Возникновение и развитие английского общего права в XII-XVII веках

brief description

Возникновение и развитие английского общего права в XII-XVII веках
тема диссертации и автореферата по ВАК 12.00.01, кандидат юридических наук Баранов, Всеволод Федорович

Год:
2012
Автор научной работы:
Баранов, Всеволод Федорович
Ученая cтепень:
кандидат юридических наук
Место защиты диссертации:
Москва
Код cпециальности ВАК:
12.00.01
Специальность:
Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
Количество cтраниц:
258
Оглавление диссертации кандидат юридических наук Баранов, Всеволод Федорович

Введение.
Глава 1. Начальный этап становления английского общего права.
§ 1. Эволюция судебной системы в Англии в 1066-1189 гг. и создание системы судов общего права.
§ 2. Становление системы норм общего права в период XI-XII вв.
§ 2.1. Юридическая практика и понятие прецедента.
§ 2.2. Королевские приказы суду о праве, как основной источник норм общего права.
§ 2.2.1. История происхождения и становления института королевского приказа о праве.
§ 2.2.2. Понятие исковой формы и реестр приказов о праве.
§ 2.2.3. Система приказов о праве.
Глава 2. Эволюция английского общего права в период
XIII-XVII вв. и право справедливости.
§ 1. Триумф общего права в XIII в.
§ 2. Кризисные явления в системе общего права в XIV-XV вв. и основные пути их преодоления.
§ 3. Право справедливости и его роль в модернизации английского права.
§ 3.1. Происхождение права справедливости.
§ 3.2. Процесс в судах права справедливости и его преимущества.
§ 3.3. Основополагающие принципы права справедливости.
§ 3.4. Соперничество права справедливости и общего права в период XVI-XVII вв.
§ 3.5. Компромисс между правом справедливости и общим правом и судебные реформы 1873-1875 гг.
Глава 3. Система английского права в XII-XVII вв.
§ 1. Особенности английской правовой системы.
§ 2. Структура английского права.
§ 2.1. Право собственности.
§ 2.2. Обязательственное (договорное) право.
§ 2.3. Уголовное право.
§ 3. Следствие и процесс. Институт жюри присяжных.
§ 3.1. Следственные методы и система юридических доказательств до середины XII в.
§ 3.2. Кризис старой системы следственных методов и юридических доказательств и поиск альтернативы. Жюри.
§ 3.3. Континентальные и национальные корни жюри.
§ 3.4. Становление института жюри присяжных и его роль в развитии английского права и государства.

Введение диссертации (часть автореферата) На тему "Возникновение и развитие английского общего права в XII-XVII веках"
Актуальность темы исследования. Английское общее право столь отличное от «jus commune» или, иначе говоря, от «права университетов» - одна из старейших национальных правовых систем Европы. Это древнейшая система права, которое со второй половины XII в. стало общим для всего королевства и осуществлялось единой системой судов с центральным судом во главе, имевшим общенациональную компетенцию. В остальной Европе той же эпохи право было либо «университетским», либо местным, обычным. В конце концов чуть ли не все европейские страны приняли один и тот же римский «космополитический «jus commune», и именно на его основе формировались их национальные правовые системы, начиная с XIII-XIV вв. Разнообразные же местные правовые обычаи не смогли послужить основой, так как не отличались ни достаточным совершенством, ни полнотой. Кроме того, региональная разобщенность оказывала сильное сдерживающее влияние на попытки признать обычное право одного из регионов в качестве основы для национального права в ущерб другим. Попытки унификации германского права на основе введения римского «jus commune» были не совсем удачны; да и во Франции реальная унификация была достигнута лишь к 1804 г., когда был издан знаменитый Гражданский Кодекс Наполеона.
Что же касается Англии, то на протяжении веков, фактически до принятия Актов о судоустройстве 1873 и 1875 гг., английское общее право представляло собой систему исковых форм и правовых средств судебной защиты. От формы иска зависела процедура, в ходе которой решалось дело. Континентальное же право придерживалось единых процессуальных норм, применимым ко всем классам дел1.
Английское общее право движется не торопясь, эмпирически от одного правового случая к другому, от одной правовой сущности к следующей.
1 См.прекрасное сравнение двух систем гражданского процесса: M.Capeletti, Processo е ideologie (Bologna, 1969), рр.287-338.
Континентальное право носит скорее теоретический, чем эмпирический характер. Судебные решения здесь выносятся, исходя из принципов абстрактного характера; оно более концептуально, более научно и уделяет больше внимания дефинициям. Другими словами, оно возникло из римского права, изучавшегося в университетах средневековой Европы. Это «профессорское» право характеризовалось преобладанием толкований, пространных научных комментариев, глосс2, что делало его весьма отличным от английского общего права. Английские судьи всегда были сугубыми юристами-практиками, прекрасно разбирались в тонкостях своей профессии, но им были чужды отвлеченные рассуждения.
Английское общее право не знает также и кодификации. Казуальный его характер мало тому способствует.
Эти и ряд других отличий вполне очевидны и знакомы любому юристу, интересующемуся сравнительными исследованиями в области права. Соответственно, возникает законный вопрос, а какая польза нам, воспитанным на традициях континентального права и кодифицированного законодательства, может быть от изучения английской правовой системы, в целом, и ее истории, в частности.
По нашему мнению, ответ заключается в том значении, которое имело в прошлом и продолжает иметь в настоящем английское общее право для развития общемирового и в том числе континентального права.
Общеизвестным является тот факт, что английское общее право явилось той основой, на которой возникли многочисленные правовые системы современности и в том числе право США.
Следующим моментом, на который следует обратить внимание, является то влияние, которое английское общее право оказало на развитие континентальных систем права в ХУШ-Х1Х вв. Здесь можно отметить опыт Англии в области построения и формирования судебного корпуса, жюри
2 Глосса - краткое примечание или пояснение к отдельным словам какого-либо юридического произведения, сделанные между строчками или на полях книги (Прудников М.Н.). присяжных в его современном виде, достижения в области судебной процедуры и процесса. Чрезвычайно велик был вклад Англии в развитие коммерческого и договорного права, трудового законодательства. Все это трудно охватить одной фразой. Ниже мы рассмотрим проблему влияния английского общего права на континентальное подробнее и глубже.
И наконец, в-третьих, следует обратить внимание на тенденции, с особой остротой проявившиеся в развитии континентальных законодательств в последнее время. Законодательство, даже самое совершенное, всегда несколько отстает от потребностей жизни. Как правило, сперва возникают те или иные определенные общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании, и лишь затем создаются соответствующие правовые нормы. Таким образом, пробелы в праве неизбежны. Несмотря на то, что континентальная система имеет достаточно технических возможностей для выработки соответствующей нормы и ее включения в законодательство, на это требуется иногда довольно длительное время. В последние десятилетия, в связи с ускоряющимися темпами общественного развития, данная проблема приобретает особую остроту: «На практике кодексы оказались не такими всеохватывающими и исчерпывающими, какими они выглядят в теории»3. Соответственно, в данной ситуации возрастает роль судебной практики и прецедента. Конечно, в континентальных романо-германских правовых системах судебная практика и прецедент формально не являются источниками права. Но это утверждение нельзя принять безоговорочно: чтобы судить о важности судебных решений в выработке права, следует остерегаться готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику. Эти формулы несколько смешны, когда их употребляют в такой стране, как Франция или ФРГ, где судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в развитии права и где доктринальные произведения зачастую являются не чем иным, как изложением судебной практики. Они также неверны, хотя на первый взгляд
3 Романов А.К. Правовая система Англии. - 2-е изд., испр. - М.: Дело, 2002. С.13. может показаться иначе, и в странах, где доктрина мало или совсем не уделяет внимания судебной практике.
Подобное отношение к судебной практике - чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор - на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики:
Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле источником права»4.
Вопрос о возможности признания судебного прецедента в качестве источника в современном российском праве представляет собой большой интерес. В то же время он и довольно сложен. Сложность заключается в опасности коллизии норм кодифицированного законодательства и решений, принимаемых судами на основе системы прецедентов. Поэтому в условиях российской действительности, во-первых, следует определить пределы судейскогоправотворчества, определить, где суд, строго оставаясь в рамках закона, может принимать самостоятельные решения. И, во-вторых, какой урок в данном случае мы можем извлечь из истории английского права, приходилось ли ему на своем многовековом пути развития решать аналогичные проблемы, и, если приходилось, то каковы эти решения были?
