Вишняков О.К. Апроксимація правового забезпечення цивільних майнових відносин в Україні до умов внутрішнього ринку Європейського Союзу

summary

У Вступі обґрунтовано актуальність теми дисертаційного дослідження, розкрито зв'язок роботи з науковими програмами, визначено об'єкт, предмет, мету, завдання, методи, наукову новизну, практичне значення дослідження, дано інформацію щодо апробації положень дослідження.

У першому розділі «Сфера, механізми, рівні та методи європейської ринкової апроксимації правового забезпечення цивільних майнових відносин» визначено сферу правопорядку внутрішнього ринку ЄС, правові механізми, що забезпечують наближення правової системи України до цього правопорядку, диференційовано рівні та методи наближення.

У підрозділі 1.1. «Правова сфера внутрішнього ринку ЄС» висвітлюються загальні питання євроінтеграційного ринкового регулювання з точки зору «європеїзації» права України. Остання є відображенням сучасної тенденції до поєднання процесів глобалізації та регіоналізаії, національних пріоритетів та бізнесових інтересів. Для України шлях до ЄС — напрямок природного руху в рамках глобальних об'єктивних законів економічного і соціального розвитку і конкретної історичної ситуації. Але процес «європеїзації» права України є значною мірою штучним, оскільки не завжди відповідає реальним економічним і соціальним умовам. Для України цей процес є в першу чергу процесом десовєтізаціі і деетатізаціі законодавства і правового регулювання взагалі, поступового гарантованого обмеження втручання держави у регулювання суспільних відносин, обмеження публічно-правової сфери регулювання, а там, де потрібно, - дерегуляціі,

і у першу чергу - майнових відносин. Сучасні євроінтеграційні процеси в Україні визначаються тенденцією просування за рамки співробітництва до рівня інтеграції, у тому числі інтеграції через частку України у внутрішньому ринку ЄС та через можливість брати участь у ключових аспектах «політик» та програм ЄС. Процеси правової інтеграції в Україні мають розвиватися не стільки як виконання умов європейських чи глобальних структур або як реакція на скарги зарубіжних інвесторів та інших партнерів, скільки як ініціативні заходи, самостійні кроки «на випередження». Інтеграція щодо права ЄС є органічною складовою правової реформи в Україні і саме з останніх позицій має координуватися.

Структура та динаміка економічного правопорядку як наслідку правового регулювання економічних відносин в рамках сучасної правової держави, має оцінюватися за органічною ознакою глобальної та регіональної правової інтегрованості. Ознакою правової інтеграції є наявність наднаціонального органу, який створено на основі міжнародної угоди, але який набуває наднаціонального характеру, коли суверенні держави — учасниці передають йому частину своєї компетенції та повноваження щодо ії реалізації. Відтак, наднаціональний орган (органи) набуває можливості видавати в рамках наданої йому компетенції нормативні акти, що є обов'язковими для країн — учасниць, і, таким чином, створюється «наднаціональне» право у вигляді актів, що мають пряму дію в інтегрованих країнах. Першочерговими завданням і метою інтеграційно-правових заходів у країнах, які прагнуть перейти до власне європейської інтеграції, є усунення правовими засобами фізичних, технічних та фіскальних бар'єрів, забезпечення права вільного руху осіб, капіталів, товарів та послуг («чотири свободи» ЄС). Передбачена Європейською політикою сусідства можливість для України не маючи статусу члена ЄС увійти до внутрішнього ринку ЄС означає пропозицію створення спільного ринку ЄС та України на теренах їх внутрішніх ринків, а отже спільного наддержавного простору для «економічного законодавства» Цю пропозицію можна сформулювати як концепцію обмеженої інтеграції до європейського економічного правопорядку.

Наводиться характеристика об'єкту апроксимації - acquis communautaire, правового надбання Європейських Співтовариств, як нормативно-правового та судово-прецедентного, так й «м'яких» регулюючих інструментів, зокрема цивільно-правових, таких як Common Frame of Reference. Докладно характеризується інтеграційне законодавство України як система нормативних актів, що формується, та направлена на досягнення законодавством України сполучності та відповідності acquis та міжнародним нормам, імплементованим у законодавстві ЄС.

