ЗМАГАЛЬНІСТЬ У ДОСУДОВОМУ ПРОВАДЖЕННІ (за матеріалами діяльності слідчих підрозділів органів внутрішніх справ) Автореферат

У вступі обґрунтовано актуальність теми дисертації, її зв’язок з науковими програмами, визначено мету, завдання, об’єкт і предмет дослідження, його методологічні та теоретичні основи, виділяються положення, що характеризують наукову новизну, теоретичне та практичне значення зроблених висновків, зазначено види апробації дисертації.

Розділ 1 «Сутність змагальності у досудовому провадженні» складається з двох підрозділів.

У підрозділі 1.1 «Прояви змагальності і розвиток законодавства та теоретичних поглядів на неї у досудовому провадженні» з урахуванням аналізу теоретичних уявлень науковців-процесуалістів (В.Т. Маляренко, Я. О. Мотовіловкер, М. М. Полянський, О. В. Смірнов, М. С. Строгович, І. Я. Фойницький та ін.) та розвитку вітчизняного законодавства (починаючи з Руської Правди і завершуючи Проектом КПК України, що розроблений в 2011 році Робочою групою з питань реформування кримінального судочинства), розглянуто змагальність у досудовому провадженні у трьох проявах: 1) як форми кримінального судочинства, 2) як принципу процесу та 3) як методу правового регулювання.

На підставі проведеного аналізу робиться висновок, що вітчизняне кримінально-процесуальне законодавство, яке регламентує досудове провадження, розвивається в напрямку від обвинувального через розшуковий до змагального кримінального процесу. Зазначається, що поворотним етапом реформування, по суті, розшукового досудового провадження на змагальне стало прийняття в 1996 р. Конституції України, яка в ст. 129 визнала змагальність однією з основних засад кримінального судочинства і тим самим розповсюдила її дію на всі стадії кримінального процесу. Констатується, що попри проголошення в Основному Законі поширення змагальних конструкцій і на досудові стадії кримінального провадження, повноцінно змагальним цей етап судочинства так і не став. Вказується, що починаючи з проведення «малої» судової реформи у 2001 р. до цього часу триває процес поступового «насичення» досудового провадження змагальними елементами, але кардинальних змін у цьому напрямку законодавець так і не наважився зробити.

У підрозділі 1.2 «Предмет та функціональне призначення змагальності у досудовому провадженні» на підставі системного аналізу теоретичних уявлень про змагальність визначається, що предмет змагальності у досудовому провадженні полягає у вирішенні на досудових стадіях кримінально-процесуального конфлікту, що виник між протилежними сторонами процесу з приводу кримінально-правового спору. Наявність цього конфлікту обумовлено передбаченою різницею процесуальних функцій, що здійснюють представники сторін обвинувачення та захисту у досудовому провадженні. Кримінально-процесуальні конфлікти між учасниками, які належать до однієї сторони процесу, розглядаються як такі, що не становлять предмет змагальності, оскільки їхня мета полягає не у вирішенні кримінально-правового спору, а в активізації діяльності інших представників тієї чи іншої сторони.

Констатується, що змістовними ознаками змагальності виступають лише: процесуальна рівність сторін та наявність незалежного і неупередженого суду, що, у свою чергу, є також її передумовами. Усі інші елементи, що виділяються законодавцем та теоретиками (наявність сторін (І. Я. Фойницький), активне чи пасивне становище суду (П. А. Лупинська, М. С. Строгович), підтримання цивільного позову та заперечення проти нього (Т. М. Добровольська), свобода оскарження до суду та доступ до правосуддя (М. А. Маркуш), право обвинуваченого на захист (М. М. Полянський), активність сторін (О. Г. Яновська) та ін.), поглинаються вищезазначеними, окрім розмежування функцій, що є сутністю змагальності.

Зазначається, що предмет змагальності у досудовому провадженні міститься у певних межах. Останні можуть бути нормативними та фактичними. Нормативні межі змагальності врегульовані законодавством та визначають стадію або етап кримінального провадження, протягом якого державні органи і посадові особи, що здійснюють кримінальний процес, повинні забезпечити сторонам (обвинувачення та захисту) рівні можливості для реалізації наданих їм прав при відстоюванні своїх інтересів у межах покладених на них функцій. Фактичні межі змагальності визначаються стадією або етапом кримінального провадження, протягом якого кримінально-процесуальне законодавство України забезпечує сторонам процесу реальну можливість використання процесуальних засобів захисту своїх інтересів в умовах змагального судочинства.

На підставі аналізу чинного кримінально-процесуального законодавства та результатів опитування працівників-практиків доведено, що нормативні межі змагальності є ширшими за фактичні, оскільки нормативні і фактичні моменти початку кримінального переслідування та реалізації функції захисту не співпадають.

Наводяться аргументи на підтримку наукових висновків Л.М. Лобойка про те, що функціями змагальності у досудовому провадженні є: 1) приведення надмірної активності сторін в «нормативну» активність у відстоюванні своїх інтересів; 2) врівноважування прав і можливостей сторін у реалізації власних інтересів у ситуаціях, коли одна сторона створює для себе вигідні умови для змагання, а іншу, навпаки, ставить у невигідні для неї умови; 3) правова інтеграція цілей і завдань сторін, що беруть участь у кримінальній справі, в мету і завдання кримінального процесу, 4) обмеження повноважень сторін.

