Процессуальные, тактические и психологические аспекты усмотрения следователя

brief description

Год:

2005

Автор научной работы:

Огилец, Александр Александрович

Ученая cтепень:

кандидат юридических наук

Место защиты диссертации:

Краснодар

Код cпециальности ВАК:

12.00.09

Специальность:

Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Количество cтраниц:

190

Оглавление диссертациикандидат юридических наук Огилец, Александр Александрович

Введение.
1 .УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕАСПЕКТЫУСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ.
1.1 .Научно-теоретические проблемыусмотренияследователя.
1.2.Понятие и виды усмотрения.
2.ТАКТИЧЕСКИЕАСПЕКТЫ УСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ.
2.1. Природаследственнойтактики. О месте усмотрения в тактике.
22. Тактические средства как способ воплощенияследственногоусмотрения.
3 .ПСИХОЛОГИЧЕСКИЕЗАКОНОМЕРНОСТИ УСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ.
3.1.Роль усмотренияследователяпри решении тактических задач.
3.2.Тактические решения следователя (объективные и субъективные возможности усматривать средства и путирасследования).
3.3.Психические качества (свойства) личности следователя, влияющие на тактические решения и их реализацию.
3.4.Использование механизмов эвристики при выбореследователемтактического решения.
3.5. Тактический риск следователя и влияющие на него факторы.

Введение диссертации (часть автореферата)На тему "Процессуальные, тактические и психологические аспекты усмотрения следователя"