У підрозділі 1.2. «Механізми європейської правової апроксимації, що забезпечують ринкові майнові відносини» охарактеризовано документи ЄС, які запроваджують механізми забезпечення руху правової системи України в напрямку ринкової інтеграції Так, «сусідська» концепція не виключає можливості

укладення угоди, головним елементом якої є асоціативні договірні стосунки, тобто, стосунки з певною організаційною складовою та обов'язковим характером консенсусних рішень органів асоціації. Але для входження до внутрішнього ринку ЄС, тобто, створення спільного ринку, таких рішень недостатньо, отже потребуватиметься конвергенція законодавств, що регулюють обидва ринки Важливішим чинником тут мають бути характер та рівень державного нормування, ступінь державного втручання у приватні майнові відносини.

Механізм безпосереднього застосування права ЄС в Україні, на відміну від «імплементарного» через внутрішні законодавчі акти, потребуватиме змін у законодавстві України, зокрема, в Конституції України, оскільки вона не передбачає іноземні правові акти у якості правових джерел в Україні. Зважаючи на зміни у разі активних євроінтеграційних зрушень, треба було б також, щоби у Конституції України знайшли належне місце засадничі «цінності ЄС».

Перед Україною відкривається перспектива запровадження механізмів правової інтеграції до ЄС, зокрема імплементації частин acquis», що регулюють економічні відносини. Це означатиме принципово новий етап - перехід (поряд з гармонізацією) до уніфікації як одного з проявів конвергенції законодавства України відносно законодавства ЄС.

Через наближення до «регіонального міжнародного законодавства» здійснюється інтеграція цивільного та підприємницького права України як до європейського, так й до універсального бізнесового права, що фактично формується, та світових правових стандартів бізнесових майнових відносин.

У підрозділі 1.3. «Рівні інтеграційного правового регулювання майнових відносин у ринкових умовах» визначаються термінологія, пов'язана з інтеграційними процесами в правовій сфері, та її зміст. Автор приходить до висновку, що «адаптація законодавства» за своїм змістом має за мету не досягнення відповідності щодо acquis communautaire, а лише початкове пристосування діючої правової системи України до права ЄС, є підготовчою стадією правової інтеграції як такої. Вона характерна не входженням до правового поля ЄС, а «першим наближенням» до нього та одностороннім зняттям контроверсійних положень. Заходи з «адаптації» неспроможні забезпечити входження до внутрішнього ринку ЄС, бо це потребує не «сполучності», а більш високого ступеню наближення - «вирівнювання» щодо права ЄС та переходу до наступного етапу - створення спільного правового простору. Це, у свою чергу, потребує переходу до відповідного рівня інтеграційного регулювання – «конвергенції», правового взаємопроникнення Це означатиме гармонізаційні зміни в законодавстві з обох боків - України та країн ЄС, а також часткову уніфікацію за спільним зразком acquis.

Взаємне зняття торговельних бар'єрів означатиме перехід до реалізації режиму найбільшого сприяння та національного режиму, до реалізації спільної

економічної політики. Це є одна з спільних точок дотику, з яких може починатися правова конвергенція «Конвергенція» має розумітися вже не як односторонній, подібно «адаптації», а як двосторонній процес, змістом якого є зближення «економічних законодавств» аж до взаємопроникнення. Примітно й те, що термін approximation формулюється у Плані дій Україна - ЄС, де відтворено концепцію входження до внутрішнього рину ЄС, вже як approximation with - «зближення з» (а не «наближення до»), тобто, мовиться про апроксимацію на іі «конвергентній» стадії «Конвергенція» означатиме для України імплементацію законодавчих актів ЄС у правовому полі України, а для ЄС - урахування національної специфіки законодавства України в процесі гармонізації та уніфікації ринкового законодавства усіх країн - учасниць внутрішнього ринку ЄС.

Конвергенція «економічних законодавств» відкриватиме можливість набуття Україною особливого правового статусу учасника внутрішнього ринку ЄС, тобто, економічного учасника ЄС незалежно від перспектив повної організаційної участі в ЄС.