Виявлено особливості кожної із зазначених функцій змагальності у досудовому провадженні.

Розділ 2 «Передумови змагальності у досудовому провадженні» складається з двох підрозділів.

У підрозділі 2.1 «Рівність сторін як передумова змагальності у досудовому провадженні» на підставі аналізу сформульованих вченими-процесуалістами (Л. Б. Ісмаілова, С. О. Ковальчук, О. В. Смірнов) та закріплених у законодавчих актах (КПК України, Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (далі – ЄКПЛ) і рішеннях ЄСПЛ визначення поняття рівності сторін, пропонується розуміти рівність сторін як забезпечену кримінально-процесуальними гарантіями рівність процесуальних прав (формальна рівність) і рівність процесуальних можливостей реалізації цих прав (фактична рівність), що надається сторонам обвинувачення та захисту для вирішення кримінально-процесуального конфлікту, що виник з приводу кримінально-правового спору, суттєве недотримання якої надає підстави констатувати у конкретному випадку наявність іншої форми кримінального процесу (розшукової або змішаної).

На підставі дослідження співвідношення змагальності та рівності сторін стверджується, що рівність сторін є обов’язковою передумовою змагальності, що повинна забезпечуватися як судом, так і без його участі, але за умови обов’язкової законодавчої регламентації можливості сторін звернутися до суду у разі її порушення.

Сформульовано систему кримінально-процесуальних гарантій, що забезпечують рівність сторін у досудовому провадженні.

Констатується, що повна рівність прав між представниками сторін обвинувачення та захисту на досудовому провадженні відсутня, оскільки обвинувачений (підозрюваний) та його захисник наділені більшим обсягом прав, ніж потерпілий і його представник, та мають значно менше прав порівняно з повноваженнями органів, що ведуть процес. Пропонуються такі шляхи виправлення вказаної ситуації: 1) підвищити процесуальний вплив потерпілого та його представника на провадження у справі за допомогою максимального наближення їхніх прав до прав обвинуваченого (підозрюваного) та захисника; 2) розширити юрисдикцію суду у досудовому провадженні за рахунок позбавлення органів досудового розслідування окремих повноважень, якими вони наразі наділені.

Наголошується на необхідності залишення у представників сторін певних переваг («favor defensions» - переваги захисту (відмовитися давати показання і відповідати на запитання, право на поводження з ним як з невинуватим у вчиненні злочину, право не доводити свою невинуватість у вчиненні злочину та ін.) та «favor prosecution» - переваги обвинувачення (визначати напрямок розслідування, проводити слідчі, процесуальні та оперативно-розшукові дії, пред’являти обвинувачення та ін.)), що є характерним для публічно-позовного різновиду змагального процесу, запровадження якого, на думку автора, є найбільш прийнятним наразі для України. Зазначені пропозиції знайшли свою підтримку і серед 77 % опитаних практичних працівників.

У підрозділі 2.2 «Незалежний та неупереджений суд як передумова змагальності у досудовому провадженні» на підставі аналізу повноважень, покладених чинним КПК України на суд у досудовому провадженні, констатується, що наразі суд бере фрагментарну участь на цьому етапі процесу, до того ж у його діяльності спостерігається явно обвинувальний ухил. Підтвердженням цього є наявність у повноваженнях суду права направляти справу на додаткове розслідування, що, по суті, є заміщенням виправдовувальних вироків. Так, за статистичними даними Державної судової адміністрації України, за 2010 р. кількість кримінальних справ, що були повернені судами першої інстанції та відкликані прокурорами, в одинадцять раз більша, ніж кількість поставлених виправдовувальних вироків (7253 та 656 відповідно).

Підтримується позиція науковців (В. Т. Маляренко, А. Р. Туманянц, О.Г. Шило та ін.) про необхідність розширення участі суду у досудових стадіях процесу. Пропонується здійснити це за рахунок повноважень, покладених наразі на органи досудового розслідування, а саме: вирішувати відводи та розглядати скарги на рішення, дії та бездіяльність інших, окрім потерпілого, представників сторони обвинувачення; здійснювати допуск, заміну чи усунення захисника та представника цивільного відповідача від участі у справі; визнавати та оцінювати докази; приймати рішення про застосування всіх заходів кримінального примусу, оскільки застосування кожного з них тією чи іншою мірою обмежує права громадян, передбачені ст. ст. 29, 33, 41, 43 Конституції України. З урахуванням практики ЄСПЛ наголошується на необхідності передати суду повноваження щодо прийняття рішення про проведення обшуку будь-де, а не лише у житлі чи іншому володінні особи. Запропоновано до тих слідчих і процесуальних дій, які найбільше обмежують конституційні права громадян, і рішення про проведення яких приймається органами досудового розслідування (виїмка, освідування, одержання зразків для експертних досліджень, проведення амбулаторної експертизи), застосувати порядок, що встановлений наразі законодавцем для проведення виїмки з житла, а саме: за наявності підстав вважати, що слідча чи процесуальна дія буде здійснюватися без примусу, органи розслідування повинні самостійно приймати рішення про її проведення. У разі, коли є підстави сумніватися в тому, що учасники слідчої дії добровільно виконуватимуть вказівки органів розслідування, останні повинні звертатися до суду з поданням про примусове її проведення. Ця ідея знайшла підтримку і серед практичних працівників (68,3 %).

