Крилов Максим Анатолійович Розвиток інституту дипломатичного захисту фізичних та юридичних осіб

brief description

Крилов Максим Анатолійович, фізична особа підприємець. Назва дисертації: «Розвиток інституту дипломатичного захисту фізичних та юридичних осіб». Шифр та назва спеціальності 12.00.11 міжнародне право. СпецрадаД41.086.04 Національного університету «Одеська юридична академія»

НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ «ОДЕСЬКА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ»
МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ «ОДЕСЬКА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ»
МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
На правах рукопису
КРИЛОВ Максим Анатолійович
УДК 341.7.6:341.237
РОЗВИТОК ІНСТИТУТУ ДИПЛОМАТИЧНОГО ЗАХИСТУ
ФІЗИЧНИХ ТА ЮРИДИЧНИХ ОСІБ
12.00.11 - міжнародне право
Подається на здобуття
наукового ступеня кандидата юридичних наук
Дисертація містить результати власних досліджень. Використання ідей, результатів і текстів інших авторів мають посилання на відповідне джерело М. А. Крилов
Науковий керівник КІВАЛОВА Тетяна Сергіївна, доктор юридичних наук, професор
Одеса - 2021

ЗМІСТ
ВСТУП 15
РОЗДІЛ 1. ІСТОРІЯ СТАНОВЛЕННЯ І РОЗВИТКУ ІНСТИТУТУ ДИПЛОМАТИЧНОГО ЗАХИСТУ 26
1.1. Зародження інституту дипломатичного захисту 26
1.2. Розвиток інституту дипломатичного захисту через інституційні
механізми Ліги Націй і Організації Об’єднаних Націй 42
1.3. Робота Комісії міжнародного права ООН з питань кодифікації правил
дипломатичного захисту 54
РОЗДІЛ 2. ПОНЯТТЯ ТА ЗМІСТ КОНЦЕПЦІЇ ДИПЛОМАТИЧНОГО ЗАХИСТУ 65
2.1. Поняття дипломатичного захисту 65
2.2. Відмежування дипломатичного захисту від інших понять 81
2.3. Правова природа та сутність дипломатичного захисту 97
2.3.1. Зіткнення інтересів в дипломатичному захисті 97
2.3.2. Дипломатичний захист: право чи обов’язок держави? 107
2.4. Антропоорієнтована еволюція міжнародної правової системи та її вплив
на сутність дипломатичного захисту 124
РОЗДІЛ 3. УМОВИ ЗДІЙСНЕННЯ ДИПЛОМАТИЧНОГО ЗАХИСТУ . 149
3.1. Порушення норм міжнародного права як підстава здійснення
дипломатичного захисту 149
3.2. Категорія «громадянство» як передумова дипломатичного захисту 160
3.3. Особливості дипломатичного захисту інтересів юридичних осіб 174
3.4. Засоби та заходи здійснення дипломатичного захисту 188
3.5. Поняття та умови надання «делегованого» дипломатичного захисту ... 201
ВИСНОВКИ 209
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ 214
ДОДАТКИ 237

