних паперів, майна, чи надання послуг майнового характеру посадовій особі без її згоди (Кримінальні кодекси інших зарубіжних країн, в яких передбачається спеціальна норма про відповідальність за провокацію хабара).

Встановлено, що суб’єктом провокації хабара за законодавством зарубіжних країн є загальний суб’єкт злочину.

У свою чергу, метою провокації хабара є: 1) заподіяння шкоди тому, хто дав чи одержав хабар (КК Республіки Болгарія); 2) штучне створення доказів вчинення злочину або шантаж (Кримінальні кодекси інших зарубіжних країн, в яких передбачається спеціальна норма про відповідальність за провокацію хабара).

Дослідження кримінального законодавства зарубіжних країн сприяло формулюванню: пропозиції про визнання загального суб’єкта злочину суб’єктом провокації хабара; положення, що інша мета, яку може переслідувати провокатор (шантаж, заподіяння матеріальної чи не матеріальної шкоди тощо) є похідною і здатна досягатися тільки після викриття того, хто дав чи одержав хабар.

Розділ 2 “Об’єктивні та суб’єктивні ознаки провокації хабара” складається з чотирьох підрозділів, у яких досліджується об’єкт, об’єктивна сторона, суб’єкт та суб’єктивна сторона цього злочину.

У підрозділі 2.1. “Об’єкт провокації хабара” наведено основні концепції розуміння об’єкта злочину. Науково обґрунтовано, що основний об’єкт провокації хабара збігається з об’єктом злочинів у сфері службової діяльності. Ним виступають суспільні відносини, що виникають у зв’язку з реалізацією службовою особою функцій представника влади чи місцевого самоврядування або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, які делегуються (покладаються) відповідним апаратом управління.

Поряд із цим, доведено, що додатковим об’єктом провокації хабара є суспільні відносини у сфері законної діяльності органів дізнання, досудового слідства та прокуратури, адже провокація хабара посягає на порядок виявлення злочинів та викриття осіб, які їх вчинили.

Автор підтримує точку зору тих вчених, які визнають потерпілим від злочину (в кримінально-правовому розумінні) не тільки фізичну особу, але й будь-якого іншого учасника суспільних відносин, якому в результаті вчинення злочину заподіюється шкода чи створюється загроза заподіяння такої шкоди. У цьому зв’язку потерпілим від провокації хабара слід визнавати як спровоковану особу, так і апарат управління, якому підпорядкована службова особа, спровокована на одержання хабара, або службова особа, якій хабар дається під впливом провокації.

У підрозділі 2.2. “Об’єктивна сторона провокації хабара” розглядаються ознаки об’єктивної сторони згаданого злочину. На основі цього автор приходить до висновку, що провокація хабара (створення обставин і умов, які зумовлюють давання чи одержання хабара) може вчинятися як шляхом дії, так і шляхом бездіяльності (про таку можливість зазначають також 37 % опитаних оперативних працівників підрозділів ДСБЕЗ та ГУБОЗ (УБОЗ) МВС України). При цьому достатнім є створення хоча б однієї обставини, яка зумовлює давання чи одержання хабара.

Досліджено зміст та ознаки понять “обставини” та “умови”, внаслідок чого обґрунтовується, що одночасне їх уживання у диспозиції ч. 1 ст. 370 КК України є недоцільним, оскільки вони дублюють одне одного. Тому слово “умов” запропоновано виключити із тексту диспозиції.

Констатується, що поняття “пропонування” та “пропозиція” є синонімами.

Визначивши сутність та правову природу пропозиції хабара (неправомірної вигоди), доведено, що остання, залежно від конкретних діянь хабародавця, повинна оцінюватися або як виявлення наміру, або як готування, або як замах на давання хабара (неправомірної вигоди). З цього випливає, що створення обставини, яка зумовлює давання хабара чи неправомірної вигоди, за своїм змістом є більш ширшим та охоплює випадки створення обставини, що зумовлює їх пропонування.

Давання хабара визначається дисертантом як відкриті або завуальовані діяння хабародавця, спрямовані на безпосередню чи опосередковану передачу матеріальних цінностей або на надання службовій особі послуг (результати, яких є предметом хабара) за виконання або невиконання нею обумовлених дій в інтересах хабародавця чи третіх осіб. У свою чергу під одержанням хабара розуміється відкрите або завуальоване, безпідставне встановлення прямого чи опосередкованого володіння, користування або розпорядження предметом хабара з боку службової особи, яке здійснюється безоплатно чи без еквівалентного відшкодування дійсної вартості матеріальних цінностей або результатів послуг матеріального характеру. На основі цього автор обґрунтовує положення, що одержання хабара також може вчинятися як шляхом дії, так і шляхом бездіяльності. Характерно, що наведені визначення набувають фактично того ж змісту і у контексті комерційного підкупу. Відмінним у цьому випадку є тільки предмет давання чи одержання, яким виступає неправомірна вигода, а також суб’єкт одержання неправомірної вигоди, яким може бути службова особа юридичної особи приватного права.