У підрозділі 1.4. «Методи інтеграційно-правового регулювання у сфері ринкових майнових відносин» зазначається, що в процесі правової конвергенції важливим є не стільки технічний збіг текстів норм, скільки досягнення ідентичності принципів, якими керуються законодавці. Тому найбільш плідним методом «конвергентної» гармонізації є, на думку дисертанта, метод, за яким об'єктом виступають не норми, а ключові принципи. За основу у процесі європейської гармонізації права України має бути, перш за все, покладено «глобальний» принцип недискримінаціі суб'єктів товарних майнових відносин ЄС та України як на рівні міжнародної торгівлі, так й на рівні спільного ринку. Принцип стабільності передбачає забезпечення того, щоби умови, за яких діють суб'єкти товарних майнових відносин, було збережено. До ключових принципів відносяться також принципи усунення економічних та позаекономічних бар'єрів, «належного управління», відкритості та прозорості. Нарешті, ключовим принципом є лібералізація правового регулювання руху «чотирьох чинників виробництва».

Корекційний метод апроксимації відповідає рівню адаптації та рівню «конвергентної» гармонізації, а метод рецепції - рівню «конвергентної» уніфікації. Євроінтеграційні процеси у законодавстві України, в принципі, не потребують системної рецепції. Крім того, процес не може зводитися до механічного перенесення нормативних актів у законодавство України без зміни їх якості як актів ЄС та модифікації змісту. Разом з тим, концепція Європейської політики сусідства уможливлює «запозичення частин законодавства ЄС», що означатиме системну рецепцію вже на рівні правового регулювання окремих видів відносин. Об'єктами рецепції здатні виступати макроелементи - як мінімум, починаючи від комплексу норм, що охоплюють той чи інший вид правовідносин.

У другому розділі «Загальні засади і форми правового забезпечення ринкових майнових відносин в євроінтеграційному аспекті» висвітлюються загальні питання створення спільного правового ринкового простору, правові форми доступу на європейський ринок, форми переходу до правових відносин інтегрованого ринку та принципи європейської правової ринкової апроксимації.

У підрозділі 2.1. «Інтеграційний правопорядок у сфері ринкових майнових відносин» зазначається, що правовою основою створення спільного правопорядку внутрішнього ринку ЄС є процес правової апроксимації. Якщо за загальним розумінням «approximation» означає або односторонній процес (наближення), або обопільний процес зближення, сходження і результат цього процесу, то у специфічному значенні для України - це поки що процес, по суті, одностороннього наближення законодавства України до законодавства ЄС і його регуляторної практики для забезпечення участі у внутрішньому ринку ЄС, внаслідок чого норми і принципи права ЄС, так би мовити, «в односторонньому порядку» проникають до законодавства і правової практики України. Відмінність конвергенції у тому, що вона має бути не тільки наближенням норм законодавства України до європейських норм, а й проникненням європейських норм до правової системи України з подальшим злиттям останньої з правовою системою ЄС на тому рівні, на якому суб'єкти України братимуть участь у відносинах внутрішнього ринку ЄС, а суб'єкти — резиденти ЄС, у свою чергу, - у відносинах внутрішнього ринку України. Це злиття має бути результатом апроксимації в широкому значенні та означатиме створення правового простору, де українська «частка» знеособлюється. З точки зору єдиного правопорядку злиття може мати місце у разі, коли європейські національні системи гармонізуватимуться щодо тих чи інших українських «зразків» як до спільних європейських. Якщо такого не станеться, процес створення єдиного правового простору залишатиметься одностороннім.

Крім єдиного, уніфікованого правопорядку існує інший правовий рівень єдиного європейського ринку - спільний правопорядок країн — членів, який формується з єдиних напрямів, цілей та принципів, що випрацьовуються інституціями ЄС, та сукупності специфічних законодавств та юридичної практики країн — членів ЄС. З точки зору спільного правопорядку має місце апроксимація в широкому розумінні, в результаті якої створюється спільний гармонізований правовий простір. Цей простір обмежується принципами права ЄС, і все, що не охоплюється їх дією, залишається поза спільним правопорядком. Специфікою для України має бути те, що її участь обмежуватиметься статусом «економічного» учасника та «економічним законодавством».