В данной ситуации, один из важнейших вопросов, на котором нам следует остановиться - это современное значение прецедента как источника права и его соотношение с законодательством.
4 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А.Туманова. - М.: Междунар.отношения, 2003. С.96.
Несмотря на то, что в настоящее время и законодательство и законодательная техника достигли достаточно высокого уровня развития, значение прецедента отнюдь не снижается. По мере того, как принимается всё большее число законов, их положения становятся всё более сложными и детализированными. Соответственно, повышается роль судей в их толковании и интерпретации данных положений. Так и создаются новые прецеденты. Абстрактные формулировки закона не могут обеспечить при формировании правовых норм такого детального учета всех нюансов и обстоятельств дел, как в прецедентном праве. Следует отметить и такое свойство прецедентных норм, как их практичность. Т.е. они рассчитаны на существующие в реальной общественной жизни обстоятельства и их определенность, что обеспечивает единообразие в правоприменительной деятельности судей.
Это в равной мере относится как к Англии, так и к России. Вопрос состоит лишь в точном определении соотношения в правовом регулировании законодательных норм и норм, выработанных в ходе судебной практики, прецедентов, а также правотворческих полномочий судебных органов. В этой области у Англии опыт больше, чем у какого-либо иного государства.
Длительное развитие английского права, как права по преимуществу прецедентного, позволило ему выработать сложную, разработанную до мелочей, совершенную доктрину прецедента. Всё это обеспечивает сохранение за судебным прецедентом серьезных позиций в современном английском праве, что отнюдь не противоречит идее верховенства закона, но сообщает ему известную гибкость. Признавая серьезную роль прецедента в развитии английского права, в ряде законов законодатель прямо санкционирует возможность широкого судебного усмотрения при разрешении соответствующих дел.
Таким образом, представляется весьма полезным ознакомление с историческим правовым опытом страны, где судебной практике исстари придавалось большое значение, а прецедент там признан как полноправный источник права.
Конечно, речь не идет о перестройке всей нашей национальной правовой системы по образцу английской, об отказе от кодифицированного законодательства. Вместе с тем это вовсе не исключает возможности рецепции отдельных подходов английского права, многие из которых уже прошли проверку временем и доказали свою ценность. Но для того, чтобы не впасть при этом в порочную практику «слепого подражания и копирования», грозящего фатальными ошибками, следует знать и понимать не только настоящее английского общего права, но и его прошлое, его основы, природу и дух, условия и обстоятельства, при которых оно возникло и развивалось.
Степень научной разработанности темы. Несмотря на то, что традиция регистрации юридических актов существует в Англии с XII в., настоящим началом серьезного изучения истории английского права можно считать выступление в октябре 1888 г. профессора Ф.У. Мейтлэнда в Кембридже с лекцией «Почему до сих пор не написана история английского права?». Мейтлэнд обратил внимание на бедственное положение, сложившееся в связи с отсутствием у практикующих юристов интереса к истории национального права: «Главная идея лекции Мейтлэнда сводилась к тому, что изучение истории английского права неотделимо от изучения самого права, и что юристы при рассмотрении современных проблем были склонны использовать устаревший подход, что явилось результатом образования. Как правило, они интересовались не историей как таковой, а значимостью и полезностью результатов исторических событий для настоящего момента.»5. Таким образом, мы можем с полным правом считать Мейтлэнда основоположником истории английского права. Он сделал больше чем кто-либо другой для определения основы его изучения6.
Заслуживает особого внимания тот факт, что в своей речи Мейтлэнд обращался не только к своим соотечественникам: «.Здесь огромное поле
5 История права: Англия и Россия / Батлер У., Нерсесянц В., Бейкер И. и др.; Руководители авт. Коллектива Нерсесянц В., Батлер У.; Ред. Блинков Н.Ш. - М.: Прогресс, 1990. С.41.
6 Там же, с.41. деятельности для иностранцев: и французов, и немцев, и русских; каждый может внести посильный вклад, каждому есть, где приложить свои усилия.»7.
Упоминание о русских не случайно. Мейтлэнд имел в виду П.Г.Виноградова, профессора Московского университета, приехавшего в о
Великобританию в 1883 г. для сбора материалов для докторской диссертации . Мейтлэнд знал его лично и очень ценил. П.Г.Виноградов сделал очень много для исследований английского права. Более 12 лет после смерти Мейтлэнда он совместно с Поллоком, другим видным ученым занимал пост директора Селденского общества, публикующего материалы по истории английского права. Созданное в 1887 г., «чтобы способствовать изучению и совершенствованию знаний по истории английского права», оно продолжает свою деятельность и по сей день.
Российская историческая наука всегда проявляла большой интерес к истории Англии. Такие имена, как Д.М.Петрушевский9 и А.Н.Косминский, М.М.Ковалевский10 и А.Н.Савин11, навеки вошли в мировую историческую науку.
Особо хотелось бы отметить труд Д.М.Петрушевского «Очерки из
12 истории английского государства и общества в средние века» . Написана эта работа была в тридцатых годах прошлого века и с тех пор выдержала пять изданий. Ценность ее заключается в том внимании, которое автор уделяет
7 Там же, с.42. о
Виноградов Павел Гаврилович (1854-1925), русский историк, представитель либеральной историографии, академик Российской Академии Наук (член Петербургской Академии Наук с 1914 г.). В 1902-1908 и с 1911 жил в Великобритании.
Для целей данного исследования особую ценность представляют труды Виноградова П.Г.: Исследования по социальной истории Англии в средние века (СПб., 1887) и История средних веков. Развитие государственной власти в Англии (СПб., 1900).
9 Петрушевский Д.М. Очерки из истории английского государства и права в средние века. Изд.5-е. - М., 2003.
10 Ковалевский М.М. Происхождение современной демократии, т.1-4. М., 1895-1897; Ковалевский М.М. От прямого народоправства к представительному и от патриархальной монархии к парламентаризму, т.1-3. М., 1906; Ковалевский М.М. История Великобритании. СПб., 1911.
11 Савин А.Н. Лекции по истории английской революции. М., 1924, Изд.2-е. - М., 1937.
12 Петрушевский Д.М. Очерки из истории английского государства и общества в средние века. Изд.5-е. - М., 2003. становлению государственных и правовых институтов в Англии Х1-ХШ вв. и их взаимодействию.
Автор подробно останавливается на анализе законодательной деятельности Генриха II, ее роли, как основы формирования общего права, дает оценку судебной реформе с точки зрения ее значения для создания предпосылок возникновения представительных органов.
Большой интерес представляет раздел, посвященный ассизам Генриха II и его преемников.
Достаточно внимания автор уделяет также эпохе Эдуарда I, его законодательной деятельности, в ходе которой система общего права приняла свой законченный вид, реформам в сфере управления и суда.
За рубежом, в первую очередь в английской и французской исторической науке, интерес к данной проблеме всегда оставался высоким. Анализ зарубежных источников, в том числе вышедших в нашей стране, позволяет установить общую канву событий и интерпретировать их.
Среди этих работ следует отметить труд известного французского историка Шарля Пти-Дютайи «Феодальная монархия во Франции и в Англии Х-ХШ веков»13. Как видно из названия, автор видел свою задачу в исследовании становления и развития английского и французского государств. В то же время автор уделил много внимания законодательной деятельности Генриха II и ее роли для становления английских представительных институтов. К несомненным достоинствам монографии Шарля Пти-Дютайи следует отнести подробный сравнительный анализ французских и английских государственных и правовых институтов Х-ХШ вв. Рассмотрена также преемственность между англосаксонскими и англонормандскими правовыми институтами.
13 Пти-Дютайи Шарль. Феодальная монархия во Франции и в Англии Х-ХШ веков. СПб., 2001.
Следует упомянуть работу Артура Брайанта «Эпоха рыцарства в истории Англии»14. Автор начинает свое повествование с последней четверти XIII в., т.е. с начала правления Эдуарда I. Для нас представляет наибольший интерес глава, где рассмотрена его законодательная деятельность, связь между развитием права и парламентаризма.
Из зарубежных работ, переведенных на русский язык и изданных в нашей стране, определенный интерес представляет монументальный труд Джона Ричарда Грина «История Англии и английского народа»15. Автор не ставил своей задачей исследование конкретно истории английского права. Однако в его работе есть несколько интересных замечаний о судебной реформе Эдуарда I, происхождении «суда справедливости» и значении этого для становления парламентаризма.
