Виноградова Г.В. Міжнародне приватно-правове регулювання іноземного інвестування в позиковій формі в Україні

summary

У вступі обґрунтовується  актуальність теми  дисертації, визначається її мета і завдання, дається характеристика об'єкту, предмету та методології роботи, формулюється наукова  новизна та викладаються основні положення, що виносяться на захист, вказано на практичне значення та апробацію результатів дослідження.

У першому розділі "Поняття іноземного інвестування в позиковій формі" досліджуються правова сутність відносин, що виникають при здійсненні іноземного інвестування у формі надання позик та кредитів. У підрозділі 1.1. "Правова сутність іноземного інвестування  в позиковій формі" здійснено аналіз наукової літератури, який свідчить про неоднозначний підхід до питання правової природи категорії іноземного позикового інвестування. Так, поряд з безперечним твердженням про існування такої самостійної форми інвестування (О.Р.Кібенко, В.М. Коссак, В.В.Луць, В.Л. Мусіяка, А.В. Омельченко, О.Е. Сімсон) звертається увага на те, що окремі фахівці (В.О. Сизоненко, В. Ю. Полатай) взагалі не визнають такий спосіб інвестування, як позикове.

Всупереч аргументам, які були наведені представниками правової науки проти визнання існування такої форми інвестування зауважується, що, по-перше, при інвестуванні, яке здійснюється в підприємницькій формі, не можна говорити про невизначеність прибутку – адже, у відповідних інвестиційних угодах чітко визначається доля  прибутку, яку має отримати інвестор-співзасновник або сторона договору про спільну інвестиційну діяльність. В свою чергу, кредитним договором, який укладається з метою реалізації інвестиційного проекту, передбачається сплата боргу після введення певного об'єкту в експлуатацію і отримання прибутку від його функціонування – тому не можна говорити про  відсутність зацікавленості кредитора в реалізації проекту. По-друге, недостатність надійних і дієвих гарантій повернення прибутку має місце при будь-якій формі вкладення коштів на підставі цивільно-правових договорів, тим більше – коштів іноземного походження. По-третє, при здійсненні прямого інвестування кошти передаються до статутного фонду суб'єкта підприємницької діяльності, співзасновником якого є інвестор, тобто, відбувається передача коштів підприємству, яке утворюється з метою здійснення  певної  підприємницької діяльності, і, власне, отримання прибутку (тобто для досягнення мети інвестування). Так, згідно зі статтею 12 Закону України "Про господарські товариства" товариство є власником майна, переданого йому засновниками і учасниками у власність. З іншого боку, в результаті кредитування, відбувається вкладення коштів в економіку держави, сторона якої їх отримує. У разі, якщо кредитні кошти надаються з метою реалізації певних інвестиційних проектів, борги, як обумовлено вище, повертаються позичальником після введення об'єкту в експлуатацію (наприклад, при проектному фінансуванні, яке, як відомо, характеризується підвищеним ризиком для кредитора). В дослідженні підкреслюється, що ступінь контролю за діяльністю об'єктів інвестування безумовно різний при здійсненні інвестування в підприємницькій та позиковій формі, але і в останньому випадку він обов'язково присутній. Зокрема, мова йде про те, що іноземний кредитор має право визначити в кредитному договорі, яким передбачається надання коштів з метою будівництва, особу генерального підрядника, який виконує роботи на обумовлених об'єктах. Крім того, в деяких угодах передбачається спільна відповідальність кредитора та генерального підрядника за дотримання термінів введення об'єктів до експлуатації та якість  виконання проектних робіт, робіт з будівництва та реконструкції об'єктів, що фіксується безпосередньо в будівельних контрактах. Така умова досить часто зустрічається в інвестиційних договорах, що фактично відповідає статті 1 Закону України "Про режим іноземного інвестування" щодо здійснення іноземним інвестором інвестиційної діяльності на території України.

Аналіз  питання щодо учасників договорів, які укладаються у сфері іноземного позикового інвестування, дозволив зробити висновок, що інвесторами в цих цивільно-правових відносинах не обов'язково повинні виступати юридичні особи, які  за своїм статусом є фінансовими установами.

