Сибіга О.М. Договір комісії за цивільним кодексом України

summary

У Вступі розкриваються актуальність теми дисертаційної роботи, її зв’язок з науковими програмами, планами, темами, вказуються мета й завдання дослідження, його об’єкт, предмет і методи, формулюються наукова новизна й основні положення, що виносяться на захист, висвітлюється їх практичне й теоретичне значення, наводяться інформація про апробацію результатів наукових пошуків, публікації за темою дисертації.

Розділ 1. «Юридична характеристика договору комісії» складається із 3-х підрозділів, присвячених дослідженню ґенези цього договору, поняття послуги як об’єкта правовідношення і предмета договору, а також поняттю договору комісії як договору про надання послуг.

У підрозділі 1.1. «Генезис договору комісії» констатується той факт, що своїм розвитком розглядуваний договір зобов’язаний фактичному (непрямому) представництву. Звертається увага на те. що цивільне законодавство України завжди дотримувалося традиційної німецької моделі договору комісії, вбачаючи її зміст у здійсненні комісіонером правочинів від свого імені за дорученням комітента за визначену плату, але за рахунок останнього. Проте такий договір ніколи не розглядався як не розглядається і за сучасних умов виключно як торгове посередництво, маючи широкий спектр застосування. При цьому звертається увага на те, що прийняття одночасно ЦК і ГК України, в основі яких лежать діаметрально протилежні підходи, породило небезпечне явище – можливість вільного застосування в судовій практиці норм указаних законів. Так, ГК України на противагу ЦК України врегулював агентські відносини, розглядаючи їх як різновид комерційного представництва, хоча й назвав останні комерційним посередництвом. Між тим сутність посередництва - це самостійна діяльність особи від свого імені, але в чужому інтересі. Саме цим воно відрізняється від представництва, в якому представник виступає від імені і в інтересах довірителя. Таким чином, ГК України (ст. 295) змішав зазначені поняття, обмеживши агентські відносини наданням агентами фактичних послуг в укладенні правочинів (або в сприянні їх укладенню) виключно від імені суб’єктів господарювання й за їх рахунок. Зазначимо, що це характерно саме для системи англо-американського права.

У підрозділі 1.2. «Послуга як об’єкт правовідношення і предмет договору» з’ясовується поняття послуги за договором про надання послуг, зокрема, договором комісії. Визначається, що в законодавстві послуга асоціюється виключно з діяльністю того чи іншого суб’єкта цивільного обороту, й розуміється як сукупність дій. Однак у науковій правовій літературі щодо цієї проблеми бракує єдності поглядів: більшість правників (Є.Д. Шешенін, О.Г. Шаблова, В.В. Луць, О.М. Щуковська, Н.В. Дроздова) вважають послугу діяльністю, але окремі вчені (зокрема, Р.В. Колосов та А.А. Телестакова) розглядають її як продукт і корисну дію або як корисну діяльність. Автор критикує такий підхід і обстоює позицію, що діяльність ─ це сукупність дій, тобто систематичне надання особою послуг (юридичних, фактичних і юридичних та ін.) і підкреслює, що існують непоодинокі випадки, коли послуга надається учасником цивільних відносин разово, зокрема, й на підставі договору комісії. Ось чому, враховуючи це, законодавець правильно характеризує послугу і як дію, розуміючи під цим активну поведінку особи ─ здійснення нею своїх обов’язків у межах наданих їй за договором повноважень, і як сукупність дій, що відбуваються систематично, ідентифікуючи в такий спосіб послугу з діяльністю особи. Але ж діяльність від цього не стає не дією.

Підтримується точка зору тих цивілістів (В.І. Сенчищева, В.П. Мозоліна, В.В. Вітрянського), які до особливостей послуг як об’єктів цивільних прав відносять те, що порівняно з об'єктами матеріального світу вони не існують самі по собі, не є самодостатніми, а перебувають тільки у сфері зобов’язального права. Автор додатково аргументує, що послуга ─ це об’єкт зобов’язальних правовідносин, який становить собою правомірну дію виконавця, спрямовану на досягнення певного результату не матеріалізованого характеру, обмежену в часі і споживання якої, як правило, відбувається в момент її надання. З огляду на те, що за договором комісії комісіонер зобов’язується за дорученням комітента вчинити один або декілька правочинів, а правочин – це дія, поняттям «послуга» охоплюється й учинення правочинів. Необхідними і взаємопов’язаними елементами послуги, які розкривають її сутність, є дія, тобто активна поведінка однієї особи, та її результат ─ мета. Поєднання вказаних елементів дозволяє виділити послугу в окрему правову категорію.