У підрозділі 2.2. «Загальні правові засади доступу на європейський ринок» аналізуються питання доступу на ринок ЄС з точки зору загальновизнаних правових підходів. Режим найбільшого сприяння — зразок недискримінаційного правового регулювання майнових відносин за участі «нерезидентського»

елементу, дотримання якого у відносинах з ЄС та з іншими країнами є обов'язковим «тестом» та підготовчою базою для уведення правових форм зони вільної торгівлі та митного союзу як перехідних до повноформатної участі у внутрішньому ринку. Це ж стосується й національного режиму, дотримання якого веде до вирівнювання «внутрішніх» правил для цивільних майнових відносин товарного характеру в Україні відносно інших ринкових країн.

Преференційний режим автономного характеру, на відміну від взаємних преференцій, що випливають з РНБ та національного режиму, є виключенням, що відповідає статусу України як країни з перехідною економікою. Отже, при переході на модель поглиблених економічних відносин з ЄС варто врахувати перспективу планомірного скасування цього режиму (GSP ЄС) щодо товарів українського походження.

У підрозділі 2.3. «Режими вільної торгівлі та митного союзу як правові форми переходу до відносин інтегрованого ринку» зазначається, що режими вільної торгівлі та митного союзу можуть служити своєрідним містком між режимом міжнародної торгівлі за загальновизнаними стандартами, до якого долучається Україна приєднуючись до СОТ, та режимом єдиного ринку та єдиного ринкового правового простору з ЄС на засадах спільної, а згодом - єдиної правової політики у сфері товарних майнових відносин. Це підтверджується концепцією «поглибленої» зони вільної торгівлі Україна-ЄС. В цьому варіанті ЗВТ втрачатиме класичні форми та переростатиме у режим вільного руху не тільки товарів, а й інших чинників - послуг, капіталів та осіб (фізичних та юридичних).

У підрозділі 2.4. «Регіональні правові інтеграційні форми доступу на внутрішні ринки України та ЄС» предметом дослідження виступають транскордонне співробітництво та його різновид - єврорегіони. Ці форми мають потенціал виступати найбільш дієвими на початкових етапах створення єдиного ринку Україна - ЄС, оскільки регіональний вимір є більш гнучким, менше залежить від міждержавних чинників. Тут відкриваються правові можливості запроваджувати майнові та корпоративні відносини на приватноправовому рівні, користуючись або альтернативним режимом національного законодавства тої чи іншої сторони, або спільним правовим режимом.

Режими прикордонної (прибережної) торгівлі з територіями країн ЄС є також правовими формами наближення до режиму єдиного ринку: це зниження аж до скасування мита, інших платежів на кордонах, взаємний вільний рух товарів і послуг походженням з прикордонних (прибережних) територій, спрощений рух працівників, що там проживають, тощо.

У підрозділі 2.5. «Принципи європейської ринкової апроксимації правового забезпечення цивільних майнових відносин» обґрунтовуються та формулюються інтегративні ринкові принципи взаємовідносин приватного бізнесу з державою.

Поряд із природним правом, загальними принципами позитивного права, принципами юридичної логіки, загальними принципами міжнародного права, принципами, які діють у правових галузях та відносинах з участю іноземного елемента, правовими принципами міжнародної торгівлі, принципами цивільного права (такими, наприклад, як диспозитивність, вільний розсуд сторін) принципи взаємовідносин бізнесу з державою можуть зайняти відповідне місце серед засад ринкової інтеграційної апроксимації правового забезпечення цивільних майнових відносин в Україні. Невизначеність у законодавстві питання про «обслуговуючі» відносини ставить останні у розряд «управлінських», тобто, спотворюючи їх мету, відриває від «первісних» цивільно-правових і підпорядковує принципам публічного права, що, у свою чергу, спотворює «первісні».

У третьому розділі «Структурна сполучність правового забезпечення цивільних майнових відносин в аспекті правової апроксимації до внутрішнього ринку Європейського Союзу» аналізуються особливості правового регулювання на наднаціональному рівні, проводиться порівняння структури права в українській та європейській правових системах, структури приватного права та структури цивільного права в інтеграційному аспекті.

У підрозділі 3.1. «Міжнародний та наднаціональний виміри правового забезпечення ринкової інтеграції у сфері майнових відносин» аналізується процес інтернаціоналізації та глобалізації українського права, його європейської реінтеграції та підкреслюється, що цей процес має особливістю поєднання з процесом самоідентифікації та реставрації національного права.

