ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

Розділ 1. Нормативно-правові основи режиму факторингу містить три підрозділи, його присвячено дослідженню історичних аспектів розвитку факторингу, питанням його поняття, видів, галузевої приналежності.

У підрозділі 1.1. «Розвиток інституту факторингу в господарській практиці» досліджено історію розвитку факторингу на території України та в інших державах.

Наголошено, що відносини, подібні до факторингових, існували на теренах СРСР до 1989 р. (рік видання Державним банком СРСР листа «Про порядок здійснення операцій щодо відступлення постачальником банку права отримання платежу за платіжними вимогами за поставлені товари, виконані роботи та надані послуги»), та з’ясовано, що суб’єкти системи матеріально-технічного постачання Радянського Союзу виконували функції, які на сьогодні здійснюють суб’єкти господарювання, що займаються факторингом, і в цій сфері складалися правовідносини, подібні до факторингових.

З урахуванням зробленого висновку запропоновано способи оптимізації діяльності та підвищення ефективності господарювання суб’єктів державної та комунальної форм власності через використання факторингу. Для полегшення доступу до факторингового обслуговування обґрунтовано доцільність залучення державних факторів і запровадження для них часткової компенсації плати за надані послуги з відповідного бюджету за умови прийняття на обслуговування дебіторської заборгованості державних та комунальних суб’єктів господарювання.

У підрозділі 1.2. «Поняття та види факторингу» досліджено підходи до поняття та видів факторингу в Україні, проаналізовано зарубіжний досвід та наукову літературу з цього питання, обґрунтовано відповідні пропозиції.

На підставі аналізу нормативно-правових та наукових джерел виявлено ознаки, притаманні факторингу, з’ясовано, що він є фінансовим посередництвом, що здійснюється за винагороду суб’єктом зі спеціальною правосуб’єктністю (фактором), сутністю якого є відступлення або взяття на себе зобов’язань щодо відступлення йому іншою особою (клієнтом) права вимоги у грошовій формі для отримання останнім попередньої або наступної компенсації вартості такої вимоги, ведення обліку щодо відповідної дебіторської заборгованості, пред’явлення до сплати рахунків, захисту від несплат боржників та інших послуг, пов’язаних із даною вимогою.

Поділено наявні підходи до класифікації факторингу на групи: 1) класична (підходи містяться в достатній кількості джерел, а також вже є наявними у присвячених факторингу розділах підручників: класифікації факторингу за місцем проведення (внутрішній та міжнародний); залежно від умови права регресу фактора до клієнта (з правом та без права регресу); за місцезнаходженням фактора у міжнародному факторингу (експортний та імпортний); за підставою факту повідомлення боржника (відкритий та прихований (закритий)) тощо); 2) застаріла (класифікації, які не є актуальними на сьогодні (розподіл факторингових договорів залежно від предмету правочину на прості та вексельні)); 3) інноваційна (відносно нові класифікації факторингу, більшість із них визначається лише в науковій періодиці і певною мірою ще є дискусійними (е-факторинг, оптовий факторинг тощо)).

Вдосконалено наявний у літературі підхід до співвідношення факторингу та форфейтингу (запропоновано розмежовувати їх, не вважаючи різновидами або аналогами один одного), використання понять «конвенційний» та «конфіденційний» факторинг (запропоновано використовувати їх лише під час класифікації останнього залежно від умови повідомлення боржника про відступлення).

Вдосконалено окремі аспекти використання термінології, зокрема, щодо доцільності застосування понять «вид», «модель» та «схема» факторингу.

У підрозділі 1.3. «Галузева приналежність факторингу» на підставі положень нормативно-правових актів, літератури, судової практики здійснено обґрунтування господарсько-правової приналежності факторингу.

Виявлено одночасність розвитку інституту факторингу у господарському та цивільному праві. За результатом дослідження національної правової бази з’ясовано, що факторингові відносини найбільш точно відповідають предмету регулювання ГК України, а не ЦК України. Обґрунтовано висновок, що на практиці відносини щодо факторингу мають саме господарсько-правову природу. За підсумками аналізу судової практики встановлено, що питома вага спорів, які стосуються факторингу, розглядається в рамках господарського судочинства. Аналіз зарубіжних наукових досягнень та Конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг дозволив підтвердити цю тезу.

З урахуванням вказаного вище та відповідно до положень Концепції модернізації господарського законодавства на підставі ГК України аргументовано висновок щодо господарської приналежності інституту факторингу, обґрунтовано необхідність виключення частини норм з ЦК України та включення положень щодо факторингу до ГК України. Складено схему, за якою пропонується змінити такі нормативно-правові акти: 1) виключити з ЦК України загальні норми щодо факторингу, обумовивши застосування положень цього Кодексу субсидіарно до спеціального законодавства; 2) внести до глави 35 «Особливості правового регулювання фінансової діяльності» ГК України параграф 5 «Факторинг», який буде складатися з наступних статей: ст. 365-1 «Загальні положення про факторинг», ст. 365-2 «Договір факторингу», ст. 365-3 «Правовий статус фактора», ст. 365-4 «Правовий статус клієнта», ст. 365-5 «Правовий статус боржника»; 3) внести відповідні зміни до інших актів спеціального законодавства, які регулюють факторингові відносини.