Усім послугам притаманна спільна ознака – результату передує виконання певних дій. Тому логічно, що при їх наданні продається не їх результат (ефект, правові наслідки), а дія, яка привела до нього. Дисертантом обґрунтовується, що за договором комісії послуга комісіонера спрямована на досягнення правових наслідків від учиненого ним правочину з третьою особою. Комітент не споживає послугу в процесі вчинення правочину, а тому оплачує результат останнього, а не процес його укладення. Звідси ─ недосягнення при виконанні правочину, вчиненого комісіонером за дорученням комітента, ефекту, на який сподівався останній, впливає на виконання комісійного зобов’язання.

Доводиться, що класифікація послуг на матеріальні й нематеріальні залежно від того, в якій формі втілюється результат дії виконавця, призводить до змішування правих категорій «послуга» і «робота», які є самостійними об'єктами цивільних прав. До того ж зазначена класифікація ніяк не впливає на моделювання тих чи інших видів договорів про надання послуг. Зважаючи на те, що в доктрині цивільного права продовжуються пошуки нових підходів до конститутивних ознак, які дозволили б відокремлювати послуги від інших об’єктів цивільних прав, зокрема, робіт, а також до системоутворюючих ознак для загальної моделі договору про надання послуг, дисертантом аналізується пропозиція Д.І. Степанова поділити останні на «чисті», які можуть надаватися на підставі модельного (загального) договору про надання оплатних послуг, включаючи послуги максимальних зусиль і послуги досягнення результату, на ті, для яких характерний нестійкий оречевлений результат, і на послуги зі змішаних договорів. Автор погоджується з тим, що при певному уточненні запропоноване цим ученим можна було б використати, але виключно для відмежування послуг і робіт як об’єктів цивільних прав. Між тим послуга ─ це правомірна дія виконавця, спрямована на досягнення певного результату не матеріалізованого характеру. Тому, беззаперечно, контрагенти повинні докладати максимальних зусиль для його досягнення. Інакше кажучи, максимальні зусилля ─ це лише спосіб досягнення результату, який застосовується без будь-яких винятків при виконанні договорів різних типів і видів, включаючи й договір комісії.

Аргументується, що договір комісії є договором про надання послуг юридичного характеру. Юридичний характер послуг, які надає комісіонер комітентові (а саме вчинення правочинів), полягає в тому, що це призводить до виникнення, зміни або припинення правовідносин безпосередньо для комітента. Ось чому даний договір породжує зобов’язання з надання послуг саме юридичного характеру. Фактичні дії хоча і сприяють досягненню мети договору комісії, але мають допоміжне значення й не становлять предмета останнього. Проте вони виступають умовою належного виконання договору і законодавець, врахувавши це, закріпив право комісіонера на плату за фактично вчинені дії на випадок розірвання договору або односторонньої відмови від нього.

У підрозділі 1.3. «Поняття договору комісії як різновиду договору про надання послуг» досліджуються питання: яке місце займає договір комісії серед різних видів договорів про надання послуг; чим він відрізняється від загальної моделі цього типу договору, а також від суміжних з ним договорів; чи має він різновиди. Підкреслюється, що договір комісії має певну спрямованість – надання послуг, результат яких не має матеріалізованого втілення, що визначено в ЦК України. За цим договором надається специфічна послуга юридичного характеру ─ вчинення комісіонером за дорученням комітента одного або декількох цивільно-правових правочинів. А дані дії, у свою чергу, потребують спеціальних норм, які враховували б цю особливість. Саме з урахуванням цієї обставини досліджуваний договір віднесено до різновиду договорів про надання послуг, які мають самостійне врегулювання. У той же час це не свідчить про неможливість застосування до нього уніфікованих норм, які відтворюють указану спрямованість і які регулюють договір про надання послуг як самостійний договірний тип (гл. 63 ЦК України). Водночас така можливість існує за умови, що це не буде суперечити суті комісійного зобов’язання (ч. 2 ст. 901 ЦК України).