Актуальность темы исследования и степень ее изученности.
Приступая красследованиюпреступления, следователь, как правило, оказывается в условиях дефицита информации о случившемся. Для успешного проведения того или иногоследственногодействия он должен подобрать эффективный тактический прием или их совокупность, предварительно разрешив множество мыслительных задач, опираясь при этом на свое внутреннее убеждение, установку иусмотрение. Следственные * ситуации настолько многообразны и индивидуальны, чтозаконодателюне под силу регламентировать поведениеследователяприменительно к каждой из них. Поэтому разрешение этих ситуацийзаконодательпредоставляет на усмотрение следователя. Достаточно в этой связи вспомнить п. 2 ст. 189УПКРФ 2001 г., согласно которому «задавать наводящие вопросы запрещается. В остальномследовательсвободен при выборе тактикидопроса» (выделено нами. - А.О.)
В недавнем прошлом доктринаусмотрения, равно как и доктрина профессиональной деформации, в отечественном уголовно-процессуальномправоприменениинаходилась под идеологическим запретом, а ее применение отвергалось. Однако, по справедливому замечанию М.В.Баглая, усмотрение было и тогда, а особенно необходимым стало сейчас, «но никто, к сожалению, не удосужился написать о нем, чтобы помочь нашимсудьямумело пользоваться этим сложным инструментом»1.
В советский период усмотрение отождествлялось с произволом. Проблема старая, многовековая. В.А.Томсиновссылается в этой связи на слова императораЮстинианао том, что «люди, которые прежде велисудебныеразбирательства, хотя и существовали многочисленные законы, использовали в судах лишь немногие из них либо из-за отсутствия книг,
1БаглайМ.В. Вступительная статья // Барак А.Судейскоеусмотрение: Пер. с англ. М., 1999. С. VIII. которые они не могли приобрести, либо из-за самого незнания их, так что судебные дела разбирались более волеюсудей, нежели авторитетом закона»1.
Настороженно к проблеме усмотрения в уголовном процессе относился и сам законодатель. Так, в разделе УПКРСФСРв редакции 1960 г., касающемся производства предварительногорасследования, термин «усмотрение» употребляется всего один единственный раз (см. ст. 159).
Исследователи других отраслей советского права не обошли вниманием феномен усмотрения.Судейскомуусмотрению в советском гражданском процессе посвященастатьяК.И. Комиссарова, вышедшая в 1969 г. в журнале Советское государство и право. В 1978 г. А.П.Кореневымиздана работа «Нормы административного права и их применение», в которой сформулировано понятие усмотрения вадминистративномправе. Ю.П. Соловей в 1982 г. защитил кандидатскую диссертацию на тему «Усмотрение вадминистративнойдеятельности советской милиции». В 1987 г. П.Е. Кондратьев опубликовал научную статью «О пределах усмотренияправоприменителяв процессе принятия уголовно-правовых решений».
Только с начала 1990-х гг. стали появляться публикации обусмотренииследователя. В 1993 г. в издательстве Кубанского государственного аграрного университета выходит в свет книга Л.М. Васильева «Практика как критерий истины в уголовномсудопроизводстве». Третья глава указанной книги была посвящена раскрытию места и роли усмотрения в уголовно-процессуальной практикеправопримененияи использования на его основе возможностей закона (в главе рассмотрены вопросы о содержании понятия усмотрения следователя и суда, его необходимость и виды; психологические, гносеологические и этические аспекты усмотрения следователя и суда; усмотрение следователя как способ использования возможностей закона и др.).
1ТомсиновВ.А. О сущности явления, называемого рецепциейримскогоправа // Вестн. МГУ. Сер. 11. Право. 1998. №9. С. 11.
Следователь функционирует в условиях большей неопределенности по уголовнымделам, чем судья (суд). Может быть, поэтому к концу 1990-х гг. было осуществлено несколько монографических исследований по проблемам следственного усмотрения. В 2000 г. в издательстве Кубанского государственного аграрного университета вышла в свет монография JI.M. Васильева и А.Б. Ярославского «Усмотрение следователя прирасследованиипреступлений и его влияние на установление истины поделу». В том же году в Волгоградской академииМВДРоссии А.Б. Ярославским была защищена кандидатская диссертация на тему: «Усмотрение следователя при расследовании уголовныхпреступлений». В 2002 г. в Омской академии МВД России П.Г.Марфицинопубликовал монографию «Усмотрение следователя». Указанные монографические исследования посвящены преимущественнопроцессуальнымаспектам усмотрения следователя. Однако теоретические и практические аспекты проблемы в опубликованных монографиях далеко не исчерпаны. Кроме того, фактически не исследованыкриминалистическиеаспекты проблемы: о месте и роли усмотрения следователя при формировании и решении мыслительных задач, выборе тактического приема (или их совокупностей) и принятии тактических решений, не говоря уже о комплексе вопросов, связанных с психологической природой следственного усмотрения.
Необходимость изучения этих вопросов усмотрения следователя и обусловила наш интерес к данной теме. К тому же требуются предложения по совершенствованию ряда норм уголовногопроцессуальногозакона, так как, несмотря на снятие идеологическихзапретовна проблему усмотрения в праве, законодатель по существу не изменил к нему настороженного отношения при разработке и принятии в 2001 г. нового Уголовно-процессуальногокодексаРоссийской Федерации.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе деятельности следователя в условиях недостатка информации и при разрешенииследственныхситуаций, т.е. во всех случаях, когдаследователюнеобходимо обратится к своемуусмотрению.
Предметом исследования выступают нормы уголовно-процессуального закона, допускающие обращение следователя к своему усмотрению для разрешения следственных ситуаций.
Кроме того, акцентируется внимание на вопросах, составляющих криминалистические аспекты проблемы: месте и роли усмотрения при выборе и разрешении мыслительных задач, механизме формирования следственного усмотрения и его роли при выборе эффективного тактического приема или их совокупности для получения наибольшего эффекта от следственного действия, а также при выборе и принятии тактических ипроцессуальныхрешений.
Предметом изучения явились также и психологические проблемы следственного усмотрения.
Цели и задачи диссертационного исследования. Цель настоящего диссертационного исследования - углубленное изучениепроцессуальной, криминалистической и психологической природы следственного усмотрения и формулирование на этой основе понятия усмотрения следователя, а также предложений по совершенствованию соответствующих норм уголовно-процессуального права.
В качестве средств достижения этих целей определен следующий комплекс задач:
1. Учитывая, что авторы двух основных работ по усмотрению следователя (JI.M.Васильев, А.Б. Ярославский и П.Г.Марфицин) не исчерпали возможных теоретических направлений при конструировании понятия усмотрения следователя, определить новые подходы к данной проблеме и предложить свою дефиницию изучаемого феномена.
2. Определить соотношение усмотрения следователя сусмотрениемправоприменителя другой отраслевой принадлежности.
3. Изучить вопрос о придании усмотрению статуса принципа российского уголовного процесса.
4. Обосновать идею о более широком употреблении термина «усмотрения» при конструировании норм уголовно-процессуального закона, регламентирующих деятельность следователя. В связи с этим разработать рекомендации по внесению изменений и дополнений в действующее российское уголовно-процессуальное законодательство.
5. Определить соотношение уголовно-процессуальной нормы и тактических средств (приемов), применение которых, как правило, основывается на усмотрении следователя.
6. Исследовать тактические средства как форму воплощения следственного усмотрения.
7. Изучить психологическую природу механизма обращения следователя к своему усмотрению через выяснение соотношения усмотрения и тактического риска следователя: усмотрения и эвристического (интуитивного) выбора тактического решения следователя; усмотрения и психических качеств (свойств) личности следователя.
Методологическая основа и частно-научные методы исследования. В качестве методологической основы диссертационного исследования диссертант избрал общенаучные положения философии, логики, гносеологии, психологии, аксеологии по вопросам о сущности и понятии, содержании и форме, отдельном, общем иособенном, доказательствах и доказывании, об истине и заблуждении и других категорий научного познания правовых явлений объективной действительности.
Кроме того, использовались частно-научные методы познания: логический, исторический, социологический, статистический, сравнительно-правовой, системно-структурный и метод экспертных оценок.
В процессе работы над темой изучена и критически осмыслена относящаяся к теме исследования литература по уголовно-процессуальному праву, философии, социологии, теории права и государства, теории оперативно-розыскной деятельности,криминалистики, теории управления, юридической психологии.
Нормативная база диссертационного исследования. Выводы и предложения, содержащиеся в диссертации, основаны на исследовании общепризнанных принципов и норм международного права,КонституцииРФ 1993 г., уголовно-процессуального законодательства и иного законодательства Российской Федерации. ПроанализированыразъясненияПленума Верховного Суда РФ.
Эмпирической базой исследования послужили материалы как опубликованной, так и неопубликованной практики органов уголовногосудопроизводстваза период с 1993 г. по 2003 г. (в частности, изучено 200 архивных уголовных дел и опубликованнаясудебнаяпрактика Верховного Суда РФ за десять лет), а также личный опыт работы автора в органахпрокуратурыКраснодарского края.
Проанализированы статистические данныеследственнойработы в целом по Российской Федерации за 2000-2003 гг., а также данные о следственной работе в Краснодарском крае за этот же период.
Научная новизна исследования заключается в том, что на уровне диссертационного исследования:
- углублено научное представление об усмотрении следователя и предложено новое его определение;
- определено соотношение усмотрения следователя с усмотрением правоприменителя другой отраслевой принадлежности;
-впервые поставлен и изучен вопрос о придании усмотрению статуса принципа российского уголовного процесса;
- разработан пакет предложений и рекомендаций по внесению изменений и дополнений в действующее российское уголовно-процессуальное законодательство в связи с использованиемследователемусмотрения;
-впервые исследован комплекс вопросов о тактических средствах как формы воплощения следственного усмотрения (криминалистические аспекты усмотрения).
-впервые на основе новейших исследований в области разработок и принятия управленческих решений исследована психологическая природа механизма обращения следователя к своему усмотрению через выяснение соотношения усмотрения и тактического риска следователя, усмотрения и эвристического (интуитивного) выбора тактического решения следователя, усмотрения и психологических качеств (свойств) личности следователя.
Положения, выносимые на защиту. Результатом разработки отмеченных проблем являются следующие наиболее значимые выводы и предложения, которые выносятся на защиту.
1. Дефиниция усмотрения следователя, отражающая новые подходы к этому феномену.
2. Тезис об усмотрении как принципе российского уголовного процесса, реализуемом в деятельностидознавателя, следователя, прокурора и суда (судьи).
3. Пакет предложений по внесению изменений и дополнений в действующее российское уголовно-процессуальное законодательство в связи с использованием следователем своего усмотрения при расследовании уголовных дел.
4. Механизм формирования усмотрения следователя.
5. Тезис о форме воплощения следственного усмотрения при решении следователем мыслительных задач, выборе тактических приемов (или их совокупности) при принятии тактических решений и их реализации.
6. Характеристика психологической природы механизма обращения следователя к своему усмотрению через выяснение соотношения усмотрения и тактического риска следователя, усмотрения и эвристического (интуитивного) выбора тактического решения следователя, усмотрения и психологических качеств (свойств) личности следователя.
Теоретическая и практическая значимость данного диссертационного исследования состоит в том, что содержащиеся в исследовании положения, выводы и рекомендации могут быть использованы при научной разработке проблем усмотрения следователя, возникающих на стадии предварительного расследования, при совершенствовании действующего российского уголовно-процессуального законодательства, в практической деятельности органов предварительного расследования, прокуратуры, суда иадвокатуры, при обучении студентов и аспирантов юридических вузов и повышении квалификации практических работников.
Апробация результатов исследования. Итоги работы над диссертационным исследованием представлены автором в выступлениях на региональных, межвузовских научно-практических конференциях.
Основные положения диссертации нашли отражение в монографии «Процессуальные, криминалистические и психологические аспекты усмотрения следователя», а также в трех научныхстатьях, опубликованных в федеральном журнале «Следователь» и в сборнике научных трудов преподавателей и аспирантов Кубанского государственного университета.
Структура диссертации. Название и структура диссертации обусловлены предметом и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав (включающих девять параграфов), заключения, списка использованных нормативных источников и специальной юридической литературы.

