Овсянников Дмитрий Васильевич. Копирование электронной информации как средство уголовно-процессуального доказывания

brief description

Овсянников Дмитрий Васильевич. Копирование электронной информации как средство уголовно-процессуального доказывания.: диссертация ... кандидата юридических наук: 12.00.09 / Овсянников Дмитрий Васильевич;[Место защиты: Уральский государственный юридический университет].- Екатеринбург, 2016.- 192 с.
Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Информационно-правовая основа применения электронных средств доказывания в уголовном процессе
1.1. Информационно-сигнальная природа электронных доказательств в уголовном процессе 15
1.2. Международно-право вые и законодательные предпосылки развития нормативного регулирования вопросов использования электронных ресурсов при производстве по уголовным делам 28
1.3. Копирование электронной информации в системе средств уголовно-процессуального доказывания 47
Глава 2. Основания, условия и порядок копирования электронной информации в уголовном судопроизводстве
2.1. Основания и условия копирования электронной информации при производстве по уголовным делам 65
2.2. Уголовно-процессуальный порядок копирования электронной информации 95
2.3. Виды электронной информации и ее доказательственное значение в уголовном процессе 107
2.4. Судебный контроль, прокурорский надзор и процессуальный контроль руководителя следственного органа при копировании информации в электронном виде 136
Заключение 150
Библиографический список 156
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Начало XXI века отмечается
продолжающейся всеобщей глобализацией и переходом общества от
индустриальных к информационным отношениям. Благодаря достижениям
научно-технического прогресса происходит внедрение новых
информационных технологий, создающих уникальные возможности для
эффективного функционирования всех сфер жизнедеятельности человека и
государства. Информация становится продуктом, обладающим значительной
ценностью, своеобразным стратегическим ресурсом национальной
безопасности. Покупка и продажа товаров, обмен информацией, мировая экономика и обороноспособность страны – все это основывается на информационных процессах, системах и социальных сетях.
Стремительное развитие глобальной компьютерной сети Интернет
привело к тому, что информационно-телекоммуникационные
инфраструктуры промышленно развитых стран, их национальные
информационные ресурсы оказались весьма уязвимыми объектами посягательств со стороны террористических организаций, преступных сообществ и групп, а также отдельных криминальных элементов. Наиболее распространенными и прибыльными видами преступлений, совершаемых с использованием компьютерных и телекоммуникационных технологий, являются мошенничества и кражи денежных средств со счетов физических лиц и организаций.
По данным МВД России в 2014 г. зарегистрировано 10968 преступлений, совершенных в сфере телекоммуникаций и компьютерной информации (в 2013 г. этот показатель составил 11104). Только в Челябинской области по линии МВД в 2013 г. зарегистрировано 4 кражи и 66 мошенничеств, совершенных с использованием компьютерных и иных телекоммуникационных технологий, а в 2014 г. эти виды преступлений в количественном выражении выглядели уже как 57 и 201 соответственно1. По заявлению начальника Бюро специальных технических мероприятий МВД России генерал-майора полиции А.Н. Мошкова, на долю краж и мошенничеств в 2014 г. пришелся 41% киберпреступлений (в 2013 г. этот показатель составлял 30%)2.
Компьютерные системы становятся частью самых разнообразных сфер
жизнедеятельности общества, в том числе используются с противоправными
целями для проектирования и изготовления фальсифицированных
документов, денежных знаков, печатей, для создания и хранения баз данных
при мошенничестве, лжепредпринимательстве, совершения иных видов
преступлений. Особому криминальному воздействию подвергнута
финансово-кредитная система. Применение современных компьютерных технологий получает все большее распространение в качестве средств
Данные предоставлены ИЦ ГУ МВД по Челябинской области.
совершения и сокрытия различных видов преступлений.
В этих условиях эффективность уголовно-процессуальной
деятельности во многом зависит от успешного использования электронных
информационных ресурсов. Однако большинство следователей не имеют
достаточного преставления о порядке обнаружения, копирования и осмотра
носителей электронной информации, хотя общие показатели по
раскрываемости преступлений в сфере компьютерной информации выглядят относительно позитивно.
Кроме того, действующее отечественное уголовно-процессуальное законодательство существенно отстает от современных потребностей практики борьбы с преступлениями в сфере компьютерных технологий, когда отсутствует нормативное закрепление электронного документа и правил обращения с ним по уголовным делам, а также несовершенство вопросов копирования электронной информации.