Легальне визначення договору комісії дає змогу охарактеризувати його як консенсуальний, двосторонній, відплатний, посередницький. Зазначається, що договір комісії є двостороннім договором, але учасниками комісійного правовідношення як складної конструкції на рівні внутрішніх відносин виступають комітент і комісіонер, на рівні зовнішніх ─ комісіонер і третя особа. Зовнішні відносини завжди є продовженням внутрішніх. Останні ж є основними, що виражають сутність комісійного зобов’язання. Це підтверджується тим, що комісіонер діє самостійно в межах наданих повноважень, здійснює діяльність в інтересах комітента і діє за його рахунок. Відносини ж між комітентом і третьою особою виникають як наслідок переведення на комітента комісіонером прав вимоги або боргу за правочином, який породив зовнішні відносини.

Аргументується, що договір комісії – імперативно-оплатний договір, тобто такий, у якому стосовно обов’язку однієї сторони (комітента) по оплаті послуг виконавця (комісіонера) не зроблено ніяких застережень. Обстоюється позиція, що цей договір не належить ні до фідуціарних, ні до представницьких договорів.

Автором поглиблено вивчається питання про різновиди договору комісії й підкреслюється, що найчастіше учасники цивільного обороту звертаються до нього при необхідності вчинення купівлі-продажу тих чи інших товарів. З огляду на це традиційно до видів цього договору в науковій правовій літературі відносять: комісійну торгівлю непродовольчими й продовольчими товарами, цінними паперами й договір консигнації. Цим можна пояснити те, шо на рівні ЦК України враховано існування переважно такого виду договору комісії, як комісійна торгівля. Підтвердженням цьому служить наступне: по-перше, істотними умовами договору, за яким комісіонер зобов’язується продати або купити майно, називаються умови стосовно цього майна, зокрема, його асортимент й ціна (ч. 3 ст. 1012); по-друге, законодавець залишає за собою право встановлювати особливості договору комісії щодо окремих видів майна (ст. 1028). Однак правочини, які може вчинювати комісіонер за дорученням комітента, – це не тільки договори з купівлі-продажу майна. У положеннях ЦК України, з погляду дисертанта, не враховано загальної тенденції, характерної для договірного права ─ появи в ринкових умовах нових не пойменованих договорів, що вірогідно і для виникнення інших видів договору комісії, що доцільно було б передбачити. На жаль, в ЦК України за критерій виокремлення різновидів останнього береться предмет договору не комісії ─ учинення правочинів, а купівлі-продажу ─ майно (товари, які є предметом комісії за ч. 1 ст. 1012 ЦК). Але навіть якщо припустити, що зі зміною економічних відносин можуть змінюватися й види майна стосовно продажу якого доцільно буде застосування договору комісії, незрозуміло: якщо в майбутньому лише законом установлюватимуться особливості договору комісії щодо окремих видів майна, то чи втратять силу підзаконні нормативні акти ─ відповідні правила, інструкції тощо, які діють сьогодні?

Спираючись на наведені міркування, а також на те, що предметом договору комісії є дії комісіонера по здійсненню одного чи декількох правочинів, пропонується викласти ч. 1 ст. 1012 ЦК України «Умови договору комісії» у наступній редакції:

Договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначеного строку, з окресленням або без окреслення території його виконання, з умовою чи без неї щодо асортименту товарів, якщо останні є предметом правочину комісіонера з третьою особою.

Пропонується також така редакція ст. 1028 ЦК України «Особливості окремих видів договору комісії»:

Законом та іншими нормативно-правовими актами можуть бути встановлені особливості окремих видів договору комісії.

Детально розглядаються окремі види договору комісії (комісійна торгівля непродовольчими товарами, особливості торгівлі антикварними речами, продаж автомобілів, мотоциклів, тракторів та інших транспортних засобів, номерних агрегатів до них, торгівля ювелірними виробами, комісійна торгівля продовольчими товарами (продукцією), торгівля цінними паперами), а також договір консигнації. Підкреслено їх особливості, проведено порівняльний аналіз досліджуваного договору з такими договорами, як агентський, дилерський та управління майном.