Дисертант дотримується тієї точки зору, що провокація хабара є злочином із формальним складом і вважається закінченим з моменту створення обставини, що зумовлює давання або одержання хабара, незалежно від подальших діянь спровокованої особи. Хоча зрозуміло, що довести факт провокації реально можливо тільки за умов фактичного викриття особи, яка дала чи одержала хабар.

Разом із цим аргументовано, що хабар та неправомірна вигода не виступають предметом провокації, натомість вони можуть відігравати роль знаряддя вчинення злочину у випадках, коли провокатор передає хабар чи неправомірну вигоду для того, щоб схилити іншу особу одержати їх. При цьому, поняття “хабар” в ст. 370 КК України не може набувати іншого змісту, ніж в ст. 368 та 369 КК України, а тому, визначаючи його зміст, необхідно виходити із поняття “предмет злочину”. У цьому зв’язку дисертант підтримує точку зору, що хабарем можуть виступати матеріальні цінності, які здатні сприйматися органами чуття людини чи фіксуватися спеціальними технічними засобами, мають певну цінність у відносинах між людьми та даються (одержуються) за виконання чи невиконання службовою особою обумовлених дій в інтересах хабародавця або третьої особи. До них належать: гроші, майно, результати послуг матеріального характеру та документи, що надають чи посвідчують право на майно. Цей висновок підтверджується також результатами аналізу слідчої та судової практики, згідно з якими предметом хабара виступали: грошові кошти в національній валюті – 73 випадки в 191 вивченій кримінальній справі; в іноземній валюті – 135 випадків, майно – 51 випадок та документи, які надають чи посвідчують право на майно – 9 випадків. У свою чергу, під нематеріальними активами як ознакою неправомірної вигоди слід розуміти не самі права (право власності на результати інтелектуальної діяльності, промислової власності, інші аналогічні права), а документи, що надають чи посвідчують такі права.

Автор підтримує думки вчених, які вважають, що назва ст. 370 КК України “Провокація хабара або комерційного підкупу” не повною мірою відображає суть явища, що називається, адже в дійсності провокується не сам хабар, а його пропонування чи одержання. Тому, виникає необхідність уточнити назву цієї статті.

У підрозділі 2.3. “Суб’єкт провокації хабара” досліджується питання про те, ким може вчинятися злочин, передбачений ст. 370 КК України.

Відповідно до чинної редакції вказаної статті суб’єктом провокації хабара є спеціальний суб’єкт злочину – службова особа (ч. 1 ст. 370 КК України) або службова особа правоохоронних органів (ч. 2 ст. 370 КК України).

Разом із цим, підтримується думка, що службовою особою (суб’єктом злочину) як за ознакою здійснення функцій представника влади, так і за ознакою виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, може бути особа, яка досягла шістнадцятирічного віку.

При цьому дисертант наголошує, що провокація хабара в дійсності може вчинятися не тільки службовою особою, але й загальним суб’єктом злочину, адже для того, щоб створити обставину, яка зумовлює давання чи одержання хабара, не обов’язково використовувати службове становище чи владні повноваження. Така точка зору знаходить підтримку в 73,1 % респондентів. Аргументовано, що обставину, яка зумовлює давання чи одержання хабара, фактично може створити загальний суб’єкт злочину, а його діяння, як і діяння службової особи, також посягатимуть на основний та додатковий об’єкт провокації хабара.

Обґрунтовано, що кваліфікуючу ознаку досліджуваного злочину доцільніше було б викласти як вчинення його “працівником правоохоронного органу”, оскільки під правоохоронним органом розуміється орган держаної влади, на який прямо покладається здійснення правоохоронних функцій. Тому працівники цих органів, які безпосередньо здійснюють вказані функції, наділяються владними повноваженнями. Із цього випливає, що всі ці працівники є представниками влади, а отже – службовими особами. Це дало підстави авторові запропонувати замінити поняття “службова особа правоохоронних органів” в диспозиції ч. 2 ст. 370 КК України більш усталеним для КК України поняттям – “працівник правоохоронного органу”.

У підрозділі 2.4. “Суб’єктивна сторона провокації хабара” досліджуються форма вини та мета як ознаки складу злочину, передбаченого ст. 370 КК України.

Доведено, що провокація хабара може вчинятися тільки з прямим умислом (особа усвідомлює, що своїми діяннями створює нові обставини, під впливом яких інші особи можуть вчинити давання чи одержання хабара; передбачає можливість вчинення цих злочинів спровокованими особами; бажає їх вчинення). Водночас провокація хабара характеризується спеціальною метою – викриття того, хто дав чи одержав хабар.

