У вступі обґрунтовано актуальність теми дисертаційного дослідження, визначено характеристику об’єкта, предмета і методологічної основи дослідження, визначається мета і завдання дослідження, формулюється наукова новизна та викладаються основні положення, що виносяться на захист, висвітлюється теоретичне та практичне значення роботи, апробація отриманих результатів.
Перший розділ „Музичний шоу-бізнес України як сфера авторських правовідносин” складається з чотирьох підрозділів.
У підрозділі 1.1. „Поняття музичного шоу-бізнесу України” аналізуються існуючі сьогодні в літературі визначення поняття „шоу-бізнес” та „музичний шоу-бізнес”, розглядаються ознаки шоу-бізнесу, до яких належить наявність шоу, масовість, популярність, задоволення потреб у розвагах, наявність фігури популярного виконавця, а також безпосередність, самостійність, систематичність, діяльність на власний ризик та діяльність з метою одержання прибутку. Вказується визначення поняття „шоу-бізнес” як діяльності зі створення та розповсюдження творів часових видів мистецтв з метою одержання прибутку. Визначено також вужче за змістом поняття „музичний шоу-бізнес” як діяльність зі створення та розповсюдження творів масового музичного мистецтва, а також їх виконань і фонограм (відеограм) з метою одержання прибутку.
На підставі даних дефініцій вказане наступне визначення музичного шоу-бізнесу як об’єкту дослідження, що є однією із сфер охорони авторського й суміжних прав: музичний шоу-бізнес –
До інфраструктури музичного шоу-бізнесу передусім належить індустрія звукозапису, гастрольно-концертна індустрія, індустрія виробництва музичних відеокліпів, музична дистрибуція та спеціалізовані музичні засоби масової інформації.
Український музичний шоу-бізнес, розвиваючись до сьогодні, пройшов п’ять етапів. Український музичний шоу-бізнес, як і музичний шоу-бізнес інших країн, складають чотири ланки, що одночасно являють собою і стадії створення та реалізації музичного продукту: креативна, аґентська, дистрибутивна та споживацька. Світовий музичний шоу-бізнес характеризується і низкою глобальних проблем, до яких можна віднести проблему музичного піратства в мережі Інтернет і проблему глобалізації музичного шоу-бізнесу. Українському музичному шоу-бізнесу також притаманні свої особливі проблеми, чільними серед яких є проблема музичного піратства, а також низька капіталізація українського музичного шоу-бізнесу.
У підрозділі 1.2. „Особливості авторсько-правового регулювання відносин” аналізується історія становлення законодавства у сфері музичної культури, а також сучасний стан нормативно-правового регулювання відносин музичного шоу-бізнесу України. Законодавство, що регулює відносини в музичному шоу-бізнесі України, являє собою чітку систему. Воно базується на Конституції України та складається з чотирьох послідовних рівнів. Перший утворюють чинні в Україні міжнародні договори (зокрема, Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів, Всесвітня конвенція про авторське право 1952 року, Договір Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право, Міжнародна конвенція про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення, Конвенція про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їхніх фонограм від 29 жовтня 1971 року, Договір Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми та Угода про співробітництво в галузі охорони авторського права і суміжних прав від 24 вересня 1993 р.) і другий – Цивільний та Господарський кодекси. Третій рівень становлять спеціальні закони, що конкретизують норми кодексів, серед яких провідну роль відіграють закони України „Про авторське право і суміжні права”, „Про гастрольні заходи в Україні”, „Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних”, „Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування”, „Про телебачення і радіомовлення”, „Про кінематографію” та „Про рекламу”. Четвертий рівень являють підзаконні акти, прийняті на виконання спеціальних законів.
Підрозділ 1.3. „Об’єкти авторського і суміжних прав” присвячено дослідженню об’єктів авторського й суміжних прав, що використовуються у музичному шоу-бізнесі України. Музичному шоу-бізнесові України притаманне особливе коло об’єктів і суб’єктів. До вузького кола об’єктів (тобто часових об’єктів авторського й суміжних прав, що практично використовуються для створення та (або) розповсюдження музичних творів, а також для одержання прибутку безпосередньо від музичної творчості) належать музичні твори з текстом або без тексту, аудіовізуальні твори (музичні відеокліпи), виконання музичних творів, їх фонограми та відеограми.
