Чечельницкий Илья Валентинович. Справедливость в правотворчестве:теоретико-правовое исследование

brief description

Чечельницкий Илья Валентинович. Справедливость в правотворчестве:теоретико-правовое исследование: диссертация ... кандидата юридических наук: 12.00.01 / Чечельницкий Илья Валентинович;[Место защиты: Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Российский университет дружбы народов"].- Москва, 2015.- 286 с.
Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие справедливости в правотворчестве 17
1.1. Историческое развитие представлений о справедливости в контексте права и правотворчества 17
1.2. Справедливость как нравственная, социальная и юридическая категория 42
1.3. Основные требования справедливости в правотворчестве 65
Глава 2. Пути и средства реализации основных требований справедливости в правотворчестве108
2.1. Обеспечение баланса публичных и частных интересов как средство достижения справедливости в правотворчестве 108
2.2. Способы отражения справедливости в законодательстве Российской Федерации 144
2.3. Роль судебного правотворчества в утверждении справедливости в обществе 169
Заключение 195
Библиография
Справедливость как нравственная, социальная и юридическая категория
В соответствии с теорией Дж. Ролза о «справедливости как честности» и «гипотетическом договоре под завесой неведения» диссертантом сформулирована идея справедливого правотворчества на основе гипотетического соглашения о требованиях его справедливости и их дальнейшего добросовестного исполнения в правотворческой деятельности.
Требования справедливости правотворческого процесса следует классифицировать на общесоциальные и специально-юридические.
К первой группе относятся: демократизм; ответственность за будущие поколения с целью обеспечения устойчивого развития общества; учет интересов меньшинства; морально-нравственная обоснованность; эффективность; научность и профессионализм.
Во вторую группу входят: законность; объективность; гуманизм; системность; диалектическое сочетание элементов равенства и неравенства; баланс публичных и частных интересов в правотворчестве.
Применение данных требований наряду с иными видами экспертиз сыграет роль дополнительного фильтра для несправедливых законов, позволит обеспечить как материальную справедливость принимаемых правовых актов, так и справедливость правотворческих процедур.
Справедливость в правотворчестве имеет два аспекта: процедурный и материальный. Справедливость правотворческих процедур реализуется, прежде всего, путем достижения баланса интересов отдельных лиц, групп, общества и государства. Справедливость в смысле удовлетворения интересов всех и каждого недостижима в силу их взаимоисключаемости, поэтому при оценке закона или правотворчества на предмет справедливости следует ставить вопрос о том, насколько они справедливы в конкретных исторических условиях по отношению к большинству граждан.
Материальный аспект справедливости в правотворчестве связан с созданием норм права, отвечающих требованиям справедливости. В правотворческой деятельности получили отражение три основных метода достижения материальной справедливости: в качестве принципа отрасли законодательства (уголовное, природоресурсное, гражданское, семейное, жилищное законодательство и т.д.); в норме правового акта (конституционное, трудовое, уголовно-процессуальное, пенсионное законодательство и т.д.); в нормативном правовом акте посредством соразмерных юридических конструкций и институтов (гражданско-процессуальное, налоговое, административное законодательство и т.д.).
Наибольшие положительные результаты способно принести сочетание указанных методов, основанное на закреплении справедливости во всех отраслях законодательства России в качестве основополагающего принципа.
Судебное правотворчество - важнейший механизм установления справедливости, оно эффективно регулирует общественные отношения в условиях, когда действующее законодательство «молчит» или противоречит требованиям справедливости.
К основным формам установления справедливости в процессе судебного правотворчества относятся: судебный нормоконтроль Конституционного Суда Российской Федерации (конституционных, уставных судов субъектов Российской Федерации) и его правовые позиции; правотворчество Верховного Суда Российской Федерации в виде разъяснений его Пленума; судебный нормоконтроль судов субъектов Российской Федерации; правотворчество международных судебных инстанций (международное прецедентное правотворчество).