Äîäàòêîâî àðãóìåíòóºòüñÿ, ùî êîì³ñ³îíåð, îòðèìàâøè â³äïîâ³äíå äîðó÷åííÿ â³ä êîì³òåíòà, íå ìຠïðàâà áåç çâåðíåííÿ äî ïîñëóã òðåòüî¿ îñîáè çàïðîïîíóâàòè êîì³òåíòîâ³ ñâ³é òîâàð àáî ïðèäáàòè â íüîãî òîâàð äëÿ ñåáå, òîáòî íå âïðàâ³ óêëàäàòè ïðàâî÷èíè «ñàì ³ç ñîáî&tho ;», ïîºäíó&tho ;÷è â îäí³é îñîá³ ðîëü ³ êîì³ñ³îíåðà, ³ êîì³òåíòà.

Розділ 2. «Елементи договору комісії» складається із 3-х підрозділів, у яких розкривається суб’єктний склад цього договору, порядок його укладення, зміст й відповідальність учасників комісійного зобов’язання.

У підрозділі 2.1. «Сторони договору комісії і порядок його укладення» доводиться, що ЦК України (ст. 1011) не передбачає ніяких обмежень щодо суб'єктного складу досліджуваного договору: іншими словами, за загальним правилом і комітентом, і комісіонером може бути як фізична, так і юридична особа, незважаючи на те, чи є вони суб’єктами підприємницької діяльності, якщо інше не передбачено спеціальним законодавством. Наприклад, комісіонерами в договорах комісійної торгівлі непродовольчими товарами виступають виключно суб’єкти підприємницької діяльності, а комітентами ─ фізичні особи, які є власниками майна, й особи юридичні, які власниками майна можуть і не бути.

На підставі наведених міркувань дисертант доходить висновку, що, визначаючи правочин, який буде укладатися за дорученням комітента, слід керуватися поряд з положеннями ЦК України щодо договору комісії ще й спеціальним законодавством, яке регулює відповідні договірні відносини. При цьому приділяти особливу увагу комісіонерові - юридичній особі, враховуючи обсяг правомочностей, яким остання наділяється як учасник цивільного обороту. Додатково аргументується теза, що отримане від комітента доручення не вправі розширювати правоздатність комісіонера до необхідних для здійснення відповідного правочину меж, а комітент, даючи доручення комісіонеру, не може бажати отримати більше того, що він міг би отримати, якби вчинював правочин з контрагентом без посередника. Відмічається, що обмеження договірної свободи для договору комісії зводиться до того, що його суб’єктний склад перебуває в залежності від суб’єктного складу тих правочинів, які може укладати комісіонер на виконання доручення комітента. З урахуванням того, що комісійне правовідношення є складним за своєю побудовою, обґрунтовується теза що аналіз зовнішньої і внутрішньої сторін договору комісії має вирішальне значення для прийняття рішення по конкретній справі.

При розкритті ролі третьої сторони в розглядуваному договорі підкреслюється, що без вступу її в договірні зв’язки з комісіонером неможливим є не тільки виконання договору комісії, а й взагалі його існування як спеціальної правової форми, що опосередковує надання послуг юридичного характеру на договірних засадах. Третя особа не виступає стороною договору комісії, а тільки опосередковано бере участь у комісійному правовідношенні на стадії його виконання. Підставою ж для цього служить правочин, спрямований на досягнення мети договору комісії, який укладається між третьою особою й комісіонером, в якому останній ідентифікує її тільки як сторону зазначеного правочину.

Досліджуючи питання про порядок укладення договору комісії, автор виходить з того, що його зміст становить сукупність узгоджених сторонами умов, у яких закріплено права й обов’язки контрагентів, а ті, у свою чергу, складають зміст договірного зобов’язання. Усі умови, передбачені цим договором, є істотними, тільки з тією відмінністю, що одні такими стають в силу обов’язкової імперативної норми, другі – через те, що сторона скористалась диспозитивною нормою, треті — у зв’язку з характером відповідної договірної моделі, четверті – завдяки визнаній сторонами необхідності включення їх до договору. При укладенні конкретного договору комісії сторони можуть доповнювати й модифікувати його умови.