У підрозділі 1.2. "Класифікація правовідносин, що складаються  при здійсненні іноземного інвестування в позиковій формі" для класифікації договірних правовідносин іноземного позикового інвестування було взято за основу такі критерії, як наявність способів забезпечення повернення коштів та їхні види, цільове призначення, режим надходжень, види майнових цінностей, кількість та особливості учасників договірних відносин тощо. Аналіз відповідного чинного законодавства України, а також проектів Цивільного кодексу та Господарського кодексу України в частині визначення таких економіко-правових категорій як позика та кредит свідчить про значні недоліки останнього в частині їхнього регулювання.

Здійснення порівняльного аналізу категорій "гуманітарна допомога", "міжнародна технічна допомога", дослідження змісту відповідних законопроектів, які представлені на розгляд Верховної Ради України, а також прийнятих нормативно-правових актів, що регулюють відносини в цій галузі, дозволили дійти висновку, що названі категорії мають ряд спільних рис із інвестуванням, яке здійснюється виключно з метою досягнення соціального ефекту, у зв'язку з чим автор висловив думку щодо необхідності більш чіткої законодавчої регламентації договірних відносин, пов'язаних із вкладенням іноземного капіталу суто з метою досягнення  соціального ефекту.

Встановлено, що іноземне позикове інвестування являє собою відносини, зміст яких полягає в передачі однією стороною (інвестором) другій стороні (реципієнту) на засадах зворотності, строковості, на платній або на безоплатній основі грошей та інших майнових цінностей для реалізації інвестиційних проектів (програм), виконання яких може бути традиційними цивільно-правовими способами забезпечення, а також спеціальними способами у вигляді гарантій Кабінету Міністрів України. Ці відносини можуть реалізовуватися також на підставі цивільно-правових договорів, якими передбачається відстрочення кінцевого розрахунку на визначений строк та під процент за передані товари (виконані  роботи, надані послуги) в рамках  реалізації інвестиційних  проектів (програм). Сторонами в них можуть виступати юридичні особи (в тому числі фінансові установи), держави (їхні об'єднання), міжнародні фінансові організації.

Проведена  класифікація  деяких видів правовідносин, які складаються у сфері іноземного  позикового інвестування, виходячи з попередніх теоретичних напрацюваннь та аналізу існуючого практичного досвіду залучення  коштів; це дало підстави для окреслення кола таких видів цих відносин, які  доцільно було б в подальшому врегулювати в рамках чинного інвестиційного законодавства.

У другому розділі "Правова природа договорів у сфері іноземного інвестування в позиковій формі" визначено особливості інвестиційного позикового/кредитного договору, здійснено дослідження договірних форм реалізації цих інвестиційних відносин в залежності від складу учасників. В підрозділі 2.1. "Інвестиційний позиковий/кредитний договір як самостійний вид зовнішньоекономічного договору" висвітлено питання щодо особливостей інвестиційного договору, яким передбачається передача грошових та інших майнових цінностей у позику або кредит в рамках реалізації інвестиційного проекту.

Дослідження інвестиційного позикового/кредитного договору дозволило відзначити наступні його ознаки: 1) однією із сторін договору, яка виступає інвестором, може бути  не тільки банківська або інша фінансово-кредитна установа, але і юридична особа, яка за своїм статусом не є фінансовою установою; 2) предметом договору можуть бути гроші та інші майнові цінності, визначені інвестиційним законодавством, які не обов'язково мають бути спрямовані на створення, розширення, реконструкцію чи модернізацію основних фондів; 3) термін користування наданими коштами має становити не менше п'яти років; 4) способами забезпечення належного виконання договірних зобов'язань, окрім традиційних цивільно-правових, можуть бути і спеціальні – гарантії Кабінету Міністрів України; 5) залежність змісту субкредитного договору, цивільно-правового за своєю природою, від змісту відповідного міжнародного кредитного договору, якщо такий було укладено. Додатковою ознакою, яка не обов'язково має бути присутня, є  можливість зв'язку інвестиційного договору з установчою угодою, що передбачає створення підприємства, співзасновниками якого є сторони цього договору і до статутного фонду якого іноземний інвестор вніс прямі інвестиції.