Обоснованность и достоверность полученных результатов подтверждаются многообразием используемых методов исследования, всесторонним и глубоким изучением и применением при написании диссертации основополагающих трудов по теории, истории и философии государства и права, отраслевым юридическим наукам, этике, социологии, политологии, а также широким спектром используемого нормативного и эмпирического материала: нормативных правовых актов, проектов федеральных законов, судебной практики, международных договоров и решений Европейского Суда по правам человека, статистических данных и результатов социологических опросов. Работая в качестве помощника депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации V и VI созывов, диссертант имел возможность знакомиться с практической деятельностью высшего органа законодательной власти России и непосредственно принимать участие в процессе федерального правотворчества, что отразилось на выборе темы диссертации, ее концепции и подборе эмпирического материала, подтверждающего полученные результаты.
Теоретическая значимость исследования заключается в том, что автором проведен анализ исторического развития представлений о справедливости, рассмотрены различные подходы к достижению справедливости, ее соотношению с правотворчеством, предложена авторская концепция справедливости в правотворчестве, исследовано правотворчество как один из способов воплощения справедливости в законодательстве, изучены подходы к повышению справедливости правотворчества, выработаны требования справедливости правотворческого процесса и законодательства, проведен выборочный анализ нормативных правовых актов и проектов федеральных законов на предмет их соответствия требованиям справедливости, исследовано значение баланса публичных и частных интересов как основного способа обеспечения справедливости в правотворчестве и лоббизма как эффективного средства достижения баланса интересов в правотворческом процессе, судебного правотворчества как способа установления справедливости.
Практическая значимость исследования состоит в возможности использования сформулированных выводов и предложений в правотворческой практике органов государственной власти и местного самоуправления в Российской Федерации.
Основные положения диссертации могут быть использованы при проведении лекционных и семинарских занятий со студентами юридических факультетов по теории государства и права, проблемам теории государства и права, философии права, социологии права, юридической этике, законодательной технике, законотворческому процессу.
Основные требования справедливости в правотворчестве
Справедливость подразумевает баланс, равновесие, равноценность, соразмерность. Абсолютизация идеалов может привести к однополярности взглядов, а порой и к нарушению прав граждан. Так, абсолютизация благой идеи заботы о населении Советского Союза привела к тому, что «государство сопровождало гражданина от первого крика до последнего вздоха»1.
7 мая 2013 г. был принят Федеральный закон, запрещающий государственным служащим, лицам, замещающим государственный должности, и некоторым другим категориям лиц открывать и иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владеть и (или) пользоваться иностранными финансовыми инструментами2.
Безусловно, необходимость бороться с коррупцией и оттоком капитала за рубеж осознается сегодня на самом высоком уровне и требует жестких мер. Коррупция - один из вечных пороков человечества. Еще У. Шекспир через созданного им героя отмечал по этому поводу: «в мире нашем правосудье - ничто пред злом с набитою мошной: есть договор меж златом и законом» . Однако принятие столь радикальных законов, с одной стороны, нарушает индивидуальную свободу значительной категории граждан на использование финансовых инструментов по своему усмотрению, а с другой стороны, по мнению экспертов, не будет способствовать повышению эффективности борьбы с коррупцией. Например, Председатель Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации СЕ. Нарышкин справедливо заметил, что «... предлагаемые меры могут привнести дополнительную коррупционную составляющую и вынудят искать теневые пути даже некоторых из тех, кто до сих пор открыто декларировал свою собственность... Патриотизма чиновникам это тоже не прибавит, ведь патриотизм - это ка 122 тегория нравственная. Привить любовь к Родине угрозой уголовного наказания невозможно, в нашей прошлой истории такое уже пробовали, и мы все хорошо знаем, чем это заканчивалось»1.
Очевидно, что современное российское общество еще не достигло идеала социальной справедливости, а по некоторым показателем движется в обратную сторону, однако не следует забывать о том, что за прошедшие с развала Советского Союза двадцать лет, на протяжении которых существует обновленная российская государственность, мы добились серьезных позитивных результатов и тот путь к социальному, правовому, демократическому государству, который западные государства преодолевали столетиями, мы проходим в интенсивном темпе2. Россия с каждым годом усиливает свои позиции на мировой арене, возрождает экономический, социальный и духовно-культурный потенциал во многом благодаря опоре на традиционные русские ценности, которые составляют основу формирующейся новой национальной идеи и связаны с идеалами народной общини о-сти, взаимопомощи и солидарности. Осознание обществом своих частных интересов и их общности с интересами публичными может занять определенное время и проходить достаточно болезненно, но мы поступательно движемся к этой цели -достижению баланса частных и публичных интересов во всех сферах общественной жизни и установлению социальной справедливости.