Из специальных работ, посвященных английской правовой системе, следует упомянуть труд Р. Давида и К. Жоффре-Спинози «Основные правовые системы современности»16 и А.К. Романова «Правовая система Англии»17. Обе работы содержат исторический экскурс и в основном соответствуют друг другу.
За сто двадцать лет, прошедших со времени, когда Мейтлэнд выступил со своей знаменитой речью в Кембридже, многие исследователи посвящали свои силы, талант и время изучению истории английского права. Подобных работ достаточно много, и я упомяну лишь те, к которым чаще всего обращался в ходе работы.
В первую очередь следует отметить канонический труд по истории английского права, написанный самими основателями данного направления,
14 Брайант А. Эпоха рыцарства в истории Англии. Пер. с англ. Ковалева Т.В., Муравьева М.Г. - СПб.: Изд.группа «Евразия». 2001.
15 Грин Д.Р. История Англии и английского народа / Пер. с англ. - 2-е изд., испр. и доп. - М.; Кучково поле; Гиперборея, 2007.
16 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. - М.: Международные отношения, 2003. Сс.208-224.
17 Романов А.К. Правовая система Англии. - М.: Дело, 2002. Сс.58-78.
Ф. Поллоком и Ф. Мейтлэндом в 1895 г. Работа так и называлась - «История английского права»18.
В 1922-1926 гг. одноименный труд пишет другой английский ученый, Голдсуорт У.С. Его шестнадцатитомная «История английского права»19 на сегодняшний день является наиболее полным исследованием данной проблемы.
Большое внимание эволюции английского общего права и юридического процесса уделил Дж.Е.А. Джоллифф в своем труде «Конституционная история средневековой Англии»20.
Но особо хотелось бы отметить вклад профессора истории и истории права Гентского университета Ван Каенегема. Его работы «Рождение английского общего права»21 и «Королевские приказы в Англии»22 содержат обстоятельнейшее исследование условий и обстоятельств зарождения и начального этапа (до 1200 г.) развития английского общего права, его основных элементов.
В целом представляется, что история английского общего права изучена достаточно хорошо, но вместе с тем, есть ряд вопросов, которые либо не получили, либо получили недостаточно внимания в историко-правовой литературе. В нашей работе мы постарались восполнить данный пробел.
Объектом исследования автор определил историю возникновения и становления английского общего права в период Х1-ХУ вв. и права справедливости в период ХУ-ХУП вв., характер их взаимодействия и роли в формировании современного английского права в период ХУН-ХХ вв.
Соответственно предметом исследования является историко-правовой анализ условий и предпосылок, которые явились причиной возникновения и становления английского общего права, основные закономерности его
1 8
F.Pollock and F.W.Maitland. History of English Law. Cambridge. Univ.press, 1957.
19 Holdsworth W.S. History of English Law. London, 1922-1926.
20 G.E.A. Golliffe, Constitutional History of Medieval England. - A. and C.Black L.J.D.London, 1961.
9 i
R.C. van Caenegem, The Birth of The English Common Law. Cambridge, at the University
Press, 1973.
22
R.C. van Caenegem, Royal Writs in England. London Quaritch, 1959. развития. Особое внимание уделяется анализу процесса формирования органов, в ходе деятельности которых (т.е. судебной практики) вырабатывались нормы и институты общего права. Анализируются также структура данных органов, формы и характер их деятельности и ее результаты. Соответственно исследуются формы отражения и закрепления данных явлений в соответствующих документах, преемственность в развитии институтов и учреждений английского общего права, условия и причины их модернизации и дальнейшего развития.
Целью настоящего исследования является установление на основе проведенного анализа основных причин и закономерностей возникновения общего права и его становления, как одной из ведущих правовых систем современного мира. В связи с этим, автор стремился выявить и оценить те глубинные ресурсы английского общего права, которые позволили ему выработать в период Х1У-ХУП вв. особые элементы и механизмы, давшие ему возможность преодолеть свойственные феодальному праву ограниченность, преобразовать и модернизировать свои институты и учреждения и приобрести способность адеква тно и своевременно реагировать на запросы времени.
Для достижения данных целей в диссертации были поставлены следующие задачи:
- проследить эволюцию и охарактеризовать уровень развития англосаксонских правовых институтов к 1066 г.;
-проанализировать изменения в английских правовых институтах после 1066 г. и формирование условий и предпосылок для зарождения и становления общего права;
- исследовать процесс формирования, структуру и характер деятельности судов общего права в Х1-ХШ вв.;
-определить основные пути формирования норм общего права и роль юридической практики и "королевских приказов" суду о праве в данном процессе;
- определить место и роль прецедента в английском общем праве;
- проследить генетическую связь между континентальными и английскими правовыми институтами;
- определить особенности английского общего права и дать им объяснение;
- рассмотреть причины кризиса общего права в Х1У-ХУ вв. и формирование параллельной системы - суда справедливости;
- рассмотреть и охарактеризовать процесс воздействия английского общего права на континентальное и международное право в ХУП-ХХ вв.;
- определить, какие элементы и институты английского общего права, зародившиеся в период Средневековья, получили свое развитие в период Нового времени и оказались востребованы современным правом.
Цель, поставленная в данной работе обусловила соответствующие хронологические рамки исследования. При этом автор, главным образом, заостряет внимание на трех важнейших этапах в развитии английского права.
В первую очередь, он рассматривает начальный этап становления общего права в период Х1-ХШ вв., а именно: 1) предпосылки и исторические условия формирования подходов к общему праву; 2) формирование судов общего права; 3) деятельность судов и роль королевской власти в формировании нормативной основы общего права и 4) результаты этой деятельности.
Вторым важнейшим моментом в истории английского права автор определил период Х1У-ХУН вв., когда усложнившиеся общественные отношения, разложение феодализма и укрепление буржуазии стимулировали модернизацию общего права, включая реформирование его нормативной основы и процессуальные методы реализации. Все это обусловило создание параллельной правовой системы - «права справедливости» и формирование совершенно особой «дуалистической» системы права.
Наконец, третьим моментом, на котором автор особо заостряет внимание, является период ХУП-ХХ вв. - период становления правовой системы Англии, как одной из ведущих правовых систем современности. Здесь автор выделяет три основных момента: 1) роль английского права в формировании новых правовых систем в бывших английских колониях и доминионах; 2) воздействие английского права на правовые системы континентальной Европы и 3) вклад Англии в становление и развитие юридической науки.
Научная новизна исследования определяется рядом моментов.
1. Выше уже упоминалось о том, какую роль играл и играет в системе английского общего права прецедент. Общеизвестным является тот факт, что прецедент формировался двумя путями. Во-первых, его источником являлась практика судов. Во-вторых, прецедент формировался в значительной мере благодаря активному участию королевской власти в правотворческом и правоприменительном процессе, т.е. благодаря институту «королевского приказа суду о праве». Роли судебной практики в формировании идеи и доктрины прецедента посвящено множество работ. Несколько меньшее внимание уделяется королевским приказам, хотя их значительная роль в формировании прецедентного права всегда признается. Первым моментом, определяющим новизну работы, является то, что в ней вопросу о роли королевских приказов о праве уделяется особое внимание. Подробно рассматривается предыстория возникновения данного института в англосаксонскую эпоху, его эволюция в нормандский и анжуйский период от акта королевского произвола до полноценного юридического документа, формы приказов различных классов и их система.
2. Вторым моментом, определяющим новизну исследования, является комплексный подход к исследованию общего права, основанный на особой роли в нашем исследовании сравнительно-исторического метода. Автор стремится показать, что эволюция и модернизация английского права, предпринятая в ХП-Х1П вв. не была спонтанным и изолированным явлением, но являлась элементом общеевропейского широкомасштабного процесса, известного под названием «Второго Ренессанса» или «Ренессанса XII в.»23, отразившегося во всех сферах общественной жизни и во всех странах Западной
23 Первым ренессансом считается, так называемый «Каролингский Ренессанс» VIII в., «Великий Ренессанс» XIV-XVI вв. был третьим.