bibliography

ВИСНОВКИ
У результаті дисертаційного дослідження наведено нове вирішення наукового завдання, яке полягає у визначенні особливостей становлення та розвитку дипломатичного захисту як інституту міжнародного права, а саме:
1. Зміни, яких зазнало правове розуміння і регулювання дипломатичного захисту, стали результатом розробки когентних правил. Цей правовий інститут за короткий час пройшов довгий шлях, еволюціонував від інструменту чистого інтервенціонізму до ефективного юридичного інструменту захисту інтересів власних громадян за кордоном.
2. Перший конкретний з точки зору кодифікації результат роботи Комісії міжнародного права ООН над правилами дипломатичного захисту був зроблений у 2004 році, коли в першому читанні було прийнято дев’ятнадцять статей. Проєкти статей виходять з традиційного погляду на правову природу цього інституту, закріплюючи, що «право дипломатичного захисту належить державі». З іншого боку, підпункт (а) статті 19 Проєкту статей про дипломатичний захист (ст. 19 «Рекомендована практика») слід розглядати як прогресивний розвиток права дипломатичного захисту в напрямку визнання позитивного обов’язку держави щодо надання дипломатичного захисту.
3. Виокремлено наступні основні характеристики дипломатичного захисту: це інститут, який охоплює процедурні механізми, що обмежені нормами міжнародного права, і, отже, з метою захисту не допускаються ніякі примусові заходи; дипломатичний захист є дискреційним правом держави, і тільки вона уповноважена оцінювати, необхідно чи ні приймати відповідні заходи; передумовою здійснення дипломатичного захисту є вичерпання інших засобів правового захисту, а також вимога тривалості та збереження стану громадянства держави, яка надає дипломатичний захист; зміст заходів дипломатичного захисту знаходиться у відкритому доступі, вони здійснюються офіційними державними органами або за їх дорученням, тому закінчення дипломатичного захисту завжди знаходиться під юрисдикцією держави громадянства; застосування заходів дипломатичного захисту передбачає існування юридичної фікції, що порушення прав людини також є порушенням прав самої держави.
4. Необхідно проводити різницю між дипломатичним захистом як
інститутом міжнародного права і дипломатичним захистом як інститутом внутрішньодержавного права: як інститут міжнародного права
дипломатичний захист залишається дискреційним правом держави; з іншого боку, як інститут внутрішньодержавного права він передбачає позитивний обов’язок держава щодо захисту своїх громадян та юридичних осіб, а інколи й інших категорій осіб (особи без громадянства, біженці).
5. Дипломатичний захист не охоплює заходи, які міжнародна організація може прийняти для захисту прав своїх посадових осіб. Право міжнародних організацій на захист інтересів своїх співробітників не ґрунтується на дипломатичному захисту per se, а засноване на приписуванні організаціям прямого права, що стосується їх функціонування як суб’єкта міжнародного права, при цьому міжнародний службовець не перестає бути громадянином своєї країни та користується її захистом, однак в разі конфлікту статус службовця міжнародної організації повинен переважати.
6. Еволюція правил, які стосуються дипломатичного захисту, показує, що в процесі становлення правил дипломатичного захисту враховувалися різні, часом конкуруючі інтереси, отримали визнання одні або інші з них, однак основним принципом, що лежить в основі інституту дипломатичного захисту, є інтереси держави громадянства, з іншого боку, у міру їх розвитку, інші інтереси також враховувалися при формулюванні деяких правил дипломатичного захисту. Зокрема, не були проігноровані інтереси потерпілого іноземця, хоча часто стверджується, що формально порушуються не права іноземця, а права держави громадянства. Той факт, що іноземець сам по собі залучений в ситуацію, привів до формування певних правил. Більш того, іноді віддають перевагу інтересам держави-відповідача, а
не формальним правам держави громадянства або інтересам іноземця.
Можна відзначити, що розвиток правил дипломатичного захисту має тенденцію до зростання визнання інтересів потерпілого іноземця в забезпеченні міжнародного захисту. Разом з тим може бути висловлена думка, що помилково ігнорувати актуальність інтересів держави-відповідача - це підривало б одну з основ інституту дипломатичного захисту. Тому потрібно набагато більш збалансований підхід.