Правооб’єктний режим музичного твору тісно пов’язаний із наявністю таких елементів його художньої форми, як мелодія, гармонія та ритм. Охороноздатність елементів музичних творів повинна визначатись індивідуально через проведення експертизи з урахуванням домінування тих чи інших елементів у звучанні твору, сприйняття та асоціацій пересічного слухача. Автором обґрунтовано необхідність визначення в Законі України „Про авторське право і суміжні права” так званої „художньої цитати” як порівняно короткого уривку з твору літератури чи мистецтва, що використовується з обов’язковим посиланням на його автора і джерела цитування іншою особою у своєму творі для посилення художньої образності, а також забезпечити режим вільного використання художніх цитат.
Новий Цивільний кодекс України до об’єктів суміжних прав зараховує виконання, незалежно від того, є воно виконанням твору чи „нетворчим” виконанням. Таке розширення змісту виконання як об’єкта суміжних прав є зайвим і потребує перегляду. Крім того, відсутність поняття „виконання” як об’єкта суміжних прав у чинному законодавстві перешкоджає ефективній охороні цього об’єкта. Тому в роботі запропоновано у ст. 1 Закону України „Про авторське право і суміжні права” вказати наступне визначення виконання як об’єкта суміжних прав: виконання – подання творів науки, літератури й мистецтва до публіки через безпосередню інтерпретаційну творчість виконавця.
Для розмежування аудіовізуального твору й відеограми слід застосовувати такий практичний критерій, як наявність чи відсутність попереднього сценарію (у письмовій чи усній формі).
У підрозділі 1.4. „Суб’єкти авторського і суміжних прав” досліджується правовий статус суб’єктів авторського й суміжних прав, що діють у сфері музичного шоу-бізнесу України, а саме автора музичного твору та співавторів і продюсера музичного відеокліпу, виконавця та виробника фонограми й відеограми, а також правонаступників вказаних суб’єктів.
Автор стверджує, що для дотримання законодавства державними організаціями, що здійснюють колективне управління, слід ч. 2 ст. 47 Закону України „Про авторське право і суміжні права” викласти в такій редакції: „Організації колективного управління мають статус юридичної особи згідно із законом і створюються суб’єктами авторського права і (або) суміжних прав або розпорядчим актом органу державної влади”. Ч. 5 ст. 47 Закону при тому необхідно скасувати.
У другому розділі „Охорона прав суб’єктів авторського і суміжних прав у музичному шоу-бізнесі України” аналізуються проблеми реалізації авторського й суміжних прав у музичному шоу-бізнесі України, розглядаються питання відчуження майнових авторського й суміжних прав, ліцензійних договорів, досліджуються проблеми колективного управління майновими авторським і суміжними правами. Структурно розділ поділено на три підрозділи.
Підрозділ 2.1. „Особливості реалізації авторського й суміжних прав” присвячено специфіці реалізації прав у музичному шоу-бізнесі України. Охорона авторського і суміжних прав у музичному шоу-бізнесі України характеризується власною специфікою, зокрема діяльністю на музичному ринку переважно вторинних суб’єктів авторського й суміжних прав, високим значенням обігу майнових авторського й суміжних прав, широким застосуванням механізму колективного управління майновими авторським і суміжними правами, тісним переплетенням авторського й різних суміжних прав, а також наявністю численних публічноправових обмежень здійснення авторського й суміжних прав.
Основу правовикористання у сфері музичного шоу-бізнесу України становить розповсюдження примірників фонограм, публічне сповіщення фонограм виконання музичних творів і публічна демонстрація відеограм і аудіовізуальних творів-музичних відеокліпів та розповсюдження їх примірників, публічне виконання музичних творів, фонограм їх виконання, зокрема під час гастрольної діяльності, а сьогодні – й розповсюдження записів виконання музичних творів у мережі Інтернет.
Розповсюдження примірників фонограм тісно пов’язане з принципом вичерпання прав та публічноправовим обмеженням (обов’язком одержувати контрольні марки). Виклад норм, що передбачають вичерпання майнових авторського й суміжних прав, потребує вдосконалення. Виконавець має право дозволяти використання лише свого виконання у складі фонограми (відеограми), а не самої фонограми (відеограми), дозволяти розповсюдження запису виконання.