По этому поводу М.В. Немытина отмечает, что «российскому обществу в своем развитии нужно пройти несколько этапов, прежде, чем оно достигнет такого состояния, когда частные интересы индивидов и интересы общества (корпоративно-публичные) и государства (государственно-публичные) будут гармонично соединены»3. К ним относятся: осознание частных интересов индивидами, консолидация частных интересов, трансформация частных интересов в публичные
Вместе с тем необходимо отметить, что если процесс осознания частных интересов в России прошел чрезвычайно успешно, о чем свидетельствуют массовые проявления использования ее национальных богатств в интересах частных лиц в 90-е гг. прошлого столетия, то проблемы консолидации частных интересов и их трансформации в публичные носят более комплексный характер, а их разрешение требует инновационных подходов.
Сложность данного процесса показана Р. Иерингом, который указывает, что «не всякий обладает разумением, необходимым, для того чтобы знать, что общий интерес есть вместе с тем и его собственный. Для того, чтобы усмотреть выгоды, касающиеся исключительно отдельного лица, достаточно и самого слабого умственного зрения; для этого достаточно политики ограниченного эгоизма, интересующегося лишь самим собою»1. Поэтому проблема трансформации частных интересов в публичные - вопрос трудоемкий, но перспективный, требующий кропотливого труда и научного осмысления. Однако это именно тот путь, который способен привести общество к достижению справедливости, солидарности и реальной социальной демократии.
Справедливость в процессе правотворчества может быть достигнута путем нахождения законодателями оптимального баланса интересов общества, государства и личности, но с учетом в первую очередь публичных интересов всего российского общества, а не частных, порой конъюнктурных интересов отдельных лиц. Это требование представляется совершенно необходимым, потому что в ином случае российское общество не будет способно совершить необходимое движение по пути прогресса. Однако также необходимо учитывать, что существуют частные сферы жизни, куда доступ государства должен быть ограничен. Оно может лишь культивировать добродетель в личной жизни каждого, однако навязывать ее не следует, иначе демократия перерастет в тоталитаризм, окутанный благими намерениями. Поэтому частные и публичные интересы должны сочетаться гармонично: в одном случае превалировать одни, в другом - иные. Граждане самостоятельно способны сделать выбор в пользу добра и справедливости.
Вслед за этапом осознания существующей проблемы должна идти выработка конкретных предложений по ее устранению. В этом случае теоретические изыскания могут иметь практическое применение и способствовать повышению качества и эффективности правотворчества. Поэтому в целях обеспечения справедливости правотворчества и его продуктов - нормативных правовых актов предлагается рассмотреть некоторые способы нахождения оптимального баланса интересов в процессе правотворческой деятельности.
Представляется, что в настоящее время к числу важнейших практических методов повышения справедливости правотворчества путем оптимизации процесса отражения различных интересов в праве следует отнести использование зарождающегося в современной России цивилизованного института лоббизма для активизации взаимодействия парламентариев с представителями гражданского общества. А.В. Ильин по этому поводу утверждает, что «законодатель, стремящийся решить ту или иную социальную проблему, как правило, оказывается в эпицентре столкновения противоборствующих социальных интересов, претендующих на законодательной закрепление. Эти интересы обнаруживают себя в деятельности лоббистских групп в парламенте и за его пределами - в активности политических партий и течений, имеющих своих представителей в законодательном корпусе, во внепарламентских формах воздействия на законодателя»1.