bibliography

Заключение диссертациипо теме "Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность", Огилец, Александр Александрович

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Итак, на основании проведенной работы можно сделать следующие выводы.
Попроцессуальнымаспектам исследования. Необходимо дополнить ст. 5 нового Уголовно-процессуальногокодексаРоссийской Федерации, разъясняющую основные понятия, используемые вкодексе, п. 57-1 следующего содержания: «Усмотрениеследователя - это определяемая законом самостоятельность (свобода) следователя в определении направления ходарасследования, тактики проведения процессуальных нследственныхдействий и при принятии решений».
Статья5 помещается в гл. 1 общей части Уголовно-процессуального кодекса и, следовательно, имеет распространение на всюособеннуюего часть, включая и всесудебныестадии. Именно поэтому ст. 5 могла бы содержать и дефиницииусмотрениядознавателя, прокурора и судьи. Однако мы этих вопросов не касаемся, полагая, что они находятся за пределами нашего исследования.
Помещение дефиниции усмотренияследователяв ст. 5 УПК считаем важным и нужным. Это внесет четкость, ясность и определенность в деятельность следователя, придаст ему уверенность в выборе тактики производствапроцессуальныхи следственных действий и при принятии решений, определяющих судьбу уголовного дела.
Если исходить из того, что принцип уголовногосудопроизводства- это основное положение, пронизывающее всесудопроизводство, то совершенно очевидно, что усмотрение по своему содержанию и предназначению вполне можно отнести к таким принципам. В пользу такого вывода свидетельствует и то обстоятельство, что к помощи своего усмотрения обращаются идознаватель, и следователь, и прокурор и суд (судья). В связи с этим существует объективная необходимость сформулировать основные положения усмотрения как принципа и гл. 2УПКРФ, провозглашающую и регламентирующую принципы российского уголовного судопроизводства, дополнить ст. 8-1 в следующей редакции:
Ст. 8-1 Усмотрение - принцип уголовного судопроизводства
Усмотрение является принципом уголовного судопроизводства.
1. Для достижения задач, стоящих перед уголовнымсудопроизводством, орган дознания, следователь, начальникследственногоотделения, прокурор и суд (судья) по своемуусмотрениюнаправляют производство по делу, самостоятельно оценивают процессуально-значимые ситуации с точки зрения определения обстоятельств, не терпящихотлагательства; достаточных данных для производства отдельных процессуальных, следственных исудебныхдействий; выбора момента производства тех или иных процессуальных, следственных и судебных действий; достаточности собранных поделудоказательств и их достоверности.
2. По усмотрению дознаватель,следователь, начальник следственного отдела, прокурор и суд (судья)вправене только выбирать между действием ибездействием, но и отдавать предпочтение предусмотренному законом одному из нескольких вариантов процессуальных действий и решений.
3. Недопустимо перерастание усмотрения в произвол.
4. Обращение к усмотрению не должно нарушать или каким-либо другим способом ущемлять права изаконныеинтересы лиц, участвующих в уголовномсудопроизводстве(свидетелей, потерпевших, гражданских истцов иответчиков, их законных представителей, подозреваемых,обвиняемых, их законных представителей, защитников)».
В качестве обоснования необходимости именно такой редакции усмотрения как принципа уголовного судопроизводства можно привести следующие аргументы.
Глава 2 регламентирует принципы не предварительного следствия, а всего уголовного судопроизводства. Усмотрение используется не только на стадии предварительного расследования, но и в судебных стадиях. Поэтому усмотрение как принцип должен формулироваться как принцип всего уголовного судопроизводства.
Формулируя содержание усмотрения как принципа уголовного судопроизводства, нельзя не упомянуть о произволе. Акцентируя мысль нанедопустимостиперерастания усмотрения в произвол, мы исходили из того, что произвол, используемый без нарушения закона и во благо, - это и есть усмотрение. Ведь не случайно еще И. Кант определял право как совокупность правил, согласно которым произвол одного лица согласуется с произволом другого в соответствии с всеобщим закономсвободы.
Этот принцип не может действовать в полной мере без взаимосвязи и взаимодействия с такими принципами, как принцип объективной истины,презумпцииневиновности обвиняемого, коллегиальности, и целым рядом других. Этот аспект проблемы очень интересен и требует специального исследования.
Подпункт3 п. 2 ст. 38 УПК Российской Федерации начинается фразой о том, что следовательуполномоченсамостоятельно направлять ход расследования. «Самостоятельно направлять ход расследования» здесь по существу означает возможность действовать по усмотрению. Поэтому вполнеправомерноподп. 3 п. 2 ст. 38 УПК Российской Федерации «Следователь» можно изложить в следующей редакции:
3. По своему усмотрению (самостоятельно) направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящимКодексомтребуется получение судебного решения и (или)санкциипрокурора». Такое дополнение необходимо, ибо «самостоятельное направление хода следствия» это и есть деятельность по усмотрению.
Такая редакция подп. 3 п. 2 ст. 38 УПК Российской Федерации будет вполне уместна, если среди принципов уголовного судопроизводства усмотрение будет провозглашено принципом.
В п. 1 ст. 88 УПК Российской Федерации сформулировано важное правило, согласно которому «Каждоедоказательствоподлежит оценке с точки зренияотносимости, допустимости, достоверности, а все собранныедоказательствав совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела».
Определение относимости идопустимостидоказательств в практике обычно не вызывает проблем.
Доказательства, которые способствуют подтверждению или опровержению хотя бы одной из версий,признаютсяотносимыми. Здесь И важно, чтобы были наиболее полно разработаны общие и частные версии.