З метою уникнення недоліку правового режиму обігу примірників фонограм, коли користувач звільняється від обов’язку одержати дозвіл на подальший продаж такого примірника як від автора, так і від виробника фонограми (відеограми), але не звільняється від обов’язку одержати відповідний дозвіл від суб’єкта виконавських прав, потребує вдосконалення і ст. 39 Закону України „Про авторське право і суміжні права”.
Для упорядкування авторсько-правових відносин, пов’язаних із торговим посередництвом у розповсюдженні примірників фонограм, відеограм, аудіовізуальних творів, необхідно ініціювати внесення змін до ратифікованих Україною договорів Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право і Про виконання і фонограми щодо поширення принципу вичерпання прав на комісію до першого продажу примірників об’єктів авторського й суміжних прав.
Розповсюдження примірників відеограм і музичних відеокліпів, а також демонстрація цих творів і відеограм пов’язані з необхідністю одержання прокатного посвідчення. Механізм одержання прокатного посвідчення також потребує поліпшення через виокремлення у п. 21 Положення про державне посвідчення на право розповсюдження і демонстрування фільмів порядку виникнення публічного права розповсюдження і демонстрування фільмів через здійснення відповідних написів на прокатному посвідченні (його копії) або надання відповідного доручення суб’єктом цього публічного права замість порядку „передання права”.
Удосконалення механізму реалізації прав суб’єктів авторського й суміжних прав у сфері музичного шоу-бізнесу України неможливе без підвищення рівня юридичної техніки викладу норм ст. 43 Закону України „Про авторське право і суміжні права”. Тож автор пропонує ввести у цивільне законодавство субправомочності виконавця на публічне виконання й публічне сповіщення своїх записаних (зафіксованих) виконань та субправомочності виробника фонограми, відеограми на публічне виконання й публічне сповіщення своїх фонограм, відеограм.
Адміністративне обмеження реалізації авторського права на виконання своїх творів через введення обов’язку одержання Свідоцтва для проведення гастрольного заходу повинно бути введене до Закону України „Про гастрольні заходи в Україні” з метою захисту вітчизняного ринку музичної культури та обмеження концертної діяльності іноземних гастролерів з ближнього зарубіжжя, що в результаті позитивно позначиться на можливостях реалізації своїх прав вітчизняними виконавцями, авторами, виробниками фонограм.
Враховуючи, що „субправомочність доступу” сьогодні не здатна забезпечити охорону прав на твори (об’єкти суміжних прав), розміщені в мережі Інтернет, оскільки її зміст обмежений умовами, що обходяться користувачами, слід ініціювати внесення змін у ратифіковані Україною міжнародні договори Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право та про виконання і фонограми для подальшого введення до позитивного авторського права України норм про нові способи використання творів (об’єктів суміжних прав): „електронний запис” і „електронне розповсюдження”.
Підрозділ 2.2. „Специфіка обігу майнових авторського й суміжних прав” окреслює особливості розпорядження майновими авторським і суміжними правами у музичному шоу-бізнесі України. Реалізація авторського й суміжних прав у музичному шоу-бізнесі України найтіснішим чином пов’язана з обігом майнових прав, що виникає передусім у порядку розпорядження суб’єктами своїми майновими правами через укладення відповідних договорів. До таких договорів належать насамперед ліцензійний договір, договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності та договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, які мають свої попередні форми й у Законі України „Про авторське право і суміжні права”.
За ліцензійними авторськими й суміжними договорами надаються обмежені права інтелектуальної власності, а не зобов’язальні права. Такі договори відрізняє від договорів про передання виключних майнових авторського чи суміжних прав відсутність правонаступництва. У процесі правозастосування суд у кожній справі повинен не тільки досліджувати весь ланцюг договорів про передання (надання) майнових авторського чи суміжних прав, а й аналізувати, які саме правомочності (субправомочності) передано (надано) в межах якої території і на який строк.
Серйозною проблемою визначення вторинного суб’єкта авторського права у процесі правозастосування є норма ч. 3 ст. 32 Закону України „Про авторське право і суміжні права”, що руйнує побудовану Цивільним кодексом України чітку систему договорів про розпорядження майновими авторським і суміжними правами й прирівнює авторський договір про передання виключного права на використання твору до договору про передання (відчуження) майнового авторського права. Для виправлення такого становища слід внести зміни до ч. 3 ст. 32 Закону України „Про авторське право і суміжні права”, вилучивши слова „і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам”.