Способы отражения справедливости в законодательстве Российской Федерации
Основные аргументы против признания судебного правотворчества сводятся к следующему: судебное правотворчество противоречит принципу разделения ветвей власти, закрепленному Конституцией Российской Федерации; не соответствует нахождению правовой системы Российской Федерации в рамках романо-германской правовой семьи; суд не создает новых норм права, а осуществляет лишь правотолкование или правоконкретизацию; судебное правотворчество порождает правовую неопределенность; носит изменчивый характер.
Например, B.C. Нерсесянц указывает, что «Судебная практика, не будучи правотворчеством, является одним из важных источников для правотворчества. Но последнее относится к правомочиям других властей. ... Судейское же право-творчесатво - это опасный симбиоз судьи и законодателя в одном лице. Против подобных опасностей как раз и направлен принцип разделения властей в правовом государстве»2.
А.Р. Султанов отмечает, что «против признания за судебной практикой высших судебных органов ... силы закона можно привести тот факт, что судебная практика имеет тенденцию менять свое направление»3, однако он не отрицает правотворческого значения за решениями Конституционного Суда Российской Федерации.
Вместе с тем большинство ученых и практиков, занимающихся анализом правотворческой деятельности органов государственной власти России на современном этапе, склоняются к позиции, согласно которой судебное правотворчество не только имеет право на существование и соответствующее научное и законодательное признание, но и является важнейшим средством разрешения социальных конфликтов, устранения пробелов и коллизий в действующем законодательстве.
В пользу признания судебного правотворчества в отечественной юридической науке приводятся следующие контраргументы. Судебное правотворчество не противоречит принципу разделения властей, поскольку ни в одном государстве мира нет идеальной модели, где исполнительная, законодательная и судебная власть полностью отделены друг от друга и их полномочия не объединены общностью функций и задач, стоящих перед государством2.
Судебное правотворчество совершенно не вступает в противоречие с идеей о том, что Россия является частью романо-германской правовой семьи. Во-первых, авторитетные ученые утверждают, что Россия не входит в континентальную правовую семью, а является системообразующей для самобытной правовой семьи как «наиболее мощнейшая и влиятельная из всех прежних социалистических правовых систем»3, при том, что «у нее в настоящее время, как и раньше, гораздо больше своих собственных свойственных только ей одной специфических черт, чем общих признаков с романо-германским правом»4. С другой стороны, если признать, что Россия входит в романо-германскую правовую семью, то роль судебного правотворчества также не может полностью отрицаться, поскольку проведенные специалистами сравнительно-правовые исследования функций, вы 175 полняемых судебными органами во Франции, Швейцарии, ФРГ, Италии, Испании, Португалии, подтверждают признание там правотворческих полномочий судов1. Допустим, что суд не создает новых норм права, однако может отменять их и вносить изменения в их смысл. Как известно, правотворчество выражается не только в создании новых норм права, но и в их изменении, отмене. С этой позиции Конституционный Суд Российской Федерации занимается правотворчеством как в форме фактической отмены норм права, так и в форме изменения их смысла.
Восполняемые судебными инстанциями пробелы в законодательстве не порождают неопределенности, а наоборот, служат ее устранению.
Изменчивый характер судебной практики как источника права не может быть основанием для непризнания ее таковым. В действующее законодательство вносятся тысячи поправок ежегодно, и от этого оно не перестает быть источником права, хотя и может потерять свой регулятивный потенциал.
Данные тезисы нашли широкое отражение и в юридической науке. Одни авторы полагают, что «... высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функции судебного прецедента представляется делом назрев-шим, вполне оправданным» . Вторые утверждают, что «официальное признание судебного правоположения прецедентного характера в качестве формирующегося источника права является объективной необходимостью, поскольку факты пробелов в законодательстве, коллизии нормативных правовых актов, несоответствие законодательства требованиям общественной практики действительно нельзя ис-ключить в принципе» . Третьи считают, что «судебное правотворчество - есть производная, обусловленная деятельностью по отправлению правосудия завершающая на основе анализа судебной практики процесс формирования права государственная деятельность компетентных судебных органов, которая направлена на создание правовых норм, а также на их дальнейшее совершенствование, изменение и отмену, - и осуществление воздействия на социальную жизнь»1.