С принятием Федерального закона от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ в
целом ряде норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации
(далее – УПК РФ) – ст.ст. 81, 82, 119, 166,182, 183 урегулированы отдельные
телекоммуникационные вопросы. Однако законодатель не использовал
фундаментальные научные разработки и сформировавшуюся практику
регулирования информационных отношений электронного
документооборота. Обращает на себя внимание отсутствие системности в подходе к учету в уголовном судопроизводстве информационно-правовых начал, что отчасти выражается в использовании слабо разработанной терминологии при регулировании сходных правоотношений, в отсутствии разграничений в порядке обращения с электронной информацией и электронным документом.
Непоследовательное использование в УПК РФ заимствованных понятий «копирование информации», «электронный носитель информации», а также отсутствие законодательного определения роли и значения информационно-комуникационной стороны уголовного судопроизводства лишает возможности правоприменителя представить всю полноту информационного обеспечения уголовного судопроизводства. Возникают проблемы с определением соотношения таких категорий, как «электронная информация», «компьютерная информация», «электронные доказательства» и «доказательства», а также неоднозначность в определении их места в системе доказательств, что порождает неоднозначную следственную и судебную практику, требует дальнейшего совершенствования закона.
Указанные обстоятельства свидетельствуют об актуальности темы
диссертационного исследования и обуславливают необходимость
теоретической разработки такого правового явления, как копирование
электронной информации, формулирования предложений по
совершенствованию уголовно-процессуального закона и практики его применения, отражающих смысл, назначение и правовую сущность работы с электронными ресурсами в уголовном судопроизводстве.
Степень разработанности темы исследования. Широкое развитие
телекоммуникационных связей в обществе, новизна предмета исследования и
трудности в уяснении природы электронной информации не могут не
привлекать внимание юристов. Прежде других на эти вопросы откликнулись
представители науки криминалистики: А.Р. Белкин, Д.С. Будаковский,
В.Б. Вехов, Ю.В. Гаврилин, Л.П. Зверянская, К.В. Гурьянов, Е.А. Егорышева,
А.С. Егорышев, Н.А. Иванов, В. Новик, И. Салахиев, П.В. Костин,
А.Л. Осипенко, А.А. Протасевич, А.В. Ткачев, Н.Н. Федосеева,
В.И. Чамуров, Д.А. Шилова, В.В. Шипилов, А.В. Шмонин и др.
Различные теоретические аспекты, определяющие развитие
информационных отношений в уголовном процессе, нашли отражение в работах таких ученых, как В.С. Балакшин, А.Р. Белкин, В.П. Божьев, В.Б. Вехов, А.Г. Волеводз, О.Г. Григорьев, А.А. Давлетов, В.А. Дуленко, Н.А. Зигура, С.В. Зуев, К.Б. Калиновский, B.C. Комиссаров, Л.Б. Краснова, В.В. Крылов, К.Э. Кукарникова, А.М. Ларин, Т.Ю. Маркелова, М.П. Поляков, А.В. Рыбин, Е.В. Семизорова, В.А. Семенцов, В.Ю. Стельмах, О.В. Тульская, А.В. Ткачев, Ф.Н. Фаткуллин, Н.Н. Федосеева, Р.О. Никитин, Е.Р. Российская, С.А. Шейфер и др.
Значительный вклад в развитие идей электронного документооборота в
криминалистике и уголовном судопроизводстве внесли защиты докторских
диссертаций В.В. Крылова «Основы применения теории доказывания
преступлений в сфере информации» (М., 1998); В.Б. Вехова
Криминалистическое учение о компьютерной информации и средствах ее обработки» (Волгоград, 2008), а также кандидатских диссертаций Т.Э. Кукарниковой «Электронный документ в уголовном процессе и криминалистике» (Воронеж, 2003), О.Г. Григорьева «Роль и уголовно-процессуальное значение компьютерной информации на досудебных стадиях уголовного судопроизводства» (Тюмень, 2003), Р.О. Никитина «Правовое обеспечение использования электронно-информационных технологий в уголовном процессе» (Владимир, 2005), А.В. Рыбина «Электронный документ как вещественное доказательство по делам о преступлениях в сфере компьютерной информации: процессуальные и криминалистические аспекты» (Краснодар, 2005), Л.Б. Краснова «Компьютерные объекты в уголовном процессе и криминалистике» (Воронеж, 2005), Н.А. Зигуры «Компьютерная информация как вид доказательств в уголовном процессе России» (Челябинск, 2010).
