ТЕОРЕТИЧНІ ТА ПРИКЛАДНІ ПРОБЛЕМИ ЗАСТОСУВАННЯ АНАЛОГІЇ У КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується вибір теми дисертації, її актуальність, визначаються мета та задачі дослідження, його методологічна і теоретична основа, виділяються положення, що характеризують наукову новизну роботи, теоретичне та практичне значення висновків, які в ній містяться, апробацію одержаних результатів.

Розділ 1 «Суть, значення та генезис аналогії у кримінальному судочинстві» складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 1.1 «Поняття і значення аналогії у кримінально-процесуальному праві» дисертантка звертає увагу на те, що прогалини є одним із негативних явищ у праві, навіть, якщо і виникають вони з об’єктивних причин. Це результат недоліків правотворчої діяльності. Найчастіше вони виявляються в процесі реалізації права. Саме тоді перед правозастосовними органами постає завдання своєчасного та правильного вирішення справи. Однак, заповнення прогалини через звернення до законодавця затягує процес вирішення справи або ж взагалі може не привести до бажаного результату. У такому разі відповідний орган вправі самостійно подолати прогалину. У зв’язку з цим, дослідження питання прогалин у праві зводиться в юридичній літературі, головним чином, до правил і прийомів їх заповнення. Ці правила та прийоми в теорії права об’єднуються поняттям «аналогії», що використовується для подолання прогалин закону в тих галузях права, де це допускається.

Порівняння аналогії із суміжними інститутами права (поширювального тлумачення, правозастосовної конкретизації, методом відсилок, «відповідним» застосуванням, судовим прецедентом) дало змогу виділити ознаки останньої та запропонувати її визначення.

Зокрема, аналогія у кримінальному судочинстві характеризується такими ознаками:

1) передбачає застосування норм кримінально-процесуального права;

2) застосовується до відносин, не врегульованих нормами кримінально-процесуального права, однак за наявності інших норм, що регулюють подібні суспільні відносини;

3)забезпечує подолання прогалин, які виявляються у процесі кримінально-процесуальної діяльності;

4) розрахована на конкретне коло суб’єктів правозастосування;

5)є гарантією швидкого вирішення справи.

Звідси, аналогію у кримінальному процесі можна визначити як спосіб врегулювання державними органами і службовими особами, які ведуть кримінальний процес, кримінально-процесуальних відносин, які виникли у ході кримінально-процесуальної діяльності, але не впорядковані кримінально-процесуальним законодавством, шляхом застосування норм, що регулюють подібні кримінально-процесуальні відносини, що сприяє оперативному доланню прогалин, виявлених у процесі правозастосування.

У даному підрозділі також розкривається значення аналогії, яке полягає в такому.

Інститут аналогії не суперечить чинному законодавству, не ігнорує його, а забезпечує найбільш ефективне і доцільне використання його норм. Аналогія є формою впровадження процесуального закону у практику, умовою повного та всебічного дослідження обставин справи.

Інститут аналогії є оперативним засобом подолання прогалин в праві. Так, для того, аби усунути чи заповнити прогалину, слід звертатись до правотворчого органу (законодавця), що займе тривалий період часу. Це, зокрема, може привести до порушення строків, передбачених КПК України, а отже – важливих гарантій прав учасників кримінального провадження. Саме за допомогою аналогії можливо швидко, у межах строків встановлених законом, вирішити питання, які виникають у процесі кримінально-процесуальної діяльності, але не врегульовані КПК України.

Основне призначення аналогії – своєчасне реагування на зміну та появу нових суспільних відносин, які потребують правової оцінки та вирішення. Якщо законодавець не завжди може швидко реагувати на новації суспільного життя, то аналогія дає можливість їх врегулювати на підставі вже діючих норм і принципів.

У підрозділі 1.2. «Види аналогії у кримінальному судочинстві» зазначено, що всебічне і глибоке дослідження інституту аналогії, його суті, місця та ролі у правозастосовній діяльності неможливе без проведення його класифікації. Значення останньої полягає в тому, що вона сприяє систематизації накопичених про аналогію знань, забезпечує правильне використання даного інституту, усуває двозначність та неоднозначність у його трактуванні. Для теорії кримінального процесу важливим є поділ аналогії на декілька видів, беручи за основу диференціації наступні критерії:

- за місцем кримінально-процесуальної норми, яка застосовується, у структурі КПК, що обумовлює її поділ на аналогію норм Загальної частини КПК України та аналогію норм Особливої частини КПК України;

- за механізмом подолання прогалини в праві, що дозволяє розрізняти аналогію права (analogia legis) та аналогію закону (analogia jurus).