Профессор О.П. Сауляк справедливо утверждает, что «судебная практика в современной России, безусловно, является источником права и в материальном, и в формальном аспектах. Это не хорошо и не плохо, это реальность, с которой нужно считаться» . Схожей позиции придерживаются и другие авторы .
Проанализировав приведенные точки зрения, можно сделать вывод, что на современном этапе развития российской государственности судебное правотворчество стало важнейшим элементом правовой системы России и представляет собой профессиональную субсидиарную деятельность высших судебных органов по созданию, изменению и отмене норм права, которая направлена на разрешение социальных конфликтов и установление социальной справедливости и осуществляется органами судебной власти параллельно с основной для них деятельностью по отправлению правосудия.
Роль судебного правотворчества в утверждении справедливости в обществе
Законодатель объективно не может предусмотреть всего многообразия существующих жизненных ситуаций в нормативном правовом акте, поэтому судебные инстанции призваны осуществлять правоконкретизацию1, индивидуализацию правовых норм, их толкование. Так, в соответствии с пунктом 5 статьи 19 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» Верховный Суд Российской Федерации «дает разъяснения по вопросам судебной практики». В результате данной деятельности определенная судебная практика обобщается и отражается в соответствующих разъяснениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации, что позволяет добиться недопущения издания различных по существу судебных актов по одинаковым делам, порождающих социальную несправедливость.
Судебное правотворчество в форме разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по различным категориям дел2 играет важнейшую роль для восстановления социальной справедливости. В качестве примера акта судебного правотворчества, направленного на правоконкретизацию путем обобщения судебной практики с целью установления справедливости, можно привести Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам об убийстве»1. В нем раскрываются положения статьи 105 УК РФ, без детального понимания которых суды не имели бы возможности назначить справедливое наказание в силу некоторых сложностей квалификации содеянного. Например, в соответствии с пунктом 3 указанного Постановления «необходимо отграничивать убийство от умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, повлекшего смерть потерпевшего, имея в виду, что при убийстве умысел виновного направлен на лишение потерпевшего жизни, а при совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи 111 УК РФ, отношение виновного к наступлению смерти потерпевшего выражается в неосторожности.
При решении вопроса о направленности умысла виновного следует исходить из совокупности всех обстоятельств содеянного и учитывать, в частности, способ и орудие преступления, количество, характер и локализацию телесных повреждений (например, ранения жизненно важных органов человека), а также предшествующее преступлению и последующее поведение виновного и потерпевшего, их взаимоотношения». Российская газета. 2003. 2 декабря; О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2008 № 3 // Российская газета. 2008. 9 апреля; О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2007 № 14 // Российская газета. 2007. 5 мая; О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2012 № 16 // Российская газета. 2012. 11 июля; О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2013 № 42 // Российская газета. 2013. 27 декабря.
Судебный нормоконтроль судов России является эффективным методом обеспечения прав граждан в случае принятия законодательного акта, противоречащего Конституции Российской Федерации или попирающего права человека, а также при принятии органами исполнительной власти России решения, противоречащего нормам действующего законодательства. Именно органы судебной власти в порядке судебного нормоконтроля могут отменить подобный нормативный правовой акт или индивидуальный правовой акт, установив тем самым попранную социальную справедливость. Например, в компетенцию созданного в 2011 г. Суда по интеллектуальным правам входит «разрешение споров об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям и их должностных лиц, а также органов, уполномоченных Правительством Российской Федерации рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения»1. ЕСПЧ) , Суда Евразийского экономического сообщества , Международного уголовного суда3, Международного трибунала по морскому праву4 и ряда других судебных инстанций по созданию решений, обязательных для исполнения государствами - участниками соответствующих международных соглашений5.
Ряд ученых справедливо полагает, что в настоящее время имеются предпосылки, для того чтобы говорить о прецедентном правотворчестве международных судебных инстанций и его все возрастающем значении для Российской Федера 6 ции . Решения ЕСПЧ обязательны для исполнения на территории России в соответствии со статьей 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» . Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) обязуется исполнять окончательные постановления ЕСПЧ по делам, в которых она является стороной