7. Зроблено висновок на користь того, що у зв’язку з розробкою норм, що стосуються захисту прав людини, акцент на дипломатичному захисті як захисної процедури змінився і приділяється особлива увага інтересам потерпілого іноземця. Існують доступні іноземцю процесуальні інструменти, які дозволяють йому забезпечити захист його матеріальних прав щодо поводження з ним як з іноземцем, які сьогодні еквівалентні правам людини, визнаним відповідно до звичаєвих норм міжнародного права або загальних принципів права. Можна стверджувати, що інтереси іноземця в силу значного правозахисного фактора отримують важливе місце в розробці норм дипломатичного захисту.
8. Хоча дипломатичний захист можна розглядати як засіб сприяння міжнародного захисту прав людини, неможливо описати дипломатичний захист як індивідуальне право людини. В практиці держав, конституціях і доктрині висловлюється підтримка на користь того, що держави мають не тільки право, а і юридичний обов’язок захищати своїх громадян за кордоном. Цей підхід суперечить традиційному уявленню. Однак він не може бути відкинутий, оскільки він відповідає головній меті сучасного міжнародного права - просуванню прав людини.
9. Сьогодні та в доступному для огляду майбутньому превалює традиційна точка зору про те, що держава має право захищати громадян, але не зобов’язана робити це. Обґрунтовано припустити, що міжнародне право вже визнає існування певного обов’язку держави щодо здійснення дипломатичного захисту від імені громадянина, якому завдано серйозної шкоди за кордоном. Визнання права індивіда на дипломатичний захист є по- справжньому прогресивним розвитком правового регулювання та дозволяє змістити фокус уваги з держави громадянства на іноземця, щодо якого порушено права, хоча права держави громадянства, як первинні, так і по відшкодуванню, також існують. Це, зі свого боку, відповідає сучасному розвитку міжнародного права, яке визнає людину суб’єктом прав за міжнародним правом, - як такі, що випливають з ius cogens.
10. Дипломатичний захист повинен здійснюватися мирними засобами, повний перелік яких не визначений. Держава є вільною у виборі заходів і засобів захисту своїх громадян за кордоном, однак, в межах законодавства і домовленостей з державою перебування. Велику роль відіграють взаємини, що складаються між державами. На наш погляд, засоби дипломатичного захисту можна розділити на дві групи: звернення держави до судових органів з позовами про захист прав своїх громадян та інші заходи дипломатичного захисту, - та їхній конкретний вибір визначається характером прав особи, яка зазнала збитків від іноземної держави, ступенем тяжкості завданих збитків, значущістю понесеного збитку як для самої особи, так і для держави її громадянства, характером відносин між державами, ризиком загострення і погіршення відносин між державами, спільним членством з державою- заподіювачем шкоди в міжнародній організації та іншими факторами.
11. Людиноорієнтована еволюція міжнародного права вплинула на традиційний погляд на дипломатичний захист. Традиційне розуміння дипломатичного захисту як дискреційного права держави сьогодні серйозно заперечується зростаючим визнанням міжнародним правом прав особистості. Сьогодні очевидно, що в основі дипломатичного захисту лежить не порушення права держави через своїх громадян, а реальне порушення індивідуальних прав таких громадян, що тягне за собою додаткове порушення прав держави. Держава повинна враховувати інтереси особи, що захищається, оцінюючи їх як перший крок перед прийняттям рішення про подачу позову, і, як мінімум, утримуватися від таких дій, коли це може завдати шкоди таким індивідуальним інтересам (про що може свідчити відмова людини від дипломатичного захисту після того, як їй буде завдано шкоди).
На сучасному етапі відбувається розширення змісту і уточнення умов надання дипломатичного захисту, зокрема, шляхом визнання і нормативного закріплення права на «делегований» захист, що сприяє в цілому посиленню гарантій забезпечення прав громадян за кордоном. В такому випадку не простежується безпосередній зв’язок особи з державою - у вигляді громадянства як політико-правового зв’язку особи з певною державою, - і супроводжується, з іншого боку, розширенням юрисдикційної компетенції держави, заснованої на державному суверенітеті, по здійсненню дипломатичного захисту: право на захист іноземців в цьому випадку випливає не з суверенітету держави, яка надає захист, а є похідним від права на захист держави, громадянами яких ці іноземці є. Разом з тим для підвищення ефективності права «делегованого» захисту важливо нормативно врегулювати питання про обсяг і умови реалізації цього права