Соискатель не подвергает сомнению результаты диссертационных исследований отмеченных выше авторов, которые оказали существенную помощь органам предварительного расследования и судам. Однако ими в основном рассмотрены криминалистические аспекты или общие вопросы использования электронных ресурсов в уголовном судопроизводстве, не уделяя пристального внимания копированию электронной информации в доказывании с позиции современных телекоммуникационных отношений.
Цель и задачи диссертационного исследования.
Целью диссертационного исследования является уяснение сущности и
правовой природы копирования электронной информации, определение его
места и роли в уголовно-процессуальном доказывании, разработка
рекомендаций по совершенствованию уголовно-процессуального
законодательства и практики его применения с учетом использования электронной информации в качестве доказательства.
Достижению поставленной цели предопределило постановку и решение следующих задач:
- исследовать информационно-сигнальную природу электронных
доказательств;
- рассмотреть теоретическую и правовую основу использования
электронных ресурсов в уголовном судопроизводстве;
- определить место копирования электронной информации в системе
средств уголовно-процессуального доказывания;
- изучить следственную и судебную практику использования
электронной информации в уголовном судопроизводстве, выявить
возникающие при этом трудности и обосновать возможные пути их решения;
- проанализировать основания и условия копирования электронной
информации по уголовным делам;
- рассмотреть уголовно-процессуальный порядок копирования
электронной информации;
- разработать научно обоснованные рекомендации по использованию
электронной информации в уголовном судопроизводстве.
Объект диссертационного исследования составляют
телекоммуникационные правовые отношения, возникающие в сфере
уголовного судопроизводства, регулируемые нормами уголовно-
процессуального права.
Предмет диссертационного исследования образуют нормы уголовно-процессуального права и судебно-следственная практика применения копирования электронной информации.
Теоретическая и практическая значимость работы.
Результаты диссертационного исследования расширяют и углубляют научные знания о предмете исследования, являются теоретической основой для оптимизации практической деятельности и комплексного применения норм, регулирующих вопросы копирования электронной информации при производстве по уголовным делам.
В работе не только констатируется наличие значительной правовой проблемы в современном российском уголовном процессе, но и дается ее развернутое теоретическое обоснование, формулируются направления и способы разрешения, основываясь на анализе научных и прикладных работ.
Теоретические выводы и практические рекомендации по результатам исследования могут использоваться работниками правоохранительных органов и суда в их повседневной деятельности, а также при
совершенствовании законодательства, разработке инструкций и других подзаконных актов.
Изложенные в диссертации предложения, выводы и рекомендации могут найти применение в преподавании курса «Уголовный процесс», спецкурсов, посвященных изучению правоприменительной деятельности правоохранительных органов, в системе повышения квалификации практических работников, подготовке научных работ и учебно-методических материалов по данной проблематике.
Методология и методы диссертационного исследования.
Методологическую основу исследования составляет диалектический метод познания, а также комплекс общенаучных и специальных методов познания правовых явлений в сфере уголовного судопроизводства: исторический, логический, системно-структурный, сравнительно-правовой, конкретно-социологический, статистический методы, а также анкетирование, интервьюирование, обобщение судебно-следственной практики.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в
том, что впервые проведено комплексное изучение основных вопросов
копирования электронной информации в уголовном судопроизводстве.
Предлагается перспективная модель развития и совершенствования
копирования электронной информации как средства доказывания по
уголовным делам. На основе положительного опыта, а также выявленных
ошибках следственной и судебной практики обращения с электронными
ресурсами, разработан процессуальный порядок копирования электронной
информации по уголовным делам. Определено для каких следственных
действиях присуще копирование электронной информации. Обосновано
предложение о признании данного познавательного приема в качестве
самостоятельного следственного действия. Представлено соотношение
копирования и изъятие электронной информации как два относительно
автономных познавательных приема. Аргументировано преимущество
копирования электронной информации в конкретных случаях.
Обосновывается вывод о том, что правовая основа использования электронных ресурсов в доказывании по уголовным делам существенно отстает от потребностей практики. Утверждается необходимость в признании электронной информации доказательством по уголовным делам.
Научная новизна также нашла отражение в представленных и
обоснованных теоретических положениях, предложениях по
совершенствованию уголовно-процессуального регулирования, повышению эффективности уголовно-процессуального доказывания с использованием копирования электронной информации.