            Серед інших ознак, що характеризують цей договір як самостійну цивільно-правову форму здійснення зовнішньоекономічної діяльності, автором виділено наступні: договір є консенсуальним, двостороннім, оплатним (а в разі  інвестування суто з метою досягнення соціального ефекту – безоплатним), має майновий характер з обов'язковою наявністю елементів організаційного характеру. В роботі розвинуто положення, що такий цивільно-правовий договір, як правило, є самостійним інвестиційним договором. Про змішаний його характер можна говорити виключно при відстроченні кінцевого розрахунку за передані товари (виконані роботи, надані послуги) в рамках реалізації інвестиційних проектів.

Окрему увагу в дослідженні приділено порядку реєстрації кредитного договору, яким передбачається залучення від нерезидентів кредитів та позик в іноземній валюті, що застосовується у сфері іноземного позикового інвестування. Проаналізоване законодавство в частині порядку обов'язкової реєстрації цього виду цивільно-правового договору дозволило обґрунтувати необхідність зміни існуючої процедури з метою забезпечення принципу свободи договорів у сфері іноземного позикового інвестування.

В підрозділі 2.2 "Правова природа інвестиційного позикового/кредитного  договору з "іноземним елементом" за участю держав, їхніх об'єднань та міжнародних фінансових  організацій" встановлено, що такі договори мають деякі особливості. По-перше, в даному випадку традиційні суб'єкти міжнародного публічного права виступають не в якості суб'єктів публічної влади, а в якості суб'єктів підприємництва, метою діяльності яких є, як правило, отримання прибутку. По-друге, мова йде про конкретні  майнові зобов'язання. По-третє, в деяких угодах міститься відмова від юрисдикційного імунітету, від позовів, виконання судових рішень, арешту майна на виконання судового рішення або інших юридичних актів щодо зобов'язань сторін (держав) (як правило, в даному випадку мова йде про відмову від юрисдикційного імунітету позичальників). При цьому можливість такої відмови передбачається і чинним законодавством України. Також, в якості засобів забезпечення виконання зобов'язань за такими угодами, поряд із гарантіями Уряду країни-реципієнта, виступають і інші засоби, які за своєю суттю є традиційними цивільно-правовими, хоча мають ряд особливостей. Існує тісний зв'язок між міжнародними позиковими або кредитними угодами та субугодами, що їх укладають на виконання перших. Так, наводяться приклади  міжнародних договорів, в яких містяться положення, що мають бути передбачені в субкредитних угодах, які укладаються банками, визначеними Кабінетом Міністрів України агентами за такими договорами, із резидентами України – безпосередніми отримувачами кредитних коштів.

За результатами дослідження правової природи відносин у сфері позикового інвестування автор дійшов висновку, що договір, сторонами якого є держави, їхні об'єднання, міжнародні фінансові організації, є міжнародним договором комплексного характеру, який має окремі риси цивілістичного характеру.

У третьому розділі "Система  нормативно-правового регулювання відносин іноземного інвестування в позиковій формі", який містить п'ять підрозділів, проводиться дослідження існуючих джерел регулювання відносин у сфері позикового інвестування з "іноземним елементом" в аспекті міжнародного приватного права.

В підрозділі 3.1. "Матеріально-правове регулювання відносин іноземного  позикового інвестування за законодавством України" здійснено аналіз матеріально-правового методу регулювання відносин іноземного позикового інвестування у внутрішньому законодавстві України, а саме – досліджено розвиток законодавства держави з часу проголошення  її незалежності в частині регламентації цього виду цивільно-правових відносин. Чинні підзаконні нормативно-правові акти в сфері іноземного позикового інвестування в більшій мірі присвячені питанням впорядкування  залучення іноземних кредитів, які надаються  виключно під гарантії Кабінету Міністрів України. Проте, результат аналізу  нормативно-правової бази  в цій сфері  дає підстави дійти висновку, що підхід законодавця до регулювання цієї сфери є недостатньо виваженим, безсистемним, відповідні заходи  здійснюються  непослідовно. Це також дозволяє визнати за необхідне обмеження  участі  держави в забезпеченні виконання зобов'язань, що виникають на підставі  договорів такого виду, та здійснення заходів по вдосконаленню цивільного законодавства в цій сфері договірних відносин, яким не приділяється належної уваги.