Европы. Таким образом, изучение процесса становления и развития английского общего права, как системы, невозможно в отрыве от рассмотрения конкретных исторических событий, в которых этот процесс осуществлялся. В этой связи, для проведения данного исследования привлекалась общая историческая литература, дающая представление о социально-экономических и политических процессах, происходивших в Англии и в соседних с ней странах
Западной Европы в XII-XIII вв.24.
3. Система общего права - одна из основных правовых систем современности, но, кроме того, она имела и огромное политическое значение. Поэтому автор считает целесообразным обратить особое внимание на взаимосвязь и взаимодействие процессов становления нормативной основы общего права, деятельности судей общего права и процесса политических преобразований. Заслуживает внимания оценка, которую получает институт жюри присяжных, как прообраз и основа народного представительства будущего, его роль в развитии парламентских и либеральных идей в Западной Европе в XVI-XVII вв. Следует также обратить внимание на позицию судейского сообщества и его взаимоотношения с королевской властью в XII-XIV вв. и его результат в XVI-XVII вв.:
В судьбоносный XVII в. общее право служило оплотом личных свобод от безграничных, по сути своей, притязаний королевской власти, явилось могучим оружием в руках Парламента; юристы общего права представляли собой сплоченную фалангу, с силой которой приходилось считаться»25.
4. Одним из наиболее выдающихся достижений английской правовой мысли явилось создание института жюри присяжных, признанного сейчас во всех цивилизованных странах. Действительно, данный институт в его современной форме сформировался в Англии в конце Средневековья, но этому
24 Васильев A.A. История средних веков. - М., 1993; Всемирная история: Крестоносцы и монголы / А.Н.Бадак, И.Е.Войнич, Н.М.Волчек и др. - М., Мн., 2001; Грановский Т.Н. Лекции по истории Средневековья. - М., 1987; Егер О. Средние века (Всемирная история, т.2) -СПб., 1997; Эпоха крестовых походов / Под ред.Э.Лависса и А.Рамбо. - СПб., М., 1999.
25 Caenegem Van. The Birth of the English Common Law. Cambridge. 1973. предшествовал долгий эволюционный процесс. Прообраз института жюри присяжных мы можем наблюдать во Франции в эпоху Каролингов (УШ-1Х вв.). По всей видимости, он был известен и в Нормандии. В то же время следует учесть и тот факт, что и в англосаксонском праве в донормандский период существовали определенные формы, нормы и правовые обычаи, которые, несомненно, оказали определенное воздействие на становление института жюри присяжных и нашли в нем свое продолжение. Вопрос о соотношении и взаимодействии каролингских и англосаксонских традиций в процессе становления института жюри присяжных, их значимости и роли до сих пор не имеет однозначного ответа.
Определенно можно говорить лишь о времени зарождения данного института в английской правовой системе. Согласно общепринятой точке зрения, первое упоминание о жюри присяжных относится к эпохе царствования Генриха II (вторая половина XII в.). При этом надо иметь в виду, что жюри присяжных во времена Генриха II сильно отличалось от современного нам института: «Если мы сравним суд присяжных. в том виде, в каком он существовал при Генрихе II, с современным нам судом присяжных, то увидим между ними существенную разницу, как между зародышем и вполне развившейся формой. Присяжные времени Генриха II прежде всего вовсе не судьи, какими являются наши присяжные. Это просто сведущие люди, дающие под присягой показания о правах своих тяжущихся соседей»26.
Во второй половине XIII - начале XIV вв., в связи с усложнившимися общественными отношениями, институт жюри претерпел значительные изменения: .Двенадцать человек, которых шериф призывал давать под присягой показания о юридических фактах, совершавшихся среди их соседей, все более и более теряли возможность исполнять свою обязанность свидетелей и сведущих людей. И вот, для того, чтобы помочь делу, со времени царствования Эдуарда I в подкрепление двенадцати присяжным стали
26 Петрушевский Д.М. Очерки из истории английского государства и общества в средние века. Изд.5-е. - М.: Едиториал УРСС, 2003. С.112. приглашать лиц, действительно знакомых с обстоятельствами дела. Мало помалу между двенадцатью и дополнительными лицами была проведена резкая черта, и к дополнительным лицам перешла функция, принадлежавшая в эпоху Генриха II двенадцати присяжным, а сами двенадцать присяжных превратились в судей, составлявших приговор, вердикт, на основании данных, доставлявшихся дополнительными свидетелями и сведущими людьми, из свидетелей факта сделались судьями факта .
В конце средних веков «суд с присяжными прочно утвердился в английской судебной практике и стал предметом национальной гордости англичан, неведомый судебным порядкам Франции, между тем как зародыши его были занесены нормандскими завоевателями из самой Франции, где для развития их не оказалось соответствующих условий, которые оказались налицо в Англии и сделали возможным этому чужеземному ростку вырасти и развиться в специфически английское учреждение, чтобы затем стать достоянием и всего культурного мира»28.
Учитывая все вышесказанное, в данной работе уделено особое внимание проблеме возникновения института жюри присяжных, предпосылок его возникновения, национальных и континентальных корней, вопросу его становления, как особого способа следствия и юридического доказательства, значения как для правовой системы страны, так и для государства.
5. Пятый момент, который определяет новизну исследования, состоит в следующем. Несмотря на то, что с точки зрения континентального наблюдателя, английской системе права свойственны некоторый архаизм и формализм, современное английское право обладает необходимой гибкостью, богатым творческим потенциалом, мудростью и еще далеко неисчерпанными ресурсами для дальнейшего развития. Этим объясняется то влияние, какое английское общее право оказывало и оказывает на развитие международного и континентального права. Но если процесс рецепции английского права в
27 Петрушевский Д.М. Очерки из истории английского государства и общества в средние века. Изд.5-е. - М.: Едиториал УРСС, 2003. С.113.
28 Там же, с.222. бывших колониях Великобритании и в США изучен достаточно хорошо и подробно рассмотрен во множестве работ29, то значительно меньшее внимание было уделено проблеме воздействия английского права на правовые системы Континента. В связи с этим, в нашей работе особый раздел посвящен вопросу рецепции ряда английских институтов и норм континентальными правовыми системами в ХУШ-ХХ вв., влиянию английской правовой доктрины и идей на развитие общемировой науки права.
6. Шестым моментом, определяющим новизну исследования, является критическое рассмотрение английской доктрины судебного прецедента и анализ ее отдельных положений и элементов с точки зрения возможности и целесообразности их применимости в современном российском праве.
Учитывая серьезные отличия, которые существуют в судебных системах двух стран, в их государственном устройстве, автор приходит к выводу, что России необходимо выработать свою особенную доктрину судебного прецедента. Английский опыт в данной области необходимо учитывать, но в целом английская система в российских условиях неприменима. Речь может идти лишь о рецепции отдельных положений и элементов английской доктрины и их творческой переработке в соответствии с существующими реалиями в современном российском праве.
Методологической основой диссертационного исследования являются способы, средства и приемы познания, присущие как юридической, так и исторической наукам, а также принципы объективности и историзма, преемственности и системности научного анализа, являющиеся общепринятыми в историко-правовом исследовании.
29 См.: Томсинов В.А. Английское право как инструмент колониальной политики в Африке (конец XIX - начало XX в.) // Правоведение. 1980. № 6. С.72-76; Он же. Британское колониальное право в Тропической Африке: возникновение, развитие, крах // Правоведение. 1984. № 6. С.64-70; Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998; Allot A. Essays in African Law. London, 1960; Daniels W.C. The common law in West Africa. London, 1964; Morris H.F. and Read G.S. Indirect rule and the search for justice. Oxford, 1972. P.109-115;Park A.E. The sources of Nigerian Law. London, 1963.
Характер задач, поставленных в диссертации, вызвал необходимость применения самых разнообразных методов исследования.
Ведущее место в ряду методов принадлежит диалектическо

bibliography

Заключение диссертации по теме "Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве", Баранов, Всеволод Федорович
Заключение
Английское общее право представляет собой уникальное явление. Его особенности и характер были обусловлены в значительной мере условиями развития. Английское общее право, будучи прецедентным, развивалось медленным, эволюционным путем, осторожно продвигаясь от одной нормы к другой. И не знало резких перемен в отличие от континентальных систем права. Преемственность, эволюционность, казуальный характер английского общего права всегда были его отличительными чертами. Конечно, как и всякая другая система права, английское общее право на протяжении своей истории не раз подвергалось серьезным испытаниям, будучи не в силах своевременно отреагировать на быстро меняющиеся условия общественной жизни. Но со временем оно всегда выискивало в своих недрах ресурсы для нового развития, проявляя необычную гибкость и жизнеспособность.