Научная новизна диссертационного исследования конкретизируется в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. Исследование информационно-сигнальной природы электронных доказательств в уголовном судопроизводстве позволяет различать физический уровень электронно-цифровых следов и информацию,
определяемую субъектом уголовно-процессуального познания как имеющую
значение для уголовного дела. Преобразование электронного сигнала в
данные, пригодные для восприятия человеком, происходит с помощью
специальных программ. Информация, полученная и проверенная в порядке,
установленном уголовно-процессуальным законом, может стать
доказательством, с применением следующей последовательности:
электронно-цифровой сигнал – информация – электронное доказательство.
2. Правовая основа использования электронных ресурсов в
доказывании по уголовным делам существенно отстает от потребностей
практики, что вызывает необходимость предусмотреть в УПК РФ понятия
«электронная информация», «электронный носитель информации»,
«копирование электронной информации», «электронный документ».
1. Копирование электронной информации может рассматриваться как познавательный прием, выполняемый в рамках проведения обыска, выемки, осмотра, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, назначения и производства судебной экспертизы, а также заслуживает признания в качестве самостоятельного следственного действия и, использоваться как элемент нового следственного действия – арест электронно-почтовой корреспонденции, ее осмотр и копирование.
2. Изъятие и копирование электронной информации – два относительно автономных познавательных приема, которые при определенных условиях могут быть последовательными и конкурентными относительно друг друга. При этом участие специалиста становится обязательным в обоих случаях. Копирование информации становится необходимым в случаях, когда:
1) существуют технические сложности изъятия всех средств
компьютерной техники или такое изъятие нецелесообразно;
2) владелец электронного носителя информации (потерпевший или
свидетель) не заинтересован или категорически возражает относительно
изъятия у него видеорегистратора, видеокамеры и других электронных
средств личного пользования;
3) электронный носитель был изъят, и владелец ходатайствует о его
возращении;
4) необходимость сохранения данных оперативной памяти
компьютера, создания рабочих копий документов, сайтов и страниц сети
Интернет, видеозаписей и стоп-кадров их ключевых моментов для
проведения дальнейших следственных действий и оперативно-розыскных
мероприятий;
5) клонирование информации на жесткий диск стендовой ПЭВМ в ходе
проведения судебной компьютерной экспертизы.
5. Фактическим основанием копирования электронной информации
является наличие данных, указывающих на то, что у лица, при нем или в его
жилище, в помещении, где он находится, на электронных носителях
содержится информация, имеющая значение для уголовного дела.
Юридическим основанием выступает правовая регламентация порядка проведения данного процессуального действия в законе.
6. Анализ действующего законодательства, следственной и судебной
практики позволяет выделить ряд условий электронного копирования
информации как средства уголовно-процессуального доказывания:
а) электронная информация должна быть доступной для ее
копирования;
б) наличие двух носителей электронной информации и, при
необходимости, специального соединительного оборудования; в) участие
специалиста;
г) присутствие понятых;
д) отсутствие обстоятельств, препятствующих копированию
информации; е) составление протокола.
При этом наличие ходатайства законного владельца изымаемых
носителей электронной информации или обладателя содержащейся на них
информации о копировании информации на другие носители электронной
информации является факультативным условием, которое, в случае его
удовлетворения, влечет выполнение процессуального действия
правообеспечительного характера, не связанного непосредственно с доказыванием.
7. Предметом судебного контроля, прокурорского надзора и контроля со стороны руководителя следственного органа выступает строгое выполнение следователем, дознавателем и органом дознания требований уголовно-процессуального закона, регламентирующих основания, условия и порядок копирования информации в электронном, в том числе, обеспечение участия специалиста и понятых, а также соблюдение прав законных владельцев носителей электронной информации и обладателей содержащейся на них информации.
8. Электронная информация допускается в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Электронная информация может содержать сведения, зафиксированные на фото-, аудио- и видео- и иных электронных носителях информации, полученных, истребованных или представленных в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ. Электронная информация должна признаваться доказательством об этом следует выносить соответствующее постановление. Электронная информация приобщается к материалам уголовного дела и содержится на электронных носителях в течение всего срока его хранения. В случае копирования электронной информации на другой носитель доказательственное значение за ней сохраняется.