Суттєвим недоліком національного інвестиційного законодавства є відсутність нормативної регламентації позикової форми інвестування. Згідно із статтею 2 Закону України "Про режим іноземного інвестування" іноземні інвестиції можуть здійснюватись у вигляді грошових вимог та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані  першокласними банками і мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно з законами (процедурами)  країни  інвестора  або міжнародними торговельними звичаями. Проте, така норма не дає чіткої відповіді на питання щодо можливості поширення інвестиційного законодавства на відносини, які складаються у сфері іноземного позикового інвестування. Тим більше, що в даному випадку  доцільніше вести мову саме про форму інвестування, а не про вид інвестицій. В свою чергу із змісту статті 3 цього Закону випливає висновок, що перелік форм іноземного інвестування не є вичерпним.

Господарський кодекс України в разі його прийняття суттєво не змінить ситуацію. Перелік можливих форм інвестування, викладений в цьому проекті, повністю дублює перелік, закріплений в Законі України "Про режим іноземного інвестування". Можливість залучення іноземних інвестицій в будь-яких формах  випливає із змісту статті 392 проекту Господарського кодексу України, згідно з якою заборона  або обмеження будь-яких форм здійснення іноземних інвестицій  може провадитися лише за законами України  в прямій та  виключній формі. Затягнення процесу, пов'язаного з прийняттям нового Цивільного кодексу України, безумовно гальмує розвиток цивільно-правових відносин, в тому числі за участю нерезидентів. В той же час, прийняття Господарського кодексу України в запропонованій редакції суттєво не змінить на краще ситуацію  в сфері регулювання іноземного інвестування і навіть може призвести до додаткових ускладнень в частині правового регулювання відносин іноземного інвестування як і інших відносин в галузі економічного обігу.

Отже, в даний час за межами регулювання інвестиційного законодавства залишається така форма вкладення іноземних інвестицій, як позикова. Ця прогалина позбавляє належного правового захисту  інвесторів, які надають позики та кредити з метою реалізації реципієнтами інвестиційних проектів. В роботі здійснено також аналіз окремих нормативно-правових актів зарубіжних країн, що регулюють інвестиційну діяльність, який дає підстави дійти висновку, що така самостійна форма інвестування може бути передбачена в інвестиційному законодавстві.

У підрозділі 3.2. "Колізійне регулювання відносин іноземного  позикового інвестування за законодавством України" порушено питання вибору права країни за зовнішньоекономічними договорами, що укладаються в галузі іноземного позикового інвестування. Порядок визначення права країни, яке має бути застосоване до договору при відсутності погодження між сторонами цього питання, в даний час регламентується Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність", який в цій частині потребує певного вдосконалення з метою однозначного застосування чинного законодавства України у сфері інвестиційних договорів, що укладаються на території України з нерезидентами. Довгостроковий характер  відносин у сфері іноземного позикового інвестування та їхній складний правовий зміст – це ще один аргумент на користь необхідності врегулювання їх в чинному інвестиційному законодавстві. Автором запропоновано внести зміни до статті 6 зазначеного Закону, згідно з якими до інвестиційних договорів з "іноземним елементом" застосовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце своєї діяльності особа-реципієнт.