У підрозділі 3.2. «Структурний аспект правової інтеграції у сфері цивільних майнових відносин в Україні» відзначається, що розподіл на приватноправову та публічно-правову сфери в законодавстві неможливий, бо законодавство як таке є суто публічно-правовим явищем. Розподіл можливий за категорією джерел права, коли до приватного права відносяться недержавні норми та угоди, що мають визнаватися владою, а до публічного - законодавство та рішення державних судів. Імперативні та диспозитивні норми є притаманними лише публічному праву, оскільки правові норми створюються як такі тільки публічною владою. Цивільні майнові відносини регулюються як диспозитивними (законодавство щодо договорів), так й імперативними (практично уся загальна частина Цивільного кодексу) публічно-правовими нормами.

Розмежування приватноправової та публічно-правової сфер регулювання може мати суб'єктний критерій: наявність владних повноважень та абсолютні суб'єктивні права, в першу чергу право власності. Але участь у правовідносинах суб'єкта публічного права ще не є ознакою їх публічно-правового характеру. Отже, потребує чітких критеріїв розмежування форм власності як таких, об'єктів права власності та самого майна як такого по секторах економіки - приватному та державному. Примат ознаки суб'єктивних

прав, зокрема, права власності вимагає диференціації приватного та публічного правових секторів в економічній сфері.

У підрозділі 3.3. «Співвідношення цивільного права з «вторинними» галузями в інтеграційному аспекті» визначається, що свобода підприємницької діяльності є не тільки загальновизнаним принципом цивільного права, а й невід'ємною органічною складовою інституту прав людини. Це дає підстави віднести правове регулювання підприємницької діяльності до складу забезпечення прав людини. При цьому категорія прав власності людини охоплює й юридичних осіб.

Належність майнових відносин до сфери приватного чи публічного права визначається за критерієм ініціативи суб'єкта приватного права чи суб'єкта публічного права - саме джерело ініціативи визначає інтерес - приватний чи суспільний, зокрема, у майнових відносинах «підприємець - держава» - інтерес бізнесовий чи фіскальний. Приватне право регулює не тільки відносини приватних осіб між собою, а й відносини між приватними особами та суб'єктами публічного права, якщо ці відносини забезпечують приватний інтерес. Ініціатором виникнення відносин виступає суб'єкт (суб'єкти) приватного права, який є учасником цивільних майнових відносин. Вторинні до цивільних майнових відносин - це відносини, що є тісно пов'язаними та похідними, залежними (деривативними) щодо останніх. Вони виконують обслуговуючу («сервісну») та захисну функцію щодо первинних відносин та їх суб'єктів.

Підприємницькі - це деривативні відносини, що випливають з договірних чи абсолютних відносин підприємця, де він реалізує своє право вести бізнес та отримувати прибуток. Підприємницькі відносини статичного типу виникають на основі юридичного факту визнання державою особи як підприємця, а їх змістом є права та обов'язки з реалізації підприємницької діяльності як законного права особи. Вони виникають і як відносини динамічного типу, коли підприємець звертається за державною послугою або за державним захистом, тобто, ініціює відносини. В останньому разі публічні послуги мають квазі - цивільноправовий, тобто, добровільний, оплатний характер для приватного суб'єкта. Отже, підприємницькі відносини мають ознаки забезпечувальних правовідносин, тісно пов'язаних з цивільними майновими відносинами, виникають за ініціативою (на вимогу) суб'єкта приватного права («приватно-публічні» правовідносини). Такий підхід відповідає європейській концепції дуалізму права.

У підрозділі 3.4. «Структурно-правові перспективи в інтеграційному контексті» відзначається, що процес реінтеграції цивільного і торгового (згодом - підприємницького) права породив проблему зведення суб'єктів приватного та публічного права у правовідносинах. Щодо договірних майнових відносин у торговому праві - вони відходять у цивільно-правову сферу. Щодо відносин за участі суб'єкта публічного права, то в частині відносин, що

обслуговують інтереси держави, вони є сферою регулювання адміністративного права та вторинних до нього галузей. Щодо відносин, які обслуговують інтереси суб'єктів приватного права та забезпечують функціонування первинних цивільних майнових відносин, вони залишаються у сфері приватного права, а з точки зору галузевої приналежності - є предметом підприємницького права як «вторинної» галузі цивільного права.