Останній критерій запозичений з теорії кримінального права і, як видається, цілком може застосовуватися в теорії кримінального процесу.

Варто зазначити, що поділ аналогії за місцем кримінально-процесуальної норми, яка застосовується, у структурі КПК України, має швидше умовний характер, оскільки в будь-якому випадку мова йде про застосування аналогії закону чи аналогії права. Саме останню класифікацію аналогії й слід вважати найбільш прийнятною та доцільною для застосування на практиці.

У вітчизняному правознавстві термін «аналогія закону» визначається як вирішення конкретної юридичної справи на підставі норм права, що регулюють подібні з тими, що розглядаються, суспільні відносини.

Аналогію закону застосовують тоді, коли відсутня норма, яка передбачає конкретну ситуацію, але існує норма, що регулює подібний випадок. При цьому не можна ототожнювати аналогію закону із застосуванням нормативного акту. Останній переважно містить багато правових норм, які регулюють різні сторони відносин, а інколи – і різні відносини.

При подоланні прогалин за допомогою аналогії права принципи здійснюють безпосередню регулюючу дію на суспільні відносини, встановлюючи загальну юридичну регламентацію відношення і будучи тією правовою базою, на основі якої здійснюється формулювання конкретного правила для заповнення прогалини.

У процесі застосування аналогії права принципи є основою, базою для формулювання конкретного припису і прийняття рішення. У такому випадку має місце значно істотніша прогалина: відсутня не лише відповідна норма, але й норма, яка б регулювала подібні відносини. Різний обсяг, глибина прогалин дозволяє відмежувати «сферу дії» аналогії закону та аналогії права, використовуючи при цьому правові принципи.

Таким чином, на відміну від аналогії закону при використанні аналогії права відсутні норми права, які регулюють подібні відносини і містять звичну для юристів формулу: «якщо…то…інакше». Однак наявні норми-цілі, норми-завдання, і, насамперед, принципи, які становлять основу застосування аналогії права.

У минулому, так і у наш час, окремі юристи (вчені й практики) скептично відносились до можливості заповнення прогалин за допомогою аналогії права. В одному випадку така позиція аргументувалась тим, що відмінність між аналогією закону та аналогією права є дещо штучною, оскільки аналогія закону також передбачає використання правових принципів (С.А. Голунський, М.С. Строгович). В іншому – обґрунтовувалось, що аналогія права приводить до правотворчості, або ж доводилось незначне поширення цього способу заповнення прогалин в праві. З-поміж вчених висловлювались навіть думки, що аналогія права суперечить самій ідеї законності (П.С. Елькінд).

Проте, на думку дисертантки, такі міркування є не зовсім переконливими.

Як відомо, законність – це фундаментальне юридичне поняття, яке є критерієм функціонування суспільства та держави. Як один з правових принципів законність передбачає прийняття відповідним органом рішень у межах його компетенції, на підставі закону. Загальна спрямованість і побудова усіх проваджень, стадій та інститутів кримінального процесу ґрунтується на принципах, які визначають найважливіші його риси, є гарантіями належного виконання усіх завдань кримінального провадження та закріплені на законодавчому рівні. Ось чому використання принципів при вчиненні певних процесуальних дій чи прийнятті процесуальних рішень не може суперечити законності.

Детальний аналіз видів аналогії надав можливість запропонувати доповнити КПК України нормами такого змісту: «1. У випадках, коли кримінально-процесуальні відносини не врегульовані законом, орган досудового розслідування, прокурор, слідчий суддя, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону). 2. Коли кримінально-процесуальні відносини неможливо врегулювати за допомогою аналогії закону, необхідно виходити із загальних засад кримінального провадження (аналогія права), не порушуючи його принципів, дотримуючись процесуальної форми, прав учасників кримінального провадження».

У підрозділі 1.3. «Генезис інституту аналогії у кримінальному процесі України» зазначено, що у своєму історичному розвитку аналогія спочатку виступала винятково як кримінально-правова категорія, що підтверджується змішаним характером законів (наприклад, Уложення про покарання кримінальні та виправні). Після прийняття Статуту кримінального судочинства про аналогію можна вести мову як про самостійний процесуальний інститут, за допомогою якого долалися прогалини в кримінальному процесі.

У той же час, починаючи з 60-х років минулого століття, наявність прогалин у кримінальному судочинстві піддається сумніву, що супроводжується відмовою від аналогії. Однак, законодавець не закріпив в кримінально-процесуальному кодексі норми, які б прямо забороняли її застосування, не дивлячись на таку заборону в кримінальному праві. Загалом, з моменту утвердження державності і до нашого часу – період, який демонструє розвиток аналогії в кримінальному процесі України.