Зазначається, що однією з перепон реалізації змагальності у досудовому провадженні є невисокий рівень незалежності та неупередженості суду, що підтверджується висновками проведеного соціологічного дослідження (лише 3,9 % опитаних практичних працівників відповіли, що рівень незалежності та неупередженості суду під час досудового провадження є високим).

Комплексно розглянуто підстави існування такого стану речей та сформульовано систему процесуальних гарантій незалежності та неупередженості суду в досудовому провадженні.

Розділ 3 «Регламентація змагальності у досудовому провадженні держав-учасниць СНД та держав-членів Ради Європи» складається з двох підрозділів.

У підрозділі 3.1 «Регламентація змагальності у досудовому провадженні в законодавстві держав-учасниць СНД» на підставі аналізу кримінально-процесуального законодавства Російської Федерації, Республіки Білорусь, Республіки Молдова, Республіки Вірменія, Республіки Казахстан, Республіки Узбекистан, Азербайджанської Республіки, Республіки Киргизстан, Республіки Таджикистан, Республіки Туркменістан, а також держави, яка наразі не є учасником, але була у складі СНД – Республіки Грузія, робиться висновок, що факт того, що їхні КПК були прийняті після проголошення незалежності держав, позитивно вплинув на зміст кримінально-процесуальних норм у частині поширення змагальних конструкцій на всі стадії кримінального судочинства. Законодавці зазначених держав здійснили спробу не тільки регламентувати у нормі-дефініції засаду змагальності та її дію протягом усього кримінального провадження, а й закріпити окремі механізми її реалізації в кримінально-процесуальному законодавстві.

Однак на підставі дослідження звернень до ЄСПЛ громадян держав-учасниць СНД щодо порушень ст. 6 ЄКПЛ, яка гарантує право на справедливий судовий розгляд та регламентує окремі елементи змагальності, констатується, що, незважаючи на значущість законодавчого закріплення змагальності у досудовому провадженні в КПК держав-учасниць СНД, регламентація вищезазначеної засади ще не гарантує її реалізацію та дотримання у реальному кримінальному провадженні. Відповідно до звітів ЄСПЛ держави-учасниці СНД, які є членами Ради Європи, стабільно очолюють список держав за кількістю скарг щодо порушення ст. 6 ЄКПЛ. Це є прямим свідченням того, що норми, які закріплюють змагальність протягом усього кримінального судочинства в державах-учасницях СНД, є декларативними, а досудове провадження, попри проголошення його змагальним, в зазначених державах повністю змагальним так і не стало.

У підрозділі 3.2 «Регламентація змагальності у досудовому провадженні в законодавстві держав-членів Ради Європи» на підставі аналізу кримінально-процесуального законодавства 47 держав-членів Ради Європи, скарг їхніх громадян щодо порушення ст. 6 ЄКПЛ та практики ЄСПЛ робиться висновок, що кримінально-процесуальне законодавство цих держав відрізняється від законодавства держав-учасниць СНД більш повною регламентацією механізму реалізації змагальності у досудовому провадженні, навіть попри відсутність у їхньому законодавстві норми-дефініції, що закріплює змагальність протягом усього провадження (окрім Португальської Республіки та Республіки Болгарія, в Конституціях яких така норма регламентована у ст. 32 та ст.121 відповідно).

Розглядаються особливості реалізації змагальності у досудовому провадженні в законодавстві держав з континентальною та англосаксонською правовою системою. Особливу увагу приділено нормам, які, на думку дисертанта, доцільно імплементувати у кримінально-процесуальне законодавство України, а саме: тим, що закріплюють повноваження суду на досудових стадіях щодо прийняття рішень про проведення слідчих та процесуальних дій, які суттєво обмежують конституційні права громадян, та обрання, зміну чи скасування примусових заходів; розгляду скарг на рішення, дії та бездіяльність органів, які ведуть процес, а також норми, що регламентують повноваження органів розслідування і суду, та права й обов’язки представників сторони захисту і обвинувачення у досудових стадіях процесу.

Зазначається, що для України наразі найбільш прийнятним є запозичення досвіду реалізації змагальності у досудовому провадженні кримінального судочинства Федеративної Республіки Німеччина, де за фактичної рівності сторін суд визнає зібрану сторонами інформацію доказами, а також вирішує питання щодо застосування заходів кримінально-процесуального примусу та здійснення тих слідчих, процесуальних і оперативно-розшукових дій, при проведенні яких відбувається найбільше втручання у сферу свобод обвинуваченого та інших осіб на досудовому провадженні.