У підрозділі 2.3. „Особливості колективного управління майновими авторським і суміжними правами” аналізуються проблеми колективного управління майновими авторським і суміжними правами, що пропонується визначити як діяльність організацій колективного управління з представництва суб’єктів авторського і (або) суміжних прав щодо здійснення їхніх прав, збирання, розподілу та виплати винагороди, належної суб’єктам авторського і (або) суміжних прав.
Українське позитивне право затверджує представницький характер колективного управління майновими авторським і суміжними правами, що натомість допускає низку винятків (різновидів колективного управління): колективне управління в порядку, передбаченому нормами ч. 2 ст. 25 і ст. 42 Закону України „Про авторське право і суміжні права” (так звана „винагорода за приватну копію”) і збір, розподіл та виплата винагороди в порядку ч. 2 ст. 43 Закону. Відтак закон повинен звести управління правами суб’єктів, що не надали своїх повноважень організації колективного управління, лише до наведених способів управління правами.
Фідуціарний характер відносин між суб’єктами авторського й суміжних прав та організаціями колективного управління потребує вдосконалення чинного законодавства, введення до ч. 3 ст. 48 Закону України „Про авторське право і суміжні права” наступної норми: „Суб’єкти авторського і (або) суміжних прав мають право відмовитись від договору, за якими вони передають організаціям колективного управління повноваження на колективне управління їх правами. Правочин, що передбачає відмову від цього права, є нікчемним”.
Немає підстав забороняти уповноваженій організації колективного управління розподіляти й виплачувати зібрану винагороду безпосередньо своїм членам, тому необхідно друге речення ч. 2 ст. 43 Закону України „Про авторське право і суміжні права” викласти в наступній редакції: „Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, що є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління, або безпосередньо між суб’єктами суміжних прав”.
Автор стверджує, що у ч. 2 ст. 43 Закону України „Про авторське право і суміжні права” слід вказати, що зібрана винагорода розподіляється не тільки виконавцям та виробникам фонограм (відеограм), а й їхнім правонаступникам.
Автор стверджує, що в ч. 2 ст. 42 Закону України „Про авторське право і суміжні права” не встановлено винятку щодо відтворення безпосередньо самих фонограм і відеограм (а не зафіксованих у них виконань чи творів). А відсутність у переліку об’єктів, щодо яких надається виняток із майнової правомочності використання об’єктів через відтворення, фонограм і відеограм фактично зводить нанівець увесь зміст винятку щодо відтворення „приватної копії”. Таке становище потребує вдосконалення чинного законодавства про авторське право й суміжні права.
Розділ третій „Цивільно-правовий захист авторського і суміжних прав у музичному шоу-бізнесі України”, що складається з трьох підрозділів, присвячено дослідженню проблем, пов’язаних з порушеннями авторського й суміжних прав у музичному шоу-бізнесі України, особливостями захисту цих прав та аналізові зарубіжного досвіду нормативно-правового регулювання захисту таких прав і передусім досвіду Європейського Союзу.
У підрозділі 3.1. „Порушення авторського й суміжних прав і специфіка відповідальності за їх порушення” розглядається специфіка різних порушень авторського й суміжних прав у музичному шоу-бізнесі України. Цивільно-правовому захистові авторського й суміжних прав у музичному шоу-бізнесі України притаманні риси й проблеми цивільно-правового захисту права загалом. Втім, він характеризується й специфічною проблематикою. До порушень авторського й суміжних прав належать не лише дії, безпосередньо пов’язані з порушенням абсолютних суб’єктивних авторського й суміжних прав, а й правопорушення, об’єктивною стороною яких не є безпосереднє порушення прав суб’єктів авторського й суміжних прав (так звані об’єктивно протиправні правопорушення). Порушення авторського чи суміжних прав характеризується наявністю складу правопорушення, до якого традиційно відносять: 1) протиправність діяння; 2) наявність шкоди; 3) причинний зв’язок між протиправним діянням і шкодою, а також 4) вину правопорушника. З порушень авторського й суміжних прав у сфері музичного шоу-бізнесу України найбільшу частину становить контрафакція.