Обґрунтовано остаточне визначення факторингу, під яким запропоновано розуміти господарську діяльність, що здійснюється суб’єктом зі спеціальною правосуб’єктністю (фактором) і пов’язана з відступленням або взяттям на себе зобов’язань щодо відступлення йому іншою особою (клієнтом) права вимоги у грошовій формі для отримання попередньої або наступної компенсації вартості такої вимоги, ведення обліку щодо відповідної дебіторської заборгованості, пред’явлення до сплати рахунків, захисту від невиконання зобов’язань боржником та інших послуг, пов’язаних із даною вимогою. Аргументовано закріплення його у запропонованій ст. 365-1 ГК України, внесено пропозицію щодо формулювання останньої.

Внесено пропозиції щодо варіанту викладення ст. 350 ГК України, глави 73 ЦК України, ч. 5 ст. 5 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».

Розділ 2. Договірний режим факторингу містить три підрозділи, в яких надано загальну характеристику відповідного договору, досліджено статус сторін у договорі факторингу, окреслено їх права та обов’язки.

У підрозділі 2.1. «Загальні положення про договір факторингу» охарактеризовано договір факторингу, розглянуто його істотні умови, виявлено сутність останніх.

Встановлено, що даний договір є оплатним, консенсуальним або реальним, ризиковим; у разі відступлення майбутніх прав – фідуціарним; у випадку забезпечення виконання зобов’язань за допомогою договору факторингу, останній є таким, що укладається під умовою.

Запропоновано уточнення визначення договору факторингу як договору, за яким одна сторона (клієнт) відступає або зобов'язується відступити другій стороні (фактору) своє наявне або майбутнє право грошової вимоги до третьої особи (боржника), а фактор гарантує фінансування клієнта шляхом передання або зобов'язання щодо передання грошових коштів у розпорядження клієнта за плату, надання інших послуг, пов’язаних із правом вимоги, що відступається; аргументовано закріплення даного визначення у запропонованій ст. 365-2 ГК України.

Обґрунтовано недоцільність підходу щодо необхідності визначення в законодавстві більш широкого кола істотних умов як загального правила. Запропоновано максимально докладно закріплювати в договорі предмет, строк та ціну, особливо приділяючи увагу предмету відповідного договору.

Запропоновано розуміти під ціною договору факторингу суму винагороди фактору за надання фінансування та інших послуг, що передбачаються договором.

У підрозділі 2.2. «Характеристика сторін договору факторингу» проведено аналіз зарубіжних та вітчизняних наукових надбань, нормативно-правових актів, судової практики стосовно суб’єктного складу учасників факторингового правовідношення та отримано наступні результати.

Обґрунтовано доцільність створення факторів окремо від банків, з можливістю отримання від останніх фінансування, або у вигляді компаній змішаного типу для вдосконалення організації факторингової діяльності в Україні.

Аргументовано, що фактором у договорі факторингу має бути фінансова установа, а за умови отримання спеціальної ліцензії – й інший суб’єкт підприємницької діяльності.

Запропоновано встановити, що клієнтом за договором факторингу має бути суб’єкт господарювання, а не суб’єкт підприємницької діяльності. Внесено пропозицію про те, що боржником за договором факторингу має виступати не будь-яка особа, а суб’єкт господарювання.

Обґрунтовано та викладено варіанти вдосконалення положень нормативно-правових актів України, зокрема, запропоновано: доповнення ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» п. 46; викладення в новій редакції ч. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 34 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг»; ч. 3, 4 ст. 47, ч. 1 ст. 49 Закону України «Про банки та банківську діяльність».

У підрозділі 2.3. «Права та обов’язки сторін за договором факторингу» досліджено та вдосконалено окремі положення щодо прав та обов’язків сторін такого договору.

Розглянуто права та обов’язки фактора та клієнта у договорі факторингу, а також – окремі питання їх взаємовідносин з боржником. Аргументовано покладання обов’язку зі сповіщення боржника про відступлення права вимоги, яке відбулося, на клієнта у договорі факторингу.

Встановлено доцільність і внесено пропозицію стосовно надсилання під час повідомлення боржника про здійснене відступлення права грошової вимоги самого письмового повідомлення та матеріалів, необхідних для доведення факту відступлення права вимоги (засвідчених копій документів, на підставі яких виникло останнє, витяг із договору між фактором та клієнтом, де визначаються сторони та право вимоги, яке відступається тощо).

Обґрунтовано положення про те, що повідомлення боржника має здійснюватися не пізніше наступного робочого дня після відступлення права вимоги.

Запропоновано обмежити строк реалізації боржником права щодо витребування додаткових доказів відступлення сімома днями, перебіг яких має починатися з моменту отримання ним повідомлення про відступлення права вимоги; при цьому необхідною є заборона боржнику протягом даного часу здійснювати виконання первісному кредитору, а у випадку, якщо боржник прострочив виконання та така затримка тягне за собою накладення пені або штрафів, призупинити нарахування останніх до моменту надання необхідних доказів.