Особливу увагу в цьому підрозділі приділено такому способу забезпечення виконання комісійного зобов’язання, як делькредере, і проведене відмежування договору комісії з умовою делькредере від договору поруки. Окрім того розглянуто питання стосовно того, чи змінюється суб’єктний склад комісійного правовідношення у випадку, якщо комісіонер скористався своїм правом на укладення договору субкомісії. Аргументується, що сам процес укладення такого договору не тягне за собою зміну суб’єктного складу договору комісії. Договір субкомісії ─ це пов’язаний з договором комісії правочин, за яким комісіонер набуває щодо субкомісіонера права й обов’язки комітента, за певними, правда, винятками, залишаючись відповідальним перед комітентом за дії субкомісіонера. Проте за договором субкомісії майно, придбане субкомісіонером, стає власністю комітента, а не комісіонера. Це ж стосується і майна, яке передається останнім субкомісіонерові, якщо свого часу воно було передано йому комітентом для виконання правочину з третьою особою. Якщо ж субкомісіонер укладе правочин на умовах, які є вигіднішими від визначених комісіонером, додатково одержана вигода буде належатиме комітентові. Детально обґрунтовується думка, що надання права комісіонеру укладати договір субкомісії без згоди на те комітента є помилковим. Сформульовано висновок, що умова, передбачена сторонами в договорі комісії щодо укладення комісіонером договору субкомісії, є підставою виникнення в цього комісіонера секундарного права.

Аналізуючи ситуацію, коли в договорі існує заборона на укладення договору субкомісії, а комісіонер, якщо цього вимагають інтереси комітента, скористався правом, наданим йому ч. 2. ст. 1015 ЦК України, й уклав такий договір, незважаючи на заборону, дисертант доводить, що в широкому розумінні заборона комітента на укладення договору субкомісії – це та ж його вказівка. Але ж згідно зі ст. 1017 ЦК України, яка регулює питання, пов’язані з відступом комісіонера від вказівок комітента, і відповідно до якої незалежно від того, була отримана попередня згода комітента на це чи ні, комісіонер повинен повідомити про це комітента. Зазначається, що для врегулювання питань, фактично пов’язаних з виконанням вказівок комітента, застосовується різний підхід, що не можна вважати правильним. Підкреслюється: якщо комітент не давав згоди на укладення договору субкомісії, то залишається незрозуміло, яким чином буде діяти заборона щодо вступу його у відносини з субкомісіонером без згоди комісіонера (ч. 3 ст. 1015 ЦК України). Наголошується на тому, що всі ці питання взаємопов’язані й повинні вирішуватись під одним кутом зору. Тому вважається недоцільним збереження права комісіонера на укладення договору субкомісії без згоди комітента і пропонується виключити ч. 2 із ст. 1015 ЦК України, виклавши п. 1 ч. 1 цієї статті у наступній редакції: Якщо інше не передбачено договором комісії, комісіонер має право з метою виконання комісійного доручення укласти договір субкомісії з третьою особою (субкомісіонером), залишаючись відповідальним за дії комісіонера перед комітентом.

У підрозділі 2.2. «Предмет договору комісії» доводиться нижченаведене:

(1) предметом цього договору можуть бути лише юридичні дії, а саме правочини, хоча на комісіонера й можуть покладатися обов’язки по здійсненню фактичних дій, які мають характер додатковий до виконання таких дій;

(2) правочин (правочини), який вчинятиме комісіонер з третьою особою, ─ це виключно двосторонній правочин, оскільки в неї за останнім виникають не тільки права, а й зустрічні обов’язки, про що свідчить норма, відповідно до якої при недотриманні їх третьою особою, а значить, неможливості для комісіонера передати результат цього правочину комітентові, останній вправі з дотриманням правил про уступку вимоги отримати права за цим правочином (ч. 4 ст. 1016 ЦК України). В односторонньому правочині, де воля виявляється лише однією стороною, вона зазвичай і зобов’язується за ним. І хоча такий правочин може створювати обов’язки також для інших осіб, відбувається це лише у випадках, установлених законом або за домовленістю з цими особами (ч. 3 ст. 202 ЦК України), чого не можна сказати про договір комісії. Таким чином, оскільки за одностороннім правочином ніяких прав, які можливо передати комітентові, комісіонер не отримує, такі правочини не можуть бути предметом договору комісії;