Підрозділ 3.2. „Суб’єкти, форми та способи захисту авторського і суміжних прав” окреслює питання суб’єктності захисту авторського й суміжних прав, захисту прав ліцензіатів, а також кваліфікує форми та способи захисту авторського й суміжних прав. Істотну проблему захисту авторського й суміжних прав у музичному шоу-бізнесі України становить визначення суб’єктів права захисту. Позбавлення виключного ліцензіата правових можливостей застосовувати специфічні авторсько-правові способи захисту шкодить розвитку українського музичного шоу-бізнесу та потурає правопорушенням у сфері авторського й суміжних прав. Тож для виправлення вказаного недоліку до статті 52 Закону України „Про авторське право і суміжні права” слід додати наступний абзац: „Виключні ліцензіати для захисту своїх інтересів від протиправних посягань будь-якої третьої особи мають право використовувати способи цивільно-правового захисту авторського права й суміжних прав, наданих їм у межах виключної ліцензії, а також способи забезпечення позову й доказів у справах про порушення авторського права й суміжних прав, що надаються суб’єктам авторського права і суміжних прав”. Таке положення цілком відповідало би й актам європейського комунітарного законодавства, зокрема ст. 4 Директиви Європейського Парламенту і Ради від 29 жовтня 2004 р. щодо захисту прав інтелектуальної власності.
Суб’єктом захисту авторського й суміжних прав є й організація колективного управління, що управляє відповідними правами. Проте для надання таким організаціям можливостей для ефективного захисту прав, що знаходяться у них в управлінні, слід у п. г) ч. 1 ст. 49 Закону України „Про авторське право і суміжні права” чітко встановити юридичну фікцію прирівнювання організації колективного управління для цілей захисту прав до суб’єкта, правами якого така організація управляє, а уповноваженим організаціям колективного управління надати право захищати права суб’єктів авторського й суміжних прав і без належного їх уповноваження відповідними суб’єктами, встановивши обов’язок організації колективного управління перераховувати стягнуті з відповідача кошти на користь відповідного суб’єкта авторського чи суміжних прав за вирахуванням обґрунтованих витрат організації колективного управління на захист прав суб’єкта авторського чи суміжних прав.
Способи захисту авторського й суміжних прав притаманно способам захисту й інших прав цивільних поділяються на засоби захисту й засоби відповідальності. Цивільно-правовий захист авторського й суміжних прав передбачає застосування як загальних способів захисту, передбачених нормою ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, так і спеціальних авторсько-правових способів захисту, передбачених нормами ч. 1 ст. 52 Закону України „Про авторське право і суміжні права”.
Закон дозволяє застосовувати спеціальні авторсько-правові способи захисту прав як для захисту прав у межах абсолютних авторських правовідносин, так і в межах відносних правовідносин стосовно недотримання передбачених договором умов використання об’єктів авторського чи суміжних прав. Тож є підстави говорити про спеціальний авторсько-правовий режим захисту прав, що характеризується посиленими санкціями за правопорушення. Проте конкуренція між способами захисту, що застосовуються для захисту прав у межах договірних відносин між позивачем і правопорушником, та деліктними способами захисту авторського й суміжних прав є неприпустимою.
Вдосконалення захисту авторського й суміжних прав у музичному шоу-бізнесі пов’язане не лише з правовими, а й з організаційними проблемами. Для їх подолання держава повинна розвивати систему судових експертів інтелектуальної власності, сприяти їх належній кількості, достатньому кваліфікаційному рівню й високому рівню правової культури, а насамперед обмежити максимальний рівень винагороди судових експертів за проведення експертизи з окремих найпоширеніших питань авторського й суміжних прав, а також встановити максимальний строк проведення експертних досліджень.
У підрозділі 3.3. „Зарубіжний досвід захисту авторського і суміжних прав” аналізується досвід держав Європейського Союзу та Сполучених Штатів Америки з нормативно-правового регулювання захисту авторського й суміжних прав. Удосконалення захисту авторського й суміжних прав пов’язане з уніфікацією норм ст. 133 Цивільного процесуального кодексу України з положеннями ст. 7 Директиви Європейського Парламенту і Ради від 29 жовтня 2004 р. щодо захисту прав інтелектуальної власності через забезпечення можливості заявника клопотати саме про забезпечення доказів порушення права інтелектуальної власності, а також забезпечити можливість розгляду даної заяви без участі особи, щодо якої подано заяву. А норми Господарського процесуального кодексу України і Цивільного процесуального кодексу України підлягають уніфікації з положеннями ст. 8 Директиви щодо права на інформацію, через забезпечення відповідних прав позивачів у спорах про порушення прав інтелектуальної власності. | 