Обґрунтовано варіанти ст. 365-2 «Договір факторингу», ст. 365-3 «Правовий статус фактора», ст. 365-4 «Правовий статус клієнта», ст. 365-5 «Правовий статус боржника» запропонованого параграфу 5 «Факторинг» глави 35 «Особливості правового регулювання фінансової діяльності» для доповнення ГК України.

Розділ 3. Особливості правового режиму міжнародного факторингу складається з двох підрозділів, в яких розкрито питання джерел правового регулювання міжнародного факторингу та особливостей реалізації відповідного договору.

У підрозділі 3.1. «Джерела правового регулювання міжнародного факторингу» проаналізовано правове регулювання міжнародного факторингу в Україні та відповідний досвід у міжнародній практиці.

Виявлено проблеми реалізації Конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг 1988 р. в Україні, запропоновано шляхи їх подолання. Обґрунтовано хибність припущень щодо необхідності розвинення положень про міжнародний факторинг в окремому законі, а також – недоцільність приєднання України до Конвенції ООН про відступлення дебіторської заборгованості в міжнародній торгівлі 2001 р.

Обґрунтовано помилковість наукових підходів, відповідно до яких особи, які не є членами міжнародних факторингових об’єднань Factors Chain Inte
ational та Inte
ational Factors Group, мають право використовувати у своїй практиці положення формулярного права цих угруповань, зокрема, DEX (Rules for Data Exchange and for Specific Products) та GRIF (General Rules for Inte
ational Factoring).

Внесено пропозицію щодо кола нормативних актів, на які доцільно спиратися особам, які користуються міжнародним факторингом або надають відповідні послуги, зокрема, запропоновано в якості загального правила використання: 1) Конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг 1988 р.; 2) внутрішнього законодавства України, в якому першочергово необхідно звернутися до ГК України, Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», Закону України «Про банки та банківську діяльність», ЦК України; 3) Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА. При цьому кожна наступна позиція має застосовуватися за умови недостатнього рівня регулювання відносин попередньою. Наголошено, що дана система має використовуватися лише після прийняття змін до національного законодавства, запропонованих у дисертаційній роботі.

У підрозділі 3.2. «Особливості реалізації договору міжнародного факторингу» виявлено специфічні риси, притаманні цьому договору, приділено увагу проблемам, які виникають під час його реалізації.

Обґрунтовано необхідність визначення факторингу внутрішнього та міжнародного як різних технологій і формування до кожного з них окремого підходу, що має стати предметом подальшої науково-дослідної роботи.

Доведено, що міжнародний факторинг може не передбачати фінансування за умови, що відповідно до договору надаються щонайменше дві з інших послуг, зазначених у Конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг 1988 р.

Запропоновано під міжнародним факторинговим розуміти договір, який передбачає перетинання кордону товарами, роботами, послугами за первісним договором купівлі-продажу (поставки), та/або – перетинання кордону послугами, що

визначаються договором факторингу, та відповідно до якого надається комплекс з щонайменше двох послуг (фінансування постачальника, включаючи надання позики та здійснення авансових платежів; ведення обліку (головної бухгалтерської книги) щодо дебіторської заборгованості; пред'явлення до сплати грошових вимог; захист від несплат боржників), які поєднуються в будь-якому сполученні.

Розглянуто варіанти здійснення міжнародного прямого факторингу, виявлено проблеми, які є найбільш типовими в кожній ситуації, запропоновано окремі способи їх вирішення. Зокрема, у випадку, коли клієнт та фактор є резидентами, а боржник – нерезидентом, ключовим питанням є проблемність розрахунку в іноземній валюті між резидентами, в цьому разі – клієнтом та фактором. Обґрунтовано, що, за наявності генеральної ліцензії Національного банку України на здійснення валютних операцій, і банки, і факторингові компанії мають підстави для надання фінансування своїм клієнтам в іноземній валюті без отримання індивідуальної ліцензії. Для попередження виникнення конфліктних ситуацій дане положення запропоновано закріпити в листі-роз’ясненні Національного банку України, в якому визначити, що грошові кошти у вигляді іноземної валюти в цьому випадку передаються в межах надання послуги з фінансування і не є засобом платежу.

Внесено ряд пропозицій щодо процедури надання повідомлення боржнику про відступлення права вимоги із застосуванням електронного документообігу. Зокрема, запропоновано: 1) здійснення повідомлення за допомогою тих засобів та форм зв’язку, які використовувалися під час обговорення умов, виконання тощо первісного контракту (з тих же електронних адрес, на бланку визначеного виду та ін.); 2) використання при підготовці повідомлення окремих положень щодо оформлення електронних документів у частині вимог до формування та передання даних, які визначено в Порядку подання та обігу електронних документів державному реєстратору, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 19.08.2011 р. № 2010/5, а саме – дотримуватися вимог до сканування паперових носіїв, вказаних у п. 2.3., використовувати положення п. 2.5. щодо оформлення електронних документів.