(3) це не можуть бути правочини, укладення яких потребує особистої участі комітента, приміром, договори довічного утримання, авторського замовлення, надання медичних або освітянських послуг тощо;

(4) це можуть бути тільки оплатні правочини; якщо б ішлося про вчинення безоплатних правочинів, то навряд чи доцільним було б вводити такі норми, як виконання доручення на найбільш вигідних для комітента умовах, чи передача комісіонером комітентові всього одержаного за договором;

(5) це можуть бути виключно правочини, спрямовані на встановлення зобов’язальних правовідносин, про що свідчить аналіз положень гл. 69 ЦК України, а саме ч. 4 ст. 1016 ЦК України, відповідно до якої комітент у разі порушення третьою особою договору вправі вимагати від комісіонера відступлення права вимоги до цієї особи, а комісіонер ─ повинен відступити це право, що характерно виключно для зобов’язального правовідношення, тобто правовідношення, за яким одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від неї, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку (ч. 1 ст. 509 ЦК України). Предметом договору купівлі-продажу, що укладається на виконання договору комісії, не може бути нерухомість.

У підрозділі 2.3. «Права й обов’язки сторін за договором і відповідальність за їх порушення» зосереджено увагу на дослідженні особливостей прав і обов’язків сторін за договором комісії. Ретельно аналізується обов’язок комісіонера укладати за дорученням і за рахунок комітента правочин (правочини) з третьою особою. Акцентується увага на тому, що поняттям «вчинення правочину» охоплюється не тільки виконання комісіонером власних обов’язків, а й прийняття ним виконаного від третьої особи, а також передача отриманого результату комітентові з поданням йому звіту, бо комісіонер укладає правочин від свого імені, а тому останній не породжує юридичного зв’язку між комітентом і третьою особою. Доводиться: коли комісіонер вчинює правочин, він виконує комісійне доручення. Для припинення ж комісійного зобов’язання необхідно, щоб відповідно й комітент належним чином виконав і здійснив свої обов’язки й права. З огляду на це пропонується змінити назву ст. 1014 ЦК України «Виконання договору комісії» на «Виконання комісійного доручення», що відповідатиме змісту вказаної статті. Відповідні зміни пропонується внести й до інших статей ЦК України (1024; частини 3 і 4 ст. 1013; ч. 1 ст. 1022; ч. 4 ст. 1025).

Дисертант детально аналізує обов’язок комісіонера укласти правочин відповідно до вказівок комітента. Звертається увага на те, що комісіонер, виступаючи зовні як самостійний учасник цивільного обороту, є виконавцем доручення комітента, а тому наявність у договорі вказівок останнього зв’язує комісіонера. І тільки певні обставини й обов’язок діяти суто в інтересах комітента надає йому право на відступ від них за умови, якщо він здійснюється у визначеному законом порядку ─ після надісланого у розумний строк попереднього запиту (повідомлення) про це комітента. Ураховуючи те, що на законодавчому рівні порядок здійснення такого запиту (повідомлення) не врегульовано, автор пропонує фіксувати його в самому договорі. На запитання: чи може комітент давати вказівки комісіонерові вже в процесі виконання останнім комісійного доручення, зокрема, щодо зміни юридичного або матеріального об’єкта (предмета) договору комісії, ─ дається негативна відповідь, бо вказівки не можуть стосуватися сутності самого правочину. Дисертант переконує, що такі вказівки комітента (якщо не йдеться про альтернативне зобов’язання) є прикладом його відмови від договору комісії, тобто вони повинні розглядатися як оферта на укладення нового договору комісії за умови, що така відмова була здійснена з дотриманням вимог, передбачених ст. 1025 ЦК України.

У цьому підрозділі розглянуті й інші обов’язки комісіонера та його права, як-от: (а) обов’язок виконати доручення на найбільш вигідних для комітента умовах; (б) перевірити майно, яке приймається від комітента або яке отримується для комітента; (в) надати звіт комітентові; (г) право на притримання та ін.

Також розглядаються питання про відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання комісійного зобов’язання, зокрема, відповідальність комісіонера за неналежний вибір контрагента.