9. Если при проведении обыска или выемки носителей электронной
информации невозможно скопировать информацию на другие носители
электронной информации, представленные законным владельцем или
обладателем содержащейся на них информации, следователь (или
дознаватель) должен передать изъятые носители электронной информации
данным лицам в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе. Данное правило следует закрепить в законе.
Достоверность и обоснованность результатов исследования.
Сформулированные в исследовании выводы и рекомендации логически обоснованы и имеют высокую степень достоверности, что обеспечивается диалектическим методом познания, данными анализа следственной и судебной практики, результатами интервьюирования практических работников.
Теоретической основой диссертационного исследования послужили
положения наук логики, философии, информационного, международного,
конституционного, уголовно-процессуального и уголовного права,
криминалистики, теории оперативно-розыскной деятельности и др.
Нормативную и правовую базу исследования определили
международные правовые акты, Конституция Российской Федерации, уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, федеральные законы, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, подзаконные акты (приказы, инструкции и иные документы, имеющие отношение к рассматриваемой проблематике).
Эмпирическую базу исследования составили результаты изучения и
обобщения судебной и следственной практики Челябинской, Свердловской,
Курганской, Оренбургской областей, а также г. Москвы. По специально
разработанной анкете изучено 175 уголовных дел по 982 эпизодам
преступной деятельности, с использованием в доказывании электронной
информации и ее носителей. Диссертантом проведено анкетирование 263
должностных лиц, среди которых 122 следователя и 37 дознавателей органов
внутренних дел, 73 сотрудника оперативных аппаратов и 31 судья.
Проанализированы материалы 15-го Национального форума
информационной безопасности «Инновационные решения для безопасности России», а также данные Министерства внутренних дел Российской Федерации по раскрытию преступлений в сфере компьютерной информации.
Кроме того, в диссертации нашел отражение личный опыт работы соискателя в следственных и оперативно-розыскных подразделениях органов внутренних дел, специализирующихся на раскрытии и расследовании преступлений в сфере компьютерных технологий.
Апробация результатов исследования. Результаты проведенного
исследования, сформулированные на их основе выводы, предложения и
рекомендации прошли обсуждение на кафедре уголовно-правовых
дисциплин Южно-Уральского государственного университета,
использовались при подготовке научных публикаций.
Теоретические и прикладные положения диссертации стали предметом обсуждения на 4-х научно-практических конференциях, которые состоялись в Южно-Уральском государственном университете (2013, 2014
гг.), в Нижегородской академии Министерства внутренних дел Российской Федерации (2014 г.), в Самарском государственном университете (2015 г.).
Ряд научных работ, касающихся вопросов исследования, опубликован в журналах федерального значения «Правопорядок: история, теория и практика», «Проблемы права», «Вестник ЮУрГУ. Серия: Право», «Вестник Самарского государственного университета», «Вестник УрФО».
Основные результаты диссертационного исследования внедрены в учебный процесс Южно-Уральского государственного университета.
Структура и объем работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих в себя семь параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений.
Международно-право вые и законодательные предпосылки развития нормативного регулирования вопросов использования электронных ресурсов при производстве по уголовным делам
Термин «данные» буквально означает «известие, извещение, сообщение о ком или о чем-либо, характеризующее кого или что-либо, а также осведомленность или знакомство о чем-либо» . Применительно к данному понятию в ч. 1 ст. 69 УПК РСФСР законодатель использовал словосочетание «фактические данные» для определения понятия доказательства, однако с принятием в 2001 г. Уголовно-процессуального кодекса РФ от этого варианта отказался, отдавая преимущество категории «сведения».
Слово «сведения» в русском языке трактуется как «некоторые результаты чувственных восприятий» , что свойственно антропогенным, исходящим от человека выражениям, заключенным в словесной, цифровой форме или передающимся с помощью условных знаков.
A.M. Ларин заметил, что в понятии «сведения» плохо укладывается понимание доказательств иного рода, возникающих вне и помимо сознания человека: предметов, которые в силу особых физических свойств могут быть использованы для установления обстоятельств уголовного дела. Нож, явившийся орудием убийства, похищенную у потерпевшего и найденную у обвиняемого одежду отнести к сведениям, видимо, нельзя. Понятием, объединяющим сведения (сообщения) как продукцию сознания, так и признаки, свойства, особенности материальных объектов (систем), является информация. Поэтому, имея в виду уголовно-процессуальные доказательства, понятия «фактические данные» и «информация» можно считать и использовать как тождественные . Предложенная законодателем в ч. 2 ст. 84 УПК РФ синонимическая пара «сведения» - «информация» уступает более близкому по смыслу союзу «данные» - «информация». Однако действующий закон не предусматривает использование слова «данные», которое имеет явные преимущества перед словом «сведения».