Оценкадоказательствс точки зрения их допустимости означает разрешение следующих вопросов:
- разрешает ли закон использование данного вида источника фактических данных по уголовному делу;
- не было ли допущено нарушение уголовно-процессуального закона при получении и закреплении информации;
- отразились липроцессуальныенарушения, если они были допущены, на достоверности и полноте соответствующей информации;
- использованы ли все необходимые источники для установления фактических данных.
В литературе высказано суждение о том, что оценка доказательств с точки зрения их относимости и допустимости производится не по внутреннему убеждению, а по закону, который определяет критерии такой 'Ф оценки, являющиеся обязательными для следователя,прокурораи суда судьи)1.
Без внутреннего убеждения - это значит без усмотрения, поскольку внутреннее убеждение лежит в основе усмотрения.ТочкаГ.М. Резника не совсем точна. Оценка доказательств с точки зрения относимости и
1РезникГ.М. Оценка доказательств по внутреннему убеждению всоветскомуголовном процессе: Автореф. дис. канд. юр. наук. М., 1969, С. 5-6. допустимости немыслима без участияправосознанияследователя, суда (судьи). Следовательно, в оценке относимости и допустимости доказательств в известной степени участвует и усмотрение указанныхдолжностныхлиц, ведущих производство по уголовному делу.
Процесс оценки доказательств с точки зрения их достоверности и достаточности невозможноурегулироватьзаконом. В литературе имеются лишь рекомендации на этот счет1. Эта оценка возможна только на основании усмотрения, в том числе и следователя. Проблема оценки доказательств с точки зрения их достоверности отягощается тем, что оцениваемое событие -всегда в прошлом и никто из должностных лиц, ведущих процесс, не может наблюдать его. Здесь решающее значение приобретает усмотрение.
Изложенное позволяет нам внести предложение о дополнении ст. 88 УПК Российской Федерации «Правила оценки доказательств» п. 2 следующего содержания: «Оценка доказательств производится по усмотрениюдознавателя, следователя, прокурора и суда (судьи)».
Пункты 2, 3 и 4 считать соответственно пунктами 3, 4 и 5.
Пункт 3 ст. 42Уставауголовного судопроизводства Российской империи от 20 ноября 1864 г., п. 5 ст. 91 УПКРСФСР1923 г. среди поводов к возбуждению уголовного дела предусматривали непосредственное усмотрение органовдознания, следствия или суда признаковпреступления. В п. 6 ст. 108 УПК РСФСР 1960 г. непосредственное усмотрение как повод к возбуждению уголовного дела трансформировалось в непосредственное обнаружение, что в общем-то одно и то же. Однако при принятии нового УПК Российской Федерации в 2001 г.законодательзапрятал этот повод к возбуждению уголовного дела в подп. 3 п. 1 ст. 140 - «сообщения осовершенномили готовящемся преступлении, полученные из иных источников». Нам представляется, что это некоторое сужение сферы применения усмотрения, в данном случае - усмотрения следователя.
1 Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В.Жогина. М., 1973. С. 436-437.
В связи с этим нам представляется необходимым п. 1 ст. 140 УПК Российской Федерации «Поводы и основания к возбуждению уголовного дела» дополнить подп. 4 следующего содержания: «4) непосредственного обнаружения органом дознания,дознавателем, следователем, начальником следственного отдела,прокуроромпризнаков преступления». Представляется, что исключение из числа поводов к возбуждению уголовного дела этого пункта не оправдано. Следователь при производстве предварительного следствия может столкнуться с признаками другого преступления, не находящегося в связи срасследуемым, и тогда у него не будет правового основания среагировать на него.
В п. 2 ст. 176 УПК Российской Федерации сформулировано правило, согласно которому «в случаях, не терпящих отлагательства, - осмотр местапроисшествияможет быть произведен до возбуждения уголовного дела». В данном правиле фраза «в случаях, не терпящих отлагательства», - оценочное понятие, которое может быть реализовано на практике только через усмотрение следователя.
Только сам следователь, учитывая конкретные обстоятельства случившегося преступления и уже на месте егосовершения, должен определить, терпят обстоятельства, чтобы возбудить уголовное дело, а потом уже производить осмотр места происшествия, или не терпят. Закон не дает перечня таких обстоятельств, поскольку заранее предвидеть их невозможно. На наш взгляд, критерием наличия таких обстоятельств служат признаки преступления. Если следователь, прибыв на место происшествия, обнаружит очевидностьсовершенногопреступления (например, труп с признакаминасильственнойсмерти от огнестрельного или холодногооружия), то может считать наличность обстоятельств, не терпящихотлагательств. Однако далеко не всегда все так очевидно. В каждом конкретном случае только на основании усмотрения следователь может решить этот вопрос.
Поэтому мы считаем необходимым п. 2 ст. 176 УПК Российской Федерации «Основания производства осмотра» изложить в следующей редакции: «2. В случаях, не терпящих отлагательства, определяемых по усмотрению следователя, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела». Здесь замены слов нет, добавляется ссылка на усмотрение следователя, без которого нельзя определить, терпят ли отлагательства или не терпят.
В п. 5 ст. 182 УПК Российской Федерации «Основания и порядок производстваобыска» сформулировано правило, согласно которому «до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащиеизъятиюпредметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться ихсокрытия, то следователь вправе не производитьобыск». Во втором предложении не указано, как определить отсутствие оснований опасаться сокрытия искомых предметов, документов или ценностей. В данном случае термин «основание»законодателемиспользуется как оценочное понятие. Перечень оснований естественно не приводится ввиду бесконечности вариантов. Поэтому нам представляется, что перед фразой «нет оснований» следовало бы поместить слова «и по усмотрению следователя». В целом этот пункт ст. 182 УПК Российской Федерации принял бы тогда следующую редакцию:
5. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для дела. Если они выданы добровольно и по усмотрению следователя нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск».
В данном случае замена слов не происходит, лишь добавляется словосочетание «и по усмотрению следователя».
Аналогичную ссылку на усмотрение следователя можно дать и в п. 8 анализируемойстатьии изложить его в следующей редакции:
8. Следователь по своему усмотрению вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска».
В п. 2 ст. 184 УПК Российской Федерации «Личный обыск» сформулировано правило, согласно которому «личный обыск может быть произведен без соответствующегопостановленияпри задержании лица или заключении его подстражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела».
Здесь законодатель также использует оценочное понятие «при наличии достаточных оснований» без их расшифровки ввиду невозможности таковой, относя их определение на усмотрение следователя. Однако сам термин «усмотрение» им не употребляется. Нам думается, что бояться этого термина нечего и следовало бы изложить этот пункт в следующей редакции:
2. «Личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления призадержаниилица или заключении его под стражу, а также по усмотрению следователя при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела».
В п. 1 ст. 187 УПК Российской Федерации «Место и времядопроса» сформулировано правило, согласно которому «допроспроизводится по месту производства предварительного следствия. Следователь вправе, если признает это необходимым, провести допрос в месте нахождениядопрашиваемого». Остается неясным, что может выступать в качестве критерия для признания такой необходимостидопроситьлицо по месту его нахождения. Думается и это очевидно, что этим критерием может быть лишь усмотрение. Поэтому, на наш взгляд, этот пункт следовало бы изложить в следующей редакции:
1. Допрос проводится по месту производства предварительного следствия. Следователь вправе, если признает это необходимым по своему усмотрению, провести допрос по месту нахождения допрашиваемого».
В п. 2 ст. 189 УПК Российской Федерации «Общие правила проведения допроса» устанавливается правило: «Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса». Возможность следователя действовать свободно при выборе тактики допроса это и есть возможность действовать по усмотрению. Однако и здесь, в очевидном случае необходимости использовать термин «усмотрение», законодатель этого не делает. На наш взгляд, предпочтительнее видеть п. 2 ст. 189 УПК Российской Федерации в следующей редакции:
2. Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном тактику допроса следователь определяет свободно, по своему усмотрению».
В литературе неоднократно подчеркивалось, что законодатель для обозначения усмотрения следователя использует различные словесные конструкции, в том числе такие, как «следователь вправе», «следователь может» и т.п. Однако анализ содержания конкретных правовых норм свидетельствует о том, что в ряде случаев словосочетание «следователь вправе» означает не его усмотрение, а егообязанность. Например, в п. 1 ст. 192 «Очная ставка» говорится: «Если в показаниях ранеедопрошенныхлиц имеются существенные противоречия, то следователь вправе провести очную ставку.» В данном случае провести очную ставку следователь не вправе, аобязан, так как необходимо устранить противоречия в показаниях, ибо противоречивые показания не могут рассматриваться как доказательства. Поэтому, на наш взгляд, в п. 1 ст. 192 УПК Российской Федерации слова «следователь праве» следует заменить словами «следователь обязан».
Аналогично обстоит дело и в ст. 202 УПК Российской Федерации «Получение образцов для сравнительного исследования», в п. 1 которой говорится о том, что «следователь вправе получить образцы почерка для сравнительного исследования уподозреваемого, обвиняемого, а также свидетеля илипотерпевшегов случаях, когда возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественныхдоказательствах.»
Здесь, безусловно, нельзя вести речь о праве следователя. Он, конечно, обязан получить такие образцы, иначе невозможно каким-либо другим путем проверить причастность подозреваемого илиобвиняемогок расследуемому преступлению. Поэтому в п. 1 ст. 202 УПК Российской Федерации слова «следователь вправе» следует заменить словами «следователь получает.» и далее по тексту. В данном случае термин «получает» воспринимался бы какимперативноепредписание.
Пункт 2 ст. 210 УПК Российской Федерации «Розыскобвиняемого» следует изложить в следующей редакции: «2. Розыск обвиняемого по усмотрению следователя может быть объявлен как во время производства предварительного следствия, так и одновременно с егоприостановлением». В данном случае на «усмотрение» заменялось словосочетание «может быть», что не противоречит предлагаемой нами новой редакции пункта этой нормы.
Заключение по результатам исследованиякриминалистическогоаспекта проблемы
Подводя итоги рассмотрения вопроса о тактических средствах (приемах) как формах воплощения следственного усмотрения, мы приходим к следующим выводам:
1. К началу производства следственных действий по конкретному уголовному делу следователь выступает носителем двух блоков знаний:
- системы правовых и этических знаний, в структуре которых содержатся и правовыепредписанияо случаях обращения следователя к усмотрению в процессе производства по уголовному делу;
- знаний, полученных в результате общественно-политического, профессионального и жизненного опыта, в структуре которых содержится практика прошлого времени использования убеждений, установок, интуиции и усмотрения.