Обґрунтовується, що під викриттям у цьому випадку розуміється не процесуальне викриття, а одне тільки встановлення (виявлення) факту давання або одержання хабара спровокованими особами. При цьому викриття може бути прямим (факт давання чи одержання хабара виявляється самим провокатором або співучасником провокації) та опосередкованим (факт давання чи одержання хабара виявляється іншими особами). Також зазначається, що інша мета (шантаж, заподіяння матеріальної чи нематеріальної шкоди тощо) є похідною і може досягатися тільки після викриття того, хто дав чи одержав хабар.

Акцентується увага на тому, що законодавче визначення мети провокації хабара потребує певного вдосконалення. У зв’язку з цим у диспозиції ч. 1 ст. 370 КК України слова “щоб потім викрити того, хто дав або отримав” пропонується замінити словами “з метою викриття того, хто дав чи одержав”.

Розділ 3 “Особливості кваліфікації провокації хабара” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 3.1. “Відмежування провокації хабара від правомірної діяльності, спрямованої на виявлення та документування фактів давання чи одержання хабара”, досліджуються ознаки, за якими можна провести розмежування цих діянь. Визначається, що провокація хабара та оперативно-розшукові заходи, спрямовані на протидію хабарництву подібні між собою та мають спільну мету – викриття того, хто дав чи одержав хабар.

Констатується, що провокація хабара, головним чином, відмежовується від правомірної діяльності, спрямованої на виявлення і документування фактів давання чи одержання хабара, за моментом формування в особи умислу на вчинення зазначених діянь. При провокації хабара умисел особи дати або одержати хабар виникає під впливом діянь провокатора, а за умов діяльності з виявлення та документування злочинів умисел особи виникає до того, як створюються обставини, що зумовлюють вчинення давання чи одержання хабара. На цю ознаку відмежування вказують також 46,2 % респондентів.

Встановлено, що діяльність з виявлення і документування фактів давання чи одержання хабара може визнаватися правомірною тільки за наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності, які безпосередньо вказують на існування в особи умислу дати чи одержати хабар.

Визначено необхідність відмежування вказаних діянь, яка пояснюється наступними причинами: 1) створення обставини, яка зумовлює давання або одержання хабара, вчинене за наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності, формально підпадає під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 370 КК України; 2) вчинення згаданих правомірних діянь не охоплюється жодною із існуючих обставин, що виключають злочинність діяння. Поміж іншим, необхідність такого відмежування підтримують 294 із 327 (89,9 %) опитаних працівників підрозділів ДСБЕЗ та ГУБОЗ (УБОЗ) МВС України.

Цим самим доводиться необхідність доповнення ст. 370 КК України частиною третьою наступного змісту:

“3. Не є злочином діяння, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені працівником оперативного підрозділу, який відповідно до закону уповноважений на проведення оперативно-розшукової діяльності або за дорученням такого працівника іншою особою, що залучається, відповідно із законом, до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, якщо вчинення цих діянь відбувалося за наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності і в порядку визначеному законодавством”.

У підрозділі 3.2. “Відмежування провокації хабара від суміжних складів злочинів”, виходячи з ознак та можливості відмежування провокації хабара від суміжних складів злочинів, автор розподіляє такі злочини на дві групи: 1) злочини, які не завжди чітко відмежовуються від провокації хабара (організація або підбурювання до давання чи одержання хабара, зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади чи службових повноважень); 2) злочини, які однозначно відмежовуються від провокації хабара (пособництво в одержанні або даванні хабара, вимагання хабара, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину).

Аргументовано, що провокація хабара поєднує ознаки злочинів, віднесених до першої групи. Зазначено, що у випадках, коли створення обставин, які зумовлюють пропонування чи одержання хабара з метою викриття того, хто дав або одержав хабар, не може бути чітко відмежоване від інших злочинів, то наявною є конкуренція статей, які передбачають загальну та спеціальну норми. Тому за правилами кримінально-правової кваліфікації вказані діяння слід кваліфікувати тільки за статтею, яка передбачає ознаки спеціальної норми, тобто за ст. 370 КК України.

У зв’язку з цим доцільно було б включити до майбутньої постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ, яка стосуватиметься судової практики у справах про злочини, пов’язані з одержанням неправомірної вигоди, наступне положення “Якщо, з метою викриття того, хто дав чи одержав хабар або неправомірну вигоду, особа організувала давання чи одержання хабара або неправомірної вигоди, або підбурила до цього, шляхом створення обставин, що зумовлюють давання або одержання хабара чи неправомірної вигоди, то такі дії додаткової кваліфікації за ч. 3 або ч. 4 ст. 27 та відповідною частиною ст. 368, 368-3 або ст. 369 КК України не потребують. На противагу цьому у випадках, коли після створення обставин, що зумовлюють давання чи одержання хабара або неправомірної вигоди, з метою викриття того, хто дав чи одержав хабар або неправомірну вигоду, особа сприяла вчиненню цих злочинів, її дії слід розцінювати ще й як пособництво в даванні або одержанні хабара чи неправомірної вигоди і додатково кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 та відповідною частиною ст. 368, 368-3 або ст. 369 КК України”.