Дальнейшие содержательные наблюдения позволяют отметить, что понятие «информация» по сравнению с понятием «данные» более прогрессивно и удобно в плане реализации назначения уголовного судопроизводства. Преимущество информационного подхода достаточно убедительно обосновал СВ. Зуев. В частности, он обращает внимание на то, что, во-первых, в криминалистике и оперативно-розыск ной деятельности уже накоплен определенный опыт в работе с информацией, и он может быть успешно использован в уголовном процессе. Во-вторых, при оперировании понятием «информация» в уголовном процессе более четко, на наш взгляд, будут просматриваться каналы движения информации, что позволит отслеживать качественные и количественные изменения накапливаемой информации, ее влияние на принятие процессуальных и иных решений, принимаемых в рамках уголовного процесса .
К этому можно добавить еще и то, что в современном мире информация становится важным неисчерпаемым ресурсом во всех сферах деятельности человека. Век информационных технологий захлестнул также и уголовно-процессуальные отношения. И в этом смысле единый информационный подход будет способствовать разработке законоведении, адекватных уровню преступности, а также соответствовать развитию техники и науки в целом.
Информационный подход поддерживают многие ученые. Так, по мнению Ф.Н. Фаткуллина, информация - это та база, на основе которой устанавливаются и осмысливаются обстоятельства (факты), выясняемые в ходе уголовного процесса . А.А. Давлетов считает, что информация - это сообщение, сигнал, имеющий своего потребителя и способный удовлетворить ту или иную его потребность, то есть выполняет определенную функцию3. А.Р. Белкин представляет информацию в качестве сведений о событии как пред мете доказывания . Понятие «информация» в содержание доказательства включают и другие авторы . Согласно п. 23 ст. 3 УПК Грузии, доказательства - это информация (выделено авт. - Д.О.), представленная в суд в установленном законом порядке, содержащие эту информацию предметы, документы, вещи или иные объекты, на основе которых стороны в суде подтверждают или отрицают факты, дают им правовую оценку, выполняют обязанности, защищают свои права и законные интересы, а суд устанавливает наличие или отсутствие факта или деяния, ввиду которого осуществляется уголовный процесс, совершение или не совершение этого деяния определенным лицом, его виновность либо невиновность, а также обстоятельства, влияющие на характер и степень ответственности обвиняемого, характеризующие его личность.
Информацию, являющуюся содержанием доказательств, принято называть доказательственной информацией .
Доказательство представляет собой неразрывное единство формы и содержания. Не вызывает сомнений информационная сущность содержательной стороны доказательств.
Информация - это сведения о событии преступления, которые осознанно получил субъект познания и, применительно к уголовному процессу, использует это для того, чтобы убедить суд в виновности или невиновности лица в совершении преступления.
Копирование электронной информации в системе средств уголовно-процессуального доказывания
Законодатель не раскрывает содержание понятия «основание производства следственного действия». В научной литературе по этому вопросу высказаны разные точки зрения. В большинстве своем юристы сходятся на том, что данное понятие включает в себя фактическую и юридическую составляющую1. При этом это относится к любому следственному действию. Не является исключением и копирование электронной информации, которое на сегодня проводится в рамках обыска, выемки и осмотра. В связи с этим основания и условия данного познавательного приема будут определяться исходя из анализа законодательного регулирования данных следственных действий, а также научных изысканий авторов по сходным вопросам.
Многие ученые связывают фактическое основание с данными, которые, по мнению одних процессуалистов, указывают на необходимость , а других - на возможность выполнения следственного действия. Есть те, которые считают, что должно присутствовать и то, и другое4.
На наш взгляд для принятия решения достаточно данных (или информации), указывающих (указывающей) на возможность его проведения, тогда как необходимость должна определяться из тактики расследования преступлений. Когда проводить следственное действие и как следователь (или дознаватель) решает, планируя свою работу.
Закон не связывает фактическое основание с наличием доказательств в уголовном деле, поэтому, как считают многие, данные могут быть как процессуального, так и оперативно-розыскного характера . При этом последние, скорее, дополняют первые. Необходимые данные могут быть получены в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с положениями федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», представлены и приобщены к материалам уголовного дела, согласно Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, органу дознания, дознавателю или в суд .