Косвенным подтверждением жизнеспособности и высокого творческого потенциала английского общего права может служить факт широкого распространения в мире систем права, построенных на его основе. Отчасти это объясняется введением норм общего права в английских колониях, например в Восточной и Западной Африке. Успешно, например, внедрялись в первой половине XIX в. нормы английского договорного права, несмотря на то, что общества Африки в тот период ещё находились на стадии перехода от первобытнообщинного строя к феодальному. Распространение английского общего права происходило также и в ходе образования так называемых «переселенческих» колоний, таких, например, как Канада, Америка, Австралия и Новая Зеландия. Конечно, английское общее право в данном случае водилось «лишь в том объеме, в каком оно было применимо к положению колонистов и к условиям возникшей переселенческой колонии»421.
421 Общая теория государства и права. Академический курс в трёх томах. Т.2, / Отв. ред. М.Н. Марченко. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2007. С. 533.
Все эти страны и после обретения независимости, в той или иной мере, продолжают придерживаться элементов правовой системы Англии, как бывшей страны-метрополии.
Однако в процессе распространения общее право претерпело некоторые изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. Эти изменения и дополнения различны в разных странах. Характер их зависит главным образом от прочности связей, сохранившихся между той или иной страной и Великобританией, от географических данных, от влияния местной цивилизации и от иных факторов422.
Классическим примером такого рода рецепции может служить право США, хотя ряд исследователей и отмечает «тенденцию его тяготения к цивильному праву»423.
Конечно, на протяжении XVIII-XX вв. английское право подвергалось и не могло не подвергаться активному воздействию со стороны континентальной (романно-германской) системы. В качестве примера к этому можно отнести возрастание роли парламентского законодательства (статутного права), создание консолидированных правовых актов, попытку реформирования английского уголовного права. Но мы ни в коей мере не можем сбрасывать со счетов и явление обратного порядка.
Многие институты и доктрины английского общего права, зародившиеся ещё в Средневековье, приобрели новое звучание в эпоху Нового времени и оказали серьезное и прогрессивное воздействие на развитие континентальных систем права.
По всей видимости, начало данного процесса следует искать в конце XVII в., так как именно в этот момент в результате победы буржуазной революции в Англии сложилась политическая система, достоинства которой были очевидны для мыслящей элиты всех стран Западной Европы. Тогда и правовая система
422 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А.Туманова. - М.: Междунар.отношения, 2003.
423 P. Stein, The Attraction of the Civil Law in Post-Revolutionary America, Virginia Law Rev. 52 (1966) 403 ff.
Англии казалась идеалом, образцовой моделью, которой следовало неукоснительно следовать. Действительно, достаточно вспомнить, что так называемая «Славная революция», покончившая с веком абсолютизма в Англии почти точно совпала по времени с отменой Нантского Эдикта во Франции и началом широкомасштабных репрессий по отношению к гугенотам, которые открыто поддерживали английские политические и констиционные идеи и немало сделали для их популяризации во многих странах Европы. Кроме того, европейское Просвещение также своими корнями уходит, главным образом, именно в английскую философию. Да и в области архитектуры и искусства в конце XVIII в. Англия добилась значительных успехов и не уступала в этом отношении странам континентальной Европы, о чем свидетельствует замечательная садово-парковая архитектура и возрождение готики.
Вместе с тем следует признать, что английское влияние на развитие континентального права носило во многом спорадический характер. Оно не было ни продолжительным по времени, ни достаточно последовательным. Мы не можем представить в виде ясной системы ни предпосылки данного явления, ни форм и методов его осуществления. Результат его также трудно представить в виде сколько-нибудь завершенной картины. По выражению немецкого ученого-компаративиста Кнута Вольфганга Нора, всё это «невозможно привести к общему знаменателю»424. Но можно, по крайней мере, выделить пять направлений, в которых влияние английского общего права, его доктрины, принципов и нормативной основы било если и не определяющим, то во всяком случае, достаточно заметно.
1. Эволюция политических и конституционных идей как таковых не является темой нашего исследования. Но необходимо помнить о том, что английское общее право, взращенное в обстановке политических конфликтов и конституционной борьбы позднего Средневековья, многими рассматривалось в качестве гаранта политической и личной свободы. Данная несколько
424 Englische nd Kontinentale Rechtsgeschighte ein Forschungsproject. Hrsg. von Coin H.B., Dunkieru. Humblot, 1985. P. 25. идеализированная точка зрения была широко распространена и прочно утвердилась в умах передовой европейской мыслящей элиты. По этой причине канонический труд Блэкстона, его Комментарии к общему праву были переведены и на французский и на немецкий языки.
Из этого видно, что в Европе наибольший интерес вызывал опыт конституционного развития в Англии. Но вместе с рядом конституционных идей на Континент проник и оказался востребованным богатый английский опыт в сфере построения и формирования профессионального корпуса судей, структуры и принципов функционирования судебных учреждений. Данным вопросам и возможностям внедрения английского опыта в континентальную правовую систему были посвящены многочисленные труды ученых-правоведов Германии и Франции. Особое внимание уделялось такому знаменитому английскому институту, как жюри присяжных, возможностям его использования и в уголовных и в гражданских делах.
Далее, оживленные дискуссии велись по поводу альтернативы -единоличный судья или коллегия судей. В трудах приводились многочисленные цитаты из трудов видных английских юристов. Особенно часто цитировался Бентам. В течение нескольких десятилетий он считался непререкаемым авторитетом. Значение трудов Бентама конечно не ограничивается какой-либо одной темой. Практически в любой области, где европейские ученые обращались к английскому опыту, например в ходе процессуально-процедурной реформы, ознакомление с работами Бентама играло особую роль.
Что касается научной литературы, посвященной проблеме процессуально-процедурной реформы и носившей явные следы английского влияния, следует отметить, по крайней мере, две работы. Одну французскую и одну немецкую. В эпоху Просвещения основная роль в сфере развития права принадлежала академическим кругам. Именно в академиях вырабатывались рекомендации и предложения по поводу намечавшихся или проводившихся правовых реформ, велась аналитическая работа, вносились поправки и изменения в тексты подготавливаемых законодательных актов. Так, в парижской Академии дважды, в 1850 и 1879 гг., проводились конференции, посвященные процессуально-процедурной реформе. Темой конференций был сравнительный анализ развития и становления соответствующего института в Англии и Франции425. Финалом данной работы было опубликованиешеститомного труда Эрнеста Глассона426. Правда, необходимо признать, что несмотря на внешний впечатляющий результат данных исследований, особых практических последствий они не имели.
В Германии особое внимание было уделено реформе судебных органов. Оживленная дискуссия, развернувшаяся по этому поводу, также была вдохновлена английским правовым опытом. Так, в 1906 г. в Верхней палате прусского парламента с серьезной критикой существующей системы и рядом радикальных предложений выступил Франц Адикес, мэр Франкфурта-на-Майне. Согласно его мнению юридическая служба должна носить гражданский характер, а не являться исключительной прерогативой военно-полицейских
427 органов, как это было прежде . Франц Адикес предложил провести целый ряд реформ. При этом он опирался на опыт английских и шотландских судебных учреждений. Выступление Адикеса побудило немецких ученых и юристов к активным изысканиям и ознакомлению с английской моделью. Был издан ряд ценных работ, однако практически все исследования были прекращены в связи с началом 1-ой Мировой войны.