Для того чтобы разрешить конкретнуюследственнуюситуацию, следователю необходимо располагать всей информацией об этой ситуации и ее участниках (третий блок знаний).
Процесс разрешенияследственнойситуации, возникающей перед следователем в форме мыслительной задачи, есть преобразование этих трех блоков знаний.
2. Проведению каждого следственного действия сопутствует необходимость разрешения совокупности мыслительных задач, как правило, не находящих воплощения в письменных процессуальных актах. В основе принимаемых решений по этим задачам лежит усмотрение следователя.
Этапами формирования следственного усмотрения при решении мыслительных задач являются:
- определение цели;
- сбор информации и текущая ее оценка по мере сбора;
- окончательная оценка и вывод о наличии (или отсутствии) определенных условий и признаков для решения;
- собственно принятие решения.
К своему усмотрению следователь должен обращаться не только тогда, когда это прямо предписано законом (например, п. 2 ст. 189, п. 1 ст. 191 УПК РФ 2001 г. и в ряде других случаев), но и тогда, когда казалось бы не должно быть места для следственного усмотрения, поскольку имеется четкое предписания закона. Имеется в виду, например, положение п. 1 ст. 191 УПК РФ о том, что допрос потерпевшего илисвидетеляв возрасте до 14 лет проводится с участием педагога. Если необходимость вызова педагога в таком случае не подлежит обсуждению, то выбор приглашаемого педагога возможен только по усмотрению следователя с учетом конкретной следственной ситуации, сложившейся по поводу предстоящего допроса лица, не достигшего 14 лет.
Отношения между участниками следственного действия иследователем- процесс взаимный. Подозреваемый,обвиняемыйтакже постоянно оценивают получаемую информацию оследователе, о складывающихся следственных ситуациях, о построении системы своей защиты и т.п. Линию своего поведения они строят исходя из своего усмотрения.
Следователь просто обязан учитывать характер усмотрения своих оппонентов последственномудействию, особенно подозреваемых и обвиняемых.
Методом экспертных оценок нами установлено, что наиболее частоследователииспользуют такое тактическое средство, как форма воплощения своего усмотрения по разоблачению установки обвиняемого насокрытиепреступления, заключающееся в предъявлении надопросес обвиняемым совокупности доказательств по мере нарастания ихдоказательственнойсилы, с исследованием обстоятельств от менее существенных к более существенным, а от них к главному факту -совершениюобвиняемым преступления.
Достижение психологического контакта сдопрашиваемыминевозможно с использованием лишь какого-либо одного тактического средства (приема). Если речь идет о необходимости установления психологического контакта сосвидетелем, потерпевшим, подозреваемым или обвиняемым для получения от них правдивых показаний, необходимо использовать одновременно комбинацию тактических средств (приемов) разного рода.
Заключение по результатам исследования психологического аспекта проблемы
В процессе проведения настоящего исследования установлено, что эвристический (интуитивный) выбор следователя по его усмотрению тактического решения в определенных случаях имеет тенденцию к субъективному смещению оценок. Установлено, что практика использования следователем по своему усмотрению тактических приемов по установлению психологического контакта собвиняемымдля получения от него правдивых показаний характеризуется регрессом к среднему. Вот почему мы считаем, что достичь психологического контакта с обвиняемым невозможно использованием одного тактического приема, нужна совокупность приемов.
Установлено, что деятельности следователя по усмотрению не чужд феномен «эвристики доступности», согласно которому каждый человек, принимающий решение, «оценивает частоту на возможность события на легкость, с которой примеры или случаи приходят на ум».
Для успешного осуществления профессиональной деятельности следователя психологическая структура его личности должна включать моральные, интеллектуальные, характерологические, психофизиологические качества.
На восприятие следователем следственной ситуации влияют твердая его уверенность, предубеждения и опыт. Следователь всегда должен исходить из того, что на восприятие людей влияет не только то, что люди ожидают увидеть, но и то, что они хотят увидеть. Установлено, что этой болезни подвержены и следователи при восприятии следственной ситуации. Усмотрение в таких ситуациях играет роль пускового механизма для реализации этих правил.
Риск - действие, предпринятое в расчете на удачу с неясным исходом. Отсюдаследственныйриск - действия следователя по разрешению мыслительных задач, выбору тактических приемов (средств по принятию тактического решения для успешного проведения следственного действия), предпринятые в надежде на благоприятный исход, но не исключающие неудачу.
Следователь имеет право только на обоснованный риск, когда поставленная цель не может быть достигнута действиями, не связанными с риском, и он предпринял по своему усмотрению все меры к недопущению вредных последствий риска.
Наследственныериски влияют следующие факторы:
- несвоевременное производство следственных действий по обнаружению, фиксации, изъятию, исследованию и оценке доказательств;
- непрофессионализм следователя;
-противодействиевиновной стороны;
- материальная необеспеченность следователя.
Не существует численных характеристик параметров следственного риска. Можно довольствоваться предложенной Плаусом Скоттом методикой определения восприятия риска, включающей три основных параметра восприятия риска: а) так называемое «опасение риска»; б) «неизвестный риск», включающий следующие аспекты риска: «обстановка неосведомленности, неизвестности» и др.; в) риск, испытываемый лицом.
Оценка следственного риска находится под сильным влиянием «валентности» того или иного результата, т.е. степени, в которой он представляется положительным или отрицательным.