Использование оперативно-розыскной информации в качестве самостоятельного основания для проведения копирования электронной информации в рамках обыска, выемки или осмотра, на наш взгляд, должно иметь чрезвычайную исключительность. По всей видимости, это имеет отношение к случаям, нетерпящим отлагательства, так как вряд ли суд на основе оперативных данных примет решение, не основываясь на традиционных процессуальных доказательствах. Последние должны быть получены в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, оформлены надлежащим образом и находиться в материалах уголовного дела.
При этом на достаточность данных справедливо указывают В.В. Каль-ницкий и В.А. Семенцов . Это, конечно, относится к обыску (ч. 1 ст. 182 УПК РФ), в том числе, и личному обыску (ч. 1 ст. 184 УПК РФ). Хотя для выемки и осмотра жилища такое требование также применимо. Законода тель на это прямо не указывает, но это исходит из толкования отдельных положений закона. Так, согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановления судьи, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. На наличие совокупности данных указывает положение ч. 1 ст. 183 УПК РФ, в соответствии с которой выемка производится, если точно известно, где и у кого находятся предметы и документы. До проведения осмотра должно быть установлено (то есть должны быть данные), что в результате этого следственного действия могут быть обнаружены следы преступления, выяснены другие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (исходя из смысла ч. 1 ст. 176 УПК РФ).
При этом, для обыска совсем не обязательно располагать данными о месте нахождения конкретной информации. Достаточно того, что, например, известно о факте совершенного преступления, при совершении которого использовалась компьютерная или иная электронная техника, а также где может храниться интересующая следствие информация. Поэтому достаточно предположения, что электронная информация может быть скопирована на соответствующий носитель. Для выемки характерно более конкретные данные о месте хранения и, возможно, технических характеристиках, электронной информации, а также отвечать требованиям добровольности передачи такой информации. Осмотру, сопряженному с копированием информации на электронный носитель также предшествует предположение о возможности обнаружения электронной информации. При осмотре места происшествия, осмотра жилища это имеет больше сходства с обыском. Другое дело, осмотр электронного носителя информации, например, в кабинете следователя, когда требуется ее копирование на другой носитель. Здесь известно, какая информация подлежит осмотру, какой тип файла и какая программа используется и т.д.
Представляется, что в фактическом основании должна быть указана цель проведения следственного действия. Законодатель, не во всех нормах, регламентирующих данные процессуальные действия, на это указывает. Но есть и положительные примеры. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 179 УПК РФ для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы, может быть произведено освидетельствование. Целью копирования электронной информации является получение на электронных носителях информации, имеющей значение для уголовного дела.
Закон не уточняет, у какого лица, физического или юридического, может быть проведено копирование. По всей видимости, возможны оба варианта. При этом в ходе копирования должен присутствовать владелец носителя электронной информации или тот, кто обладает правом пользоваться ею (информацией) и распоряжаться.
Если сложить все составляющие и учесть специфику обыска, выемки и осмотра, то получится следующее определение.
Фактическим основанием копирования электронной информации является наличие данных, указывающих на то, что у лица, при нем или в его жилище, в помещении, где он находится, на электронных носителях содержится информация, имеющая значение для уголовного дела
Правовым основанием в данном случае является наличие постановления следователя (или дознавателя), а в некоторых случаях и суда, о проведении копирования электронной информации. Последнее необходимо в случаях, если копирование производится в жилище, или принудительно, если это действие не является частью проведения личного обыска в ходе задержания или заключения под стражу, или частью обыска в жилище. Также это относится к вопросам получения сведений, связанных с государственной или иной охраняемой законом тайны.
Уголовно-процессуальный порядок копирования электронной информации
В Федеральном законе от 10 января 2002 г. «Об электронной цифровой подписи» он определяется как «документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме»
А.В. Рыбин под электронным документом как источником судебного доказательства предлагает понимать сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, записанных на перфокарту, перфоленту, магнитный, оптический, магнитооптический накопитель, карту флэш-памяти или иной подобный носитель, полученных с соблюдением процессуального порядка их собирания2.
Большое количество электронных документов создается и существует в рамках электронной торговли, а также вне этого. Примером таких документов могут служить магнитные записи «черных ящ