2. XVII-XIX вв. были периодом становления и утверждения Англии, как ведущей морской и торговой державы. Но несмотря на то, что Англия добилась известных успехов в экономической теории, влияние её в области коммерческого права было поначалу весьма незначительным. Взять, к примеру, Нидерланды. В течение века, приблизительно между 1680 и 1780 гг., две ведущие нации поддерживали тесные, партнерские политические и торговые
425 Cf. Séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques 112 (1879 II), p. 118.
426 Ernest Glasson, Histoire du droit et des institutions de l'Angleterre.
427 Published as: Grundinen durchgreifender Justizreform: Betrachtungen und Vorschläge unter Verwertung englisch-schottischer Rechtsgedanken, 1906. отношения, имея общие интересы. К тому же в эпоху Стюартов многие английские юристы и ученые были вынуждены удалиться в изгнание. Значительная часть из них нашла себе пристанище в Нидерландах и активно работала там. Всё это также способствовало сближению двух наций. Но сколько-нибудь заметного влияния английского общего права на нидерландское в этот период не обнаружилось. Национальная правовая традиция оказалась достаточно стойкой, чтобы противостоять любому иноземному влиянию. В дальнейшем, по мере развития и внедрения новой доктрины естественного права, эта тенденция только усилилась. В нидерландской научной и практической литературе, посвященной вопросам коммерческого права, мы найдем множество ссылок на немецкие, французские, итальянские и даже испанские источники. Но об английском общем праве там даже не упоминается. В качестве примера можно привести классические труды Хехта428 и Лихтенора429. Правда, некоторые следы влияния английского права можно обнаружить в законе о страховании430, но и здесь они довольно незначительны.
Французское кодифицированное право поначалу тоже казалось невосприимчивым к английскому правовому влиянию. Внимательно исследуя французские правовые источники, мы вновь и вновь убеждаемся в том, что они уверенно следуют устоявшейся национальной правовой традиции и не имеют ничего общего с английскими статутами, более приспособленными к казуальной традиции. Однако, в XIX в. французские кодификации обнаружили свои недостатки, утратив всеохватывающий характер. И во второй половине века французские юристы обратили свое внимание на английское общее право. Выяснилось, что многие отношения, даже не получившие разработки во
428 F. Hecht, Ein Beitrag zur Geschichte der Inhaberpapiere in den Niederlanden, 1869; (Hecht-) Kohler, Niederländisches Handelsrecht in der Blütezeit des Freistaates, ZHR 59 (1907), 243 ff., 505 ff.
429 Geschiedenis van de wetenschap van het handelsrecht in Nederland tot 1809, 1956, especially p. 15 ff., 47 ff.
430 C. van Nieveit, Bronnen van de Nederlandse codificatie van het zee-en assurantierecht 1981822, Diss. 1978. французском праве, уже давно и успешно регулируются нормами английского права. С этого момента английское влияние на континентальное коммерческое право стало усиливаться. Причем влияние это не ограничивалось каким-либо одним институтом и носило постоянный, интенсивный, а не спорадический характер. Наиболее ярким примером может служить закон об акционерных обществах431. Английский Акт об акционерном капитале 1844 г. практически полностью был воспринят французским законодательством в 60-е годы века, а затем и Германией в ходе реформы 1870 г. Влияние английского права на немецкое осуществлялось как напрямую, так и через посредство Франции. Можно найти и ряд других примеров. Опыт Англии в области патентного законодательства, использовании чеков и расчетов, торговых марок и знаков оказался весьма ценен и был востребован правовыми системами континентального типа.
В широком смысле слова, закон о банкротстве также можно рассматривать в качестве одного из институтов коммерческого права. Хотя немецкое Положение о конкурсном производстве 1877 г. в целом базируется на немецком общем праве и Коммерческом кодексе, оно также было обогащено нормами, заимствованными из английского общего права. Некоторые элементы прямо взяты из англо-американской модели. Например, нормы о гарантиях прав кредиторов, страховании коммерческих рисков. Положение содержит ряд последовательных включений и ссылок на соответствующие английские и американские законодательные акты, главным образом, на акты о банкротстве 1869 и 1867 гг.
3. Во второй половине XIX в. английское общее право получило ещё одну возможность проявить свои преимущества и достоинства. Это также было связано со сферой торговых отношений. Речь идет о договорном праве. В данном случае Англии принадлежит главенствующая роль в выработке и стандартизации соответствующей терминологии. Благодаря активности Англии
431 N. Reich, Die Entwicklung des deutschen Aktienrechts im 19. Jahrhundert, lus Commune 2 (1969), 139 ff.; H. Coing, Rechtsvergleichung als Grundlage von Gesetzgebung im 19. Jahrhundert, lus Commune 7 (1978), 168 ff. в международной торговле и финансовых операциях, её терминология была принята и в других странах. Понятие тайм-чартера, английская форма договора о фрахтовании судна, погрузке, уставы использовались на Континенте даже тогда, когда ни одна из договаривающихся сторон не была английской432. Соответственно, суды при разрешении коммерческих споров и толкуя нормы права, опирались в своей деятельности на работы английских юристов и правоведов, подбирали подходящие к данным случаям прецеденты и заимствовали формулировки. Данная практика была сперва воспринята Высшим Апелляционным судом Любека, бывшим одним из авторитетнейших судебных учреждений северной Германии. В 1870 г. его примеру последовал суд Лейпцига. Английские правовые концепции оказывали свое виляние даже тогда, когда прямых заимствований из общего права не было. В качестве примера можно привести правило об ответственности владельца буксира за аварию судна в соответствии с максимой «буксировщик является слугой буксируемого»433.
Второй момент заключался в выработке международных правил в области заключения контрактов, унификации их формы. Здесь также английская концепция оказалась преобладающей. В качестве примера можно привести знаменитые Йоркско-Антверпенские Положения 1864 г. и ряд более поздних аналогичных законодательных актов, которые установили общие правила разрешения спорных вопросов о распределении убытков от аварии между владельцами судна или грузов. Частные договоренности часто впоследствии использовались в качестве модели для заключения международных конвенций. Например, Брюссельская Конвенция 1924 г., которая в частности, установила предел для освобождения должника от возмещения убытков. В данном случае в качестве модели послужил американский акт 1893 г.
432 Cf. Wüstendörfer, Neuzeitliches Seehandelsrecht mit besonderer Berücksichtigung des englischen und des internationalen Rechts, 1947, p. 27 (with references).
433 L.G. Hamburg, Hanseatische Gerichtszeitung 1886 Hauptblatt, Nr. 8; RG 20. 84, 87 (1887).
4. По словам Луи Брентано, «Англия, страна с прочными политическими и правовыми традициями и передовой развитой экономикой, явилась настоящей лабораторией для целого Континента»434. Не вызывает сомнения тот факт, что именно английское общее право послужило основным источником для трудового законодательства. Наибольшее влияние на континентальное законодательство оказали английские фабричные законы. Исключительно высокую оценку достижениям английских юристов в сфере трудового права дал знаменитый швейцарский экономист, директор Международного рабочего Центра в Базеле Стефан Бауэр, сравнив их с достижениями римских юристов в области права собственности и доказательств435.
5. Нельзя оставить без рассмотрения и такой аспект, как влияние английских правовых идей и институтов на континентальную науку права.
Здесь важная роль принадлежит американским юристам и ученым-правоведам. Следует привести, по меньшей мере, два примера. Первое - это концепция международного частного права. В этой области новая эра началась с издания в 1834 г. Комментариев к конфликтному праву. Работа эта принадлежит перу известного американского правоведа, члена Верховного Суда США Джозефа Стори. Стори был первым, кто ввел в науку права понятие «международное частное право», которое потом было воспринято в Германии и во Франции436. Что ещё более важно, это то, что концепция международного частного права, сформулированная Стори, была безоговорочно принята сообществом континентальных ученых и побудила многих из них к изысканиям в этой области. Во Франции его концепция нашла горячую поддержку у
434 L. Brentano, Zur Geschichte der englischen Gewerkvereine (Die Arbeitergilden der Gegenwart I), 1871, p. VII.
435 S. Bauer, Arbeiterschutzgesetzgebund, in: Handwörterbuch der Staatswissenschaften I, 1923, p. 403: "Das ist der große Prozeß der Rezeption des britischen Arbeitsrechtes, der an Tragweite für die Menschheit mindestens so wichtig ist wie die Übernahme und Umbildung des römischen Eigentumsund Obligationenrechts".
436 E. Zitelmann, Der Name, internationals Privatrecht', Niemeyrs Zeitschrift für internationals Recht 27 (1918), 177 ff.
Фоликса437. В Германии труд Стори был поддержан Миттермайером, который оценил его, как ценнейший источник по данной теме. Более того, даже сам великий Карл Фридрих Савиньи обратил на труд Стори свое внимание. Савиньи внес свой вклад в разработку концепции международного частного права. Конечно, его изложение отличалось от позиции Стори, но носило скорее характер конструктивного диалога с английским автором. По крайней мере, Джозеф Стори оказался единственным автором, которого Савиньи удостоил редкой чести цитировать в предисловии к своему собственному труду438.