Основною причиною неринкових тенденцій в законодавстві України є відірваність правових галузей, блоків та норм, що регулюють вторинні правовідносини, від первинних цивільних майнових відносин та засадничих принципів цивільного права - юридичної рівності, вільного волевиявлення, майнової самостійності учасників. В результаті вторинні правовідносини займають місце первинних та починають виконувати функцію переорієнтації цивільних майнових відносин на обслуговування інтересів владно-олігархічних угруповань.

У четвертому розділі «Напрями правового забезпечення європейської правової апроксимації» визначаються вектори, за якими має здійснюватися апроксимація правового забезпечення цивільних майнових відносин.

У підрозділі 4.1. «Імплементація міжнародних договорів України та інших міжнародно-правових документів» відзначається, що імплементація міжнародних договорів з економічних питань залишається одним з основних напрямів забезпечення європейської ринкової апроксимації. Пріоритетним блоком імплементації є торгівля з ЄС, тобто, імплементація до законодавства України положень міжнародних угод, які б усували бар'єри для угод суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України з учасниками ЗЕД - резидентами країн ЄС. При цьому угода про вільну торгівлю з ЄС має виходити за рамки стандартної ЗВТ згідно з ГАТТ та містити положення щодо вільного руху усіх виробничих чинників.

Реалізація міжнародних економічних угод неможлива без «нижніх поверхів», тобто бізнесових відносин приватних юридичних та фізичних осіб.

У підрозділі 4.2. «Регулювання підприємницьких відносин» зазначається, що погляд на підприємницькі відносини з правової точки зору, незалежно від техніки нормативно-правового їх віддзеркалення, потребує чіткого визначення їх як інструменту правового регулювання цивільних майнових відносин. За своєю природою підприємницькі відносини не можуть виникати без зв'язку з первинними, цивільно-правовими. Не зважаючи на участь суб'єкта публічного права, вони не є ані «вертикальними», коли одна підпорядковується другій, ані «горизонтальними», коли суб'єкти є рівноправними. Вони представляють третій, «приватно-публічний» вектор правових відносин. Апроксимація саме цього вектору є вирішальною у забезпеченні «європеїзації» українського приватного права.

Юридична особа виступає у всякому разі як фіктивний, «підставний» підприємець, бо вона є умовним власником в рамках «підприємницької власності», доки не ліквідована її засновниками. Така юридична фікція, що відповідає деяким західним концепціям, дозволяє засновнику не брати участі в цих правовідносинах. Умовному характеру юридичної особи відповідає умовний характер права власності цієї особи, оскільки воно залежить від волевиявлення засновника юридичної особи. Засновники, коли вони мають права корпоративного управління юридичною особою, також можуть розглядатися як учасники підприємницьких відносин цієї юридичної особи з державою та, відповідно, як належні позивачі у міжнародних судово-арбітражних інституціях. Таким чином, інвестиційні правовідносини є підприємницькими та складаються з двох типів відносин: а) приватноправових між інвестором та реципієнтом, між інвесторами, між реципієнтами; б) вторинних, обслуговуючих, «приватно-публічних» між інвестором та державою.

Прийняття Господарського кодексу України значно послабило правові позиції підприємця у стосунках з державою. Навпаки, позитивну, прогресивну роль відіграє новий Цивільний кодекс, який просунув важливіші питання матеріально-правових та організаційно-правових бізнесових відносин на європейський ринковий щабель. Навряд чи можна говорити про відповідність неринкового змісту ГК та задекларованої в ньому мети - сприяти гармонізації економічної системи України з іншими економічними системами. На сьогодні проблема співвідношення ЦК та ГК є вирішальною практичною проблемою європейської ринкової апроксимації правового забезпечення цивільних майнових відносин. Як перший крок, необхідно визнати, що ГК виконує стосовно ЦК функцію не спеціального, а допоміжного закону.

Підприємницьке право, як органічна частина «перехідного права», є правом суспільного компромісу. Отже, більш затребуваною уявляється концепція окремого кодексу, але такого, що регулював би відносини держави з підприємцем. Різницю між правом господарювання та підприємницьким правом визначає мета з урахуванням форми власності: для першого — це досягнення економічних і соціальних результатів, для другого - це одержання законного прибутку.