Список литературы диссертационного исследованиякандидат юридических наук Огилец, Александр Александрович, 2005 год

1. Нормативно-правовые акты
2. Общепризнанные принципы и нормы международного права
3. ВсеобщаяДекларацияправ человека (от 10 декабря 1948 г.) // Российская газета. 1995. 5 апреля.
4. Европейскаяконвенцияо защите прав и основныхсвобод(от 4 ноября 1950 г.) // Российская газета. 1995 . 5 апр.
5. Европейская конвенция попредупреждениюпыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения илинаказания// Российская газета. 1995. 5 апр.
6. Международныйпакто гражданских и политических правах (от 16 декабря 1966 г.) //Сборник действующих договоров,соглашенийи конвенций, заключенных с иностранными государствами М., 1978. Вып. 32.
7. Права человека: Сборник международных документов. М., 1986.
8.Законодательныеакты Российской Федерации
9.КонституцияРоссийской Федерации (от 12 декабря 1993 г.). М., 2002.
10.Уставуголовного судопроизводства Российской империи (от 20 ноября 1864 г.) // Российское законодательство Х-ХХ веков: В 9 т. / Под ред. Б.В Виленского. М., 1991. Т. 8.
11.УПКРСФСР: В ред. от 15 февраля 1923 г. // СУРСФСР. 1923. №7. Ст. 106.
12. УПК РСФСР: В ред. от 27.10.60 с изм. и доп. на 01.10.2001. М., 2001.
13. Уголовно-процессуальныйкодексроссийской Федерации. М., 2002.1. Специальная литература
14. Абульханова-Славская К А. Деятельность и психология личности. М., 1980.
15.АбчукВ.А. Теория риска в морской практике. Л., 1983.
16.АлексеевС.С. Общая теория права: Курс; В 2 т. М., 1982. Т. 2.
17.АлексеевС.С. Философия права. М., 1997.
18.АльгинА.П. Риск и его роль в общественной жизни М., 1989
19.АмосовН.М. Моделирование мышления и психика. Киев, 1965.
20. Англо-русский словарь. М., 1971.
21.АнцифероваЛ.И. Материалистические идеи в зарубежной психологии. М., 1974.
22.АнцифероваЛ.И. Некоторые вопросы исследования личности в современной психологии // Теоретические проблемы психологии личности. М., 1974.
23.АнцифероваЛ.И. Психология личности как открытой системы // Вопросы психологии. 1970. №3.
24. Аристотель. Соч.: В 4 т. М., 1983. Т. 4.
25.АрсеньевВ.Д. Вопросы общей теориисудебныхдоказательств. М., 1964.
26.АртемовВ.А. Очерк психологии. Харьков, 1954.
27.АрхангельскийС.Н. Очерки по психологии труда. М., 1958.
28.АфанасьевВ.Г. Научное управление обществом. М., 1968.
29.БаевО.Я. Основы криминалистики: Курс лекций. М., 2001.17 .БалугинаТ.С. Проблема следственной ситуации вкриминалистическойлитературе // Правоведение. 1982. №4.
30. Барак А.Судейскоеусмотрение: Пер. с англ. М., 1999.
31.БарбешкинаЗ.А. Справедливость как социально-философская категория. М., 1983.
32.БачканТ. и др. Хозяйственный риск и методы его измерения.21 .БедняковД.И. Непроцессуальная информация ирасследованиепреступлений. М., 1991.
33.БелинскийВ.Г. Взгляд на русскую литературу 1847 г. (статьяпервая) // Собр. соч.: В 3 т. М., 1948. Т. 3.
34.БелкинР.С. Курс криминалистики: В 3 т. М., 1977-1979 . Т. 3.
35.БелкинР.С. Общая теория советскойкриминалистики. Саратов, 1986.
36.БелкинР.С., Винберг А.И. Криминалистика. Общетеоретические проблемы. М., 1973.
37.БелозеровЮ.И., Рябоконь В.В Законность и обоснованность возбуждения уголовных дел органами внутренних дел. М., 1988.
38.БлюменфельдБ.М. К характеристике наглядно-действенного мышления // Известия Академии педагогических наук. М., 1948.
39.БогомоловаС.Н., Вайткунсис Л.И., Красносельских А.А.,НикифороваО.И. О развитии воображения у студентов-юристов на практических занятиях покриминалистике// Вопросы психологии. 1962. №6.
40. БорунковЮ.Ф. Структура религиозного сознания. М., 1971.
41.БоханВ.Ф. Формирование убеждений суда. Минск, 1973.
42. ЪХ.Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М., 1967.
43.БранскийВ.П. Философское значение проблемы наглядности. Л., 1962.
44.БратусьС.Н. Юридические лица всоветскомгражданском праве. М, 1947.
45.БыховскийИ.Е. Процессуальные и тактические вопросы проведенияследственныхдействий: Учеб. пособ. Волгоград, 1977.
46.ВасильевА.Н. Тактика отдельных следственных действий. М., 1981.
47.ВасильевА.Н., Карнеева Л.М. Тактикадопросапри расследовании преступлений. М., 1970.
48.ВасильевА.Н., Мудьюгин Г.Н., Якубович Н.А. Планированиерасследованияпреступлений. М., 1957.
49.ВасильевЛ.М., Ярославский А.Б. Усмотрениеследователяпри расследовании преступлений и его влияние на установление истины поделу. Краснодар, 2000.
50. Вахтомин Н.К Практика мышление - знание (К проблеме творческого мышления). М., 1978.
51.ВенгеровА.В. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 1998.
52. Вероятностное прогнозирование в деятельности человека. М., 1977.
53. Вильке У. Объективные источники морального риска // Моральный выбор. М., 1980.
54.ВиноградовП.В. Очерки по теории права. М., 1915.
55. Вопросы философии. 1963. №10.
56.ВышинскийА.Я. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе // Социалистическаязаконность. 1939. №6.
57.ВышинскийА.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1950.
58.ГавлоВ.К. О следственной ситуации и методике расследованияхищений, совершенных с участием должностных лиц // Вопросы криминалистической методологии, тактики и методики расследования. М., 1973.
59.ГапановичН.Н. Опознание в судопроизводстве. Минск, 1973.
60.ГерасимовИ.Ф. Следственные ситуации на первоначальном этапе расследованияпреступлений// Социалистическая законность. 1977. №7.
61.ГинзбургА.Я. Тактика предъявления дляопознания. М., 1971.
62.ГинзбургА.Я., Белкин А.Р. Криминалистическая тактика. Алматы, 1998.
63.ГмурманВ.Е. Руководство по решению задач по теории вероятностей и математической статистике. М., 1979.
64.ГончаровВ.Б., Кожевников В.В. Проблемыусмотренияправоприменяющего субъекта в правоохранительной сфере // Гос-во и право. 2000. №3.
65. Гранат ИЛ.,ПогибкоЮ.Н. Внутреннее убеждение в структурекриминалистическогомышления // Вопросы борьбы спреступностью. М., 1972. Вып. 17.
66.ГромовН.А., Полунин С.А. Санкции в уголовно-процессуальном праве России. М., 1998.
67. Гросс Г. Руководство для судебныхследователейкак система криминалистики. СПб., 1908.
68.ГрошевойЮ.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовномсудопроизводстве. Харьков, 1975.
69. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1955.1. Т. 4.
70.ДоляЕ.А. Использование в доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996.
71.ДоспуловГ.Г. Психология допроса на предварительном следствии. М., 1976.61 .ДрапкинЛ.Я. Основы теории следственных решений, Св