Второй пример - институт траста. О знакомстве немецких ученых с институтом траста уже в конце XIX в. мы можем судить по работам Регелсбергера439. Его труды носят явный характер влияния английских правовых идей. Но первым, кто ввел понятие траста в немецкое право был по видимому Джозеф Кохлер в 1890 г.440 Интересно, что чисто англиискии институт траста пришел в континентальную Европу также не из Англии, а окольным путем, из Америки. Именно современная американская концепция траста и соответствующее законодательство441 оказали наибольшее влияние на развитие данного института в континентальном праве. Американская концепция траста встретила живой отклик у континентальных экономистов и юристов. Особенное внимание данному институту было уделено в Германии, где Хейманном в 1910 г.442 было опубликовано фундаментальное сравнительное исследование443. Интересно, что на волне «постперестроечной» страсти к реформированию и «обогащению» за счет зарубежного опыта была
437 Cf. La Pradelle, A l'occasion d'un centenaire, Nouvelle Revue de droit internationale privé 10 (1943), 16 ff.
438 M. Gutzuiller, Der Einfluß Savignys auf die Enturicklung des Internationalprivatrechts, 1923, p. 110 ff.
439 Regelsberger, Zwei Beiträge zur Lehre von der Cession, Archiv für die civilistische Praxis 63 (1880), 157 ff. Cf. Coing, Die Treuhand Raft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, p. 35 ff.
440 Archiv fur bürgerliches Recht 3 (1890), 228 ff., especially 269 ff.
441 Emily Kempin, Archiv für bürgerliches Recht 7 (1893), 334 ff; Fritz Blaich, Die Rolle der amerikanischen Antitrustgesetzgebung in der wirtschaftspolitischen Diskussion Deutschlands zurischen 1890 und 1914, Ordo 22 (1971), 229 ff.
442 E. Heymann, Trustee und Trustee-Company im deutschen Rechtsverkehr, in: Festchrift Heinrich Brunner, 1910, p. 473 ff.
443 W. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, p. 53 n. 1. попытка введения института доверительной собственности и в России. 24 декабря 1993 г. был издан указ Президента Российской Федерации «О доверительной собственности (трасте)». Но он был фактически тут же нивелирован новым Гражданским кодексом.
Институт траста в российских условиях сразу же оброс рядом исключений и дополнений и выродился в институт доверительного управления, хорошо знакомый континентальному праву444.
Применительно к России следует особо остановиться на институте прецедента, являющегося краеугольным камнем системы английского общего права. Согласно официальной доктрине, прецедент не признается в качестве источника современного российского права. Однако в академических кругах и в дореволюционный период, и в советский, и в современный вопросу о роли прецедента как источника права всегда уделялось значительное внимание445. Разумеется, в условиях самодержавия и тоталитарной советской системы данная дискуссия могла иметь лишь теоретический характер. Следует отметить, что любая авторитарная власть, от кого бы она не исходила (от монарха ли, от всесильного генерального секретаря или от президента, закрепившего за собой в конституции практически неограниченные полномочия), в принципе не приемлет самостоятельной позиции суда. Прецедент, признаваемый источником права, есть форма судебного правотворчества. А судебное правотворчество является формой проявления такого рода самостоятельности. Даже упоминание о возможности использования прецедента в качестве источника права еще недавно считалось едва ли не крамольным. Да и сейчас законодатель явно не спешит с его признанием, ревностно охраняя свою прерогативу в области правотворчества. Но это лишь формальная позиция.
Роль судебной практики серьезно возросла в последнее время: «. при наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции, включая Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд,
444 Общая теория государства и права. Академический курс в трех томах. Т. 2. / отв.ред. М.Н. Марченко. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2007. С.536.
445 Подробнее о данной дискуссии см. там же. Сс. 453-506.
Конституционный Суд Российской Федерации, вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений»446. Анализ решений Конституционного Суда позволяет сделать вывод о том, что они представляют собой полноценные источники права. Таким образом, вопрос о признании прецедента в качестве источника российского права еще не получил однозначного ответа. Аргументы как сторонников признания прецедента, так и его противников достаточно серьезны и заслуживают внимания. Здесь необходимо учитывать и национальную правовую традицию и уровень правосознания как общества в целом, так и судейского корпуса в частности. Наконец следует помнить и о том, что Англии потребовалось, по крайней мере, семь столетий, чтобы выработать совершенную доктрину судебного прецедента. Без всякого сомнения, ознакомление с правовым опытом Англии в данном случае может иметь весьма позитивное значение.
В самом общем виде, доктрина судебного прецедента состоит в необходимости придерживаться правил, уже содержащихся в судебных решениях. Как нам известно, первые идеи и компоненты института судебного прецедента зародились в Англии еще во второй половине XII в., но в окончательном виде доктрина судебного прецедента сложилась лишь во второй половине XIX в., чему во многом способствовали два обстоятельства.
Во-первых, формирование единой, централизованной, иерархически соподчиненной системы судов.
Во-вторых, наличие сборников судебных решений и их значительное усовершенствование.
Рассмотрение доктрины судебного прецедента следует начать с определения принципа прецедента. Суть его состоит в том, что нижестоящие суды обязаны следовать решениям вышестоящих судов. Решения же, вынесенные нижестоящими судами, не связывают вышестоящие.
446 Общая теория государства и права. Академический курс в трех томах. Т. 2 / отв.ред. М.Н. Марченко. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2007. С.740.
Таким образом, решения, вынесенные Палатой лордов (в качестве высшей судебной инстанции), составляют обязательные прецеденты для всех судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов. Решения Высокого суда обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов и Апелляционного суда447. Именно по этому принципу определяется юридическая сила судебного прецедента.
Применительно к России, следует учитывать тот факт, что в нашей стране функционирует трехзвенная система судов: суды общей юрисдикции, арбитражные суды и Конституционный Суд РФ. При этом следует учитывать федеративное устройство государства и специфическую, исключительную роль Конституционного Суда, как контрольного органа. Поэтому здесь могут возникнуть значительные сложности в определении пределов различных юрисдикций. Вместе с тем, это не исключает возможности создания отечественной доктрины прецедента и рецепции для ее нужд ряда достижений английской доктрины. Но следует подчеркнуть тот факт, что многие решения здесь должны получить особенное, специальное решение. Готовых формул тут нам не может предложить ни одна правовая система.
Одним из важнейших компонентов английской доктрины прецедента может считаться деление прецедентов на «обязательные» и «убедительные». Как уже отмечалось, отнюдь не всякое решение суда может иметь силу обязательного прецедента. К убедительным прецедентам относят те решения суда, которые хотя и не имеют обязательной силы, но к которым могут и обращаться другие суды в случае пробелов в праве, т.е. там, где необходимо «восполнить отсутствие законодательной регламентации»448. В Англии разработана целая система убедительных прецедентов, порядок их подбора и применения в разрешении дел.
Трудно сказать, насколько данное деление может найти себе применение в современном российском праве. В России еще не создана своя доктрина
447 Р. Кросс. Прецедент в английском праве: Пер. с англ. Т.В. Апаровой. Под общей ред. Ф.М. Решетникова. -М.: 1985. Сс. 297-298.
448 Романов А.К. Правовая система Англии. - 2-е изд., испр. - М.: Дело, 2002. С. 169. прецедента, прецеденты не приведены в единую систему, да и само признание прецедента в качестве источника права это еще вопрос времени. Однако, возможно, что в будущем данная концепция найдет применение в отечественном праве, и обращение к английской модели будет иметь позитивное значение.
В таких условиях неизбежно обращение и к такому аспекту английской доктрины прецедента, как пересмотр прецедента и отмена прецедента.
Как известно, отмена прецедента может происходить в ходе пересмотра в апелляционной инстанции решения нижестоящего суда. В случае, если апелляционный суд изменяет решение и принимает новое, то ранее принятое решение утрачивает силу прецедента, отменяется, зато решение, принятое апелляционной инстанцией, получает статус прецедента. Отмена прецедента может происходить и в случае его несоответствия или неполного соответствия обстоятельствам рассматриваемого дела. Хотя здесь лучше подошел бы термин «отклонение прецедента». В данном случае решение об отклонении прецедента принимает судья, рассматривающий дело в первой инстанции.