В підрозділі 3.3. "Роль недержавних механізмів регулювання договірних відносин іноземного  інвестування в позиковій формі" були розглянуті деякі недержавні механізми регулювання договірних відносин, а саме – стандартні умови і положення, які розробляються міжнародними фінансовими організаціями та застосовуються при укладенні угод, предметом яких є  надання позик або кредитів на довгостроковій основі. Відмічено, що останнім часом спостерігається тенденція до інтернаціоналізації, зокрема, міждержавних інвестиційних угод. Дослідження інвестиційних  позикових/кредитних договорів, учасниками яких є держави (їхні об'єднання), міжнародні фінансові організації, свідчить про те, що сторони прагнуть якомога детальніше врегулювати всі питання, які можуть виникнути в процесі реалізації цих договорів. Враховуючи те, що іноземне позикове інвестування здійснюється також і у формі надання  товарів та послуг у кредит, автором не було залишено поза увагою і типові форми контрактів, які розробляються деякими професійними об'єднаннями і які останнім часом  мають все більше  використання в Україні.

Так, в роботі були розглянуті  деякі документи, які містять загальні правила та типові контрактні проформи, що застосовуються у сфері виконання міжнародних будівельних проектів. 

 В підрозділі 3.4. "Гарантії захисту іноземних інвестицій, здійснюваних на підставі інвестиційних позикових/кредитних договорів за законодавством України" розглянуто деякі гарантії, закріплені чинним інвестиційним законодавством України, які можуть бути застосовані до угод, що передбачають надання позикових та кредитних коштів з метою реалізації інвестиційних проектів. Відзначено, що серед закріплених чинним інвестиційним законодавством способів захисту іноземних інвестицій, до інвестицій, що здійснюються на умовах позики або кредиту, можуть бути застосовані засоби захисту від несприятливих наслідків, що можуть бути спричинені змінами у законодавстві, примусовими вилученнями, а також незаконними діями  державних органів та їхніх посадових осіб; компенсація та відшкодування  збитків  іноземним інвесторам, засоби захисту в разі припинення інвестиційної діяльності, гарантії переказу прибутків, доходів та інших грошових коштів, отриманих в результаті здійснення іноземних інвестицій. Особливу увагу приділено аналізу засобів захисту іноземних інвестицій від змін у законодавстві, проаналізовано розвиток вітчизняного законодавства та зміни, які мали місце останнім часом в цій сфері, наголошено на необхідності забезпечення послідовності дій законодавця в напрямі  регулювання  відносин іноземного  інвестування.

В підрозділі 3.5. "Тенденції  та перспективи  розвитку  правового  регулювання  іноземного  інвестування в позиковій формі" зауважується, що після прийняття нового Цивільного кодексу України постане нагальна потреба у перегляді чинних нормативно-правових актів, які містять цивільно-правові норми, зокрема, це стосується також і нормативно-правових актів, які мають на меті регламентацію правових форм реалізації інвестиційних відносин. З іншого боку, у зв'язку із зволіканнями щодо прийняття Цивільного кодексу, який має значно розширити  сферу застосування цивільно-правових договорів в ринкових відносинах, виникає нагальна потреба в закріпленні певних видів договорів у спеціальних нормативно-правових актах, що регулюють суспільні відносини в тій  чи іншій сфері цивільного обігу.

Аналіз нормативно-правового регулювання дозволив автору сформулювати можливі напрями вдосконалення чинного  законодавства  в частині регламентації відносин у сфері іноземного позикового інвестування. Так, запропоновано передбачити в Законі України "Про режим іноземного інвестування" такий різновид інвестиційного договору, як договір інвестиційного кредиту, в якому іноземним інвестором, що передає майнові цінності (повернення яких не забезпечується гарантією Кабінету Міністрів України) для відтворення основних фондів, виступатиме іноземна фінансова установа або інша юридична особа-нерезидент. На підставі такого договору можуть залучатися кредити (в тому числі і в товарній формі) терміном не менше ніж на п'ять років. При цьому зауважено, що розмір таких кредитів, який є одним з критеріїв кваліфікації їх як інвестиційних, має визначатися спеціальним підзаконним актом, що діятиме на момент укладення договору. Також запропоновано передбачити в рамках інвестиційного законодавства договірні інвестиційні відносини, які виникають у зв'язку з наданням кредитів (в тому числі і в товарній формі) іноземними інвесторами підприємствам, до статутного фонду яких ці інвестори здійснили прямі інвестиції,  незалежно від обсягу та термінів, на які вони надаються.