Правове регулювання та захист нерезидентського підприємництва, недоцільно виділяти у окремому законі, оскільки йдеться не про пільги, а лише про особливості гарантій у правових стосунках «нерезидентських» підприємців та держави, що захищають перших від саме «нерезидентських» ризиків. Такий підхід інтегрував би вітчизняних підприємців до рівня європейських та глобальних принципів правової охорони та захисту бізнесу.

У підрозділі 4.3. «Інвестиційне регулювання та правова охорона власності іноземного учасника зовнішньоекономічної діяльності» зазначається, що згортання пільг, які надавалися у зв'язку з іноземним

походженням інвестицій, вирівнює правове положення іноземних і вітчизняних інвесторів, що має означати додержання принципу рівності учасників ринку. Але неможливо обійти питання про компенсацію викликаних скасуванням пільг збитків та неодержаних доходів, які заплановано інвестором з розрахунком на вже надані пільги.

Дійсним змістом українського «антидискримінаційного» законодавства зразка 2000 р. є не усунення дискримінації відносно підприємств, створених без участі іноземних інвестицій, а часткове вилучення прав і державних гарантій у іноземних інвесторів і суб'єктів, створених на території України з участю іноземних інвестицій. З прийняттям «антидискримінаційного» законодавства пріоритети в інвестиційному регулюванні було перенесено з огульного надання пільг і переваг за ознакою нерезидентської інвестиції до надання особливих сприятливих умов окремим, заздалегідь відомим конкретним підприємствам або проектам із зовнішніми інвестиціями на рівні закону. Такий підхід не відповідає принципу недискримінації COT. Діюче законодавство України про іноземні інвестиції фактично втрачає гарантійну функцію щодо прав іноземної власності, стає несумісним з правовою інтеграцією до внутрішнього ринку ЄС. Остаточна відмова від політики пільг та перехід до «СОТівського» принципу недискримінації потребуватиме «євроінтеграційного» перегляду інвестиційного законодавства України.

За своїм змістом відносини у сфері ЗЕД в узагальненому вигляді можна іменувати як відносини з державного регулювання ЗЕД, хоча в «чистому» вигляді як такі вони не існують, бо завжди пов'язані з первинними відносинами, що регулюються міжнародним приватним правом. Національний публічний порядок у сфері ЗЕД не припускає дискреційного втручання держави в приватно - правові відносини.

У підрозділі 4.4. «Реформа судової системи та захист іноземної власності» зазначається, що поняття інвестиційного спору включає усі пов'язані з інвестицією відносини, включаючи відносини інвестора з приймаючою державою та її уповноваженими органами. До цього поняття включаються й спори про відшкодування збитків, що їх заподіяно унаслідок змін в законодавстві, а також спори, що випливають з вимог про визнання недійсним нормативного акту відповідного державного органу або органу з делегованими повноваженнями.

Спори приватних осіб з державою, що є предметом розгляду міжнародних юрисдикційних органів, випливають не з приватно - правового договору, а з речового права та з конституційних правовідносин між державою та іншими суб'єктами права, в рамках яких держава приймає на себе обов'язок поважати і захищати майнові права і інтереси суб'єктів права. Отже, політика частих раптових змін «правил гри» виходить за рамки права держави забезпечити сплату податків, є посяганням на право власності фізичної чи юридичної особи як цивільне майнове право.

Враховуючи, що розгляд спорів приватних осіб з державою державними судами породжує сумнів щодо незалежної позиції останніх при винесенні рішень, доцільним було б продовжити тенденцію до визнання і гарантування міжнародних юрисдикційних процедур розгляду спорів за участі держави та іноземних приватних осіб, що служило б для іноземних учасників ЗЕД альтернативою процедурам державної судової системи України.

Одною з основних проблем української судової системи залишається відсутність єдності судових рішень. Позитивну роль тут може відіграти апроксимація до прецедентної практики Суду ЄС.

У підрозділі 4.5. «Нормотворче програмування» піднімається питання про зустрічне до ЄС програмування апроксимації до правової системи ЄС та пропонується видання «Білої книги» України з європейської правової апроксимації до умов внутрішнього ринку ЄС.