Совсем иное значение имеет понятие «пересмотр прецедента». В данном случае «прецедент пересматривается не в связи с данным, а в связи с другим, более поздним делом»449. Решение о пересмотре прецедента принимается вышестоящим судом (апелляционной инстанцией) или на основании постановления статута. Основанием для пересмотра прецедента может быть мнение вышестоящего суда о том, что «право изменилось» или его стремление скорректировать прежнее неверное решение нижестоящего суда по вопросам права. В целом, пересмотр прецедента не способствует определенности в праве, но в отдельных случаях он признается необходимым.
В 1966 г. лорд-канцлер сделал чрезвычайно важное заявление по вопросам судебной практики. В нём говорилось, что хотя Палата лордов по-прежнему будет считать свои прежние решения обязательными для себя, она
449 Романов А.К. Указ. соч. С. 170. вправе изменить практику, отступив от прежнего решения, когда сочтет это необходимым450.
В целом, два данных аспекта доктрины прецедента, по нашему мнению, вполне могут быть восприняты отечественным правом. Действительно, пересмотр прецедента и его отмена не тождественны; их необходимо различать и учитывать обстоятельства, требующие той или иной реакции. Это имеет особое значение в ситуации, когда система прецедентов еще не разработана, да и вопрос об официальном признании прецедента как источника права все еще остается открытым. При этом опять же, возникает вопрос о соотношении компетенции судов различных уровней, их юрисдикций и законодательной власти, их полномочий в принятии решений о пересмотре и отмене прецедентов. Здесь, как и в вопросе об определении правила прецедента необходимо учитывать и особенности трехзвенной структуры центральных органов юстиции, и федеративное устройство государства, и исторически сложившиеся особенности взаимоотношений судебной и законодательной ветвей власти.
Конечно, английское общее право и сейчас во многом сохраняет черты, оставшиеся ему в наследство от Средневековья, поражая любого ученого, подходящего к его исследованию с позиций континентальной правовой доктрины. Сами англичане, несмотря на свою известную приверженность к традиции, сознают необходимость частичной правовой реформы451. Но, тем не менее, нельзя не признать, что английское общее право обладает богатейшим творческим потенциалом, гибкостью и способностью к развитию, которую обнаруживало всякий раз, когда история готовила ему очередное испытание.
450 Р. Кросс. Прецедент в английском праве: Пер. с англ. Т.В. Апаровой. Под общей ред. Ф.М. Решетникова. - М.: 1985. С. 297
451 Хорошо известна, широко обсуждавшаяся в научной литературе, деятельность комиссии по реформе английского уголовного права в 80-90-е гг. прошлого века. Интересен тот факт, что в процессе своей деятельности комиссия обращалась к опыту не только западноевропейских стран, но и СССР. Подробнее об этом см.: СССР - Англия: юстиция и сравнительное правоведение: (Материалы сов. - англ.симпоз.) / Редкол.: Савицкий В.М. (отв.ред.) и др.; АН СССР. Ин-т гос.и права. - М., 1986.
Чтобы не быть голословным оглянемся еще раз на историю возникновения и становления английского общего права.
Настоящим началом английского общего права является конец XII в., отмеченный яркой реформаторской деятельностью королевской власти в лице как самого короля Генриха II Плантагенета, так и его судей. Но определенные подходы к общему праву и его предпосылки сложились в ещё более раннюю эпоху.
Уже в англосаксонский период мы можем наблюдать определенные попытки унифицировать право (Судебник Альфреда Великого и Законы Кнута)452, формирование центрального органа юстиции (королевский суд), создание единой сети манориальных судов, должность шерифа и ещё далеко не оформившийся в особый институт, но, несомненно, существовавший «королевский приказ о праве». Заслуга королей нормандской династии заключается в том, что они сумели по достоинству оценить ряд достижений англосаксов и сохранить их, приспособив к своим нуждам453. К тому же они принесли с собой и идею сильной королевской власти, которую сумели с большим успехом реализовать на практике454. Таким образом, именно соединение нормандских и англосаксонских правовых традиций и институтов, как мы уже не раз отмечали выше, послужили основой, фундаментом, на котором короли анжуйской династии получили возможнсоть создать право «общее для всей страны».
Временем рождения английского общего права как особой системы была вторая половина XII в. Именно тогда оно стало складываться в виде системы исковых форм. По нашему мнению, это было связано с его особыми условиями
452 История государства и права зарубежных стран: учеб. / К.И. Батыр, И.А. Исаев, Г.С. Кнопов [и др.]; под ред. К.И. Батыра. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2008. С. 169.
453 Подобное приспособление, абсорбирование национальных институтов в свою собственную государственную и правовую системы вообще явились отличительным признаком сперва норманнской, а затем и нормандской колонизаций. Такой же тактики завоеватели придерживались, создавая свое государство во Франции и на Сицилии. Всё это в значительной мере обеспечило прочность и процветание данных государств, устойчивость их правовых систем.
454 История государства и права зарубежных стран: учеб. / К.И. Батыр, И.А. Исаев, Г.С. Кнопов [и др.]; под ред. К.И. Батыра. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2008. С. 170. формирования. Следует помнить о том, что римское право тогда ещё отнюдь не имело такой завершенности и отточенности, какими отличалось в дальнейшем. Следует помнить и о вечной «беде» любой кодификации - наличие пробелов, обусловленных особенностями закона, который при всей его всесторонности, максимальной детализации формулировок отдельных правоотношений тем не менее не может предусмотреть все нюансы и особые ситуации, которые возникают в рамках реализации общественных отношений. Это свойственно даже современным правовым актам, несмотря на довольно высокий уровень законодательной техники. А что уж говорить об уровне законодательной техники в XII в.? В данной ситуации королевская власть приняла оригинальное и мудрое решение, ограничившись минимальными уточнениями наиболее важных вопросов права (в первую очередь, в сфере процесса и процедуры), оставив разрешение конкретных дел на усмотрение судей, которые в своей правоприменительной практике могли пользоваться правовыми обычаями, положениями старых законников и прецедентами. Наиболее важные аспекты такого права были зафиксированы в ассизах Генриха II и его преемников. В то же время королевская власть взяла в свои руки функцию контроля за неукоснительным соблюдением правосудия, используя для этого уже упоминавшийся выше институт «королевского приказа о праве» и доведя его до высокой степени совершенства.
Известная свобода судейского усмотрения, лишь отчасти, в меру необходимости ограниченная рамками ассиз, и возможность расширения сферы правового регулирования за счет включения в законодательство новых видов исковых форм, явилось для той эпохи наиболее оптимальной системой, не знавшей проблем кодификации.
Данная система на протяжении около ста лет обеспечивала Англии правовую стабильность и успешное регулирование общественных отношений. Но в конце XIII в., в годы правления Эдуарда I (1272-1307), она подверглась известной реформе. Эдуард был верным продолжателем дела Генриха II. Он отнюдь не стремился менять систему, столь прекрасно себя зарекомендовавшую, но время настоятельно требовало ввести в неё определенные коррективы. Причем нельзя не учитывать также и то, что Эдуард действовал несколько в иной исторической обстановке, чем Генрих II. Конец XIII в. был отмечен тремя, весьма важными для нас моментами.
Во-первых, XIII в. был периодом активного роста городов, повышения их роли как экономически значимых центров.
Во-вторых, свобода королевского усмотрения теперь в значительной мере ограничивалась наличием Парламента, органа сословного представительства, окончатльно сложившегося в ходе «гражданских войн середины XIII в.»455 и уже не ограничивавшегося лишь совещательными функциями. Английский парламент был значительно совершеннее других сословно-преставительных органов европейских государств456.
И, в-третьих, римское право, возрожденное в Болонье и других университетах Италии, к тому времени уже перестало быть правом, «висящим в воздухе». И могло составить известную конкуренцию английскому общему праву, построенному на доктрине прецедента и представляющему собой систему исковых форм.
Всё это не могло не отразиться на характере деятельности и реформ Эдуарда I. В первую очередь, это выразилось в расширении сферы отношений, регулирумых английским общим правом. В его орбиту были включены новые классы населения, в первую очередь, горожане, и соответственно ряд новых, особых отношений, ранее регулировавшиеся лишь нормами городского права.
Наличие такого органа как Парламент, привело к появлению такого правового акта, как статут - т.е. законодательного акта, имеющего высшую юридическую силу в сравнении с другими нормативными актами, принимаемыми органами государственной власти. Издав «в совете с
455 История государства и пр