Дисертанткою умовно виділено декілька часових етапів становлення і розвитку інституту аналогії, враховуючи, що після розпаду Київської Русі право на різних територіях України у тій чи іншій мірі формувалось під впливом інших держав. У зв'язку з цим етапи становлення аналогії доцільно виокремлювати залежно від того, до складу якої держави входили українські землі.

На території України, яка входила до складу Російської імперії:

- з моменту прийняття Статуту кримінального судочинства Російської імперії 1864 р. до 1917 р.

- з введенням в дію КПК УРСР 1927 р. і до прийняття чинного КПК у 1961 р.

На території України, яка входила до складу Австро-Угорської імперії та Польщі:

- з моменту прийняття Кримінально-процесуального кодексу Австро-Угорщини (1873 р.) – до 1928 р.

- з прийняттям у 1928 р. КПК Польщі – до поширення у 1939 р. радянської влади на Західну Україну, і, відповідно, застосування у кримінальному судочинстві КПК УРСР 1927 р.

Період, коли Україна увійшла до складу Радянського Союзу та після проголошення незалежності України: 1939-1961рр. – і по нинішній час.

Розділ 2 «Підстави, умови та порядок застосування аналогії у кримінальному судочинстві» складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 2.1. «Підстави для застосування аналогії» досліджується питання прогалин як підстав для застосування аналогії у сфері кримінально-процесуальних відносин.

У роботі зазначено, що прогалини діючого законодавства обумовлені цілою низкою об’єктивних та суб’єктивних чинників, серед яких слід виокремити різноманіття та постійний розвиток суспільних відносин; недоліки законодавчої техніки; навмисне мовчання законодавця; недостатнє наукове забезпечення законодавчих робіт; неповне і несвоєчасне вивчення правозастосовної практики тощо.

Підстави для застосування аналогії у кримінальному процесі трактують як відносини, що виникають в ході кримінально-процесуальної діяльності, але не врегульовані кримінально-процесуальним законом. Зіткнувшись із такими відносинами, державні органи та службові особи вирішують справу, застосовуючи аналогію закону чи аналогію права.

У контексті розгляду питання прогалин у дисертації досліджуються їх види, причини виникнення та виявлення.

Поділ прогалин на види сприяє вирішенню практичного питання – можливості їх подолання чи заповнення правозастосовними органами. Зокрема, у науковій літературі виділяють наступні види прогалин: «прогалини в законі» та «прогалини в праві»; абсолютні та відносні; дійсні прогалини в праві та прогалини уявні; прогалини в законодавчому та технічному розумінні; початкові та наступні; формальні (суб’єктивні) та матеріальні (об’єктивні).

Враховуючи останній поділ прогалин, слід вказати, що й самі причини їх появи можна поділити на об’єктивні та суб’єктивні. До об’єктивних відносять постійний розвиток суспільних відносин, які неможливо передбачити під час прийняття нормативно-правового акту; до суб’єктивних – недопрацювання, помилки законодавця.

У той же час, аналіз правозастосовної практики дає підстави вважати, що причини виникнення прогалин пов’язані не тільки з діяльністю законодавчого органу. У деяких випадках причиною може стати і діяльність Конституційного Суду України. Власне регламентація правового статусу та компетенції цього органу конституційної юрисдикції, юридичної сили його рішень, правових наслідків їх прийняття, а також практика їх застосування і використання різними правозастосовними органами дає підстави дійти висновку, що діяльність Конституційного Суду України може бути віднесена поряд із діяльністю законодавця до суб’єктивних причин появи прогалин в праві (негативний вид правотворчості).

Дисертантка також зауважує, що досить часто прогалини вбачають там, де правова норма містить посилання на певні фактори, що знаходяться поза межами права («власний розсуд», «практику» тощо), де правозастосовному органу надано повне, часткове, умовне чи безумовне право самостійного пошуку рішення. Сюди ж відносять конкретизацію судом певних понять, розміщених в законі (так звані «прогалини всередині закону» і навмисні прогалини). Однак, віднесення подібних явищ до прогалин у праві приховує їх справжній сенс. Це не сприяє розмежуванню процесів заповнення, подолання прогалин – з одного боку, конкретизації права, діяльності з тлумачення законів і т. д. – з іншого.

У підрозділі 2.2. «Умови допустимості застосування аналогії» аналізуються вимоги, дотримуючись яких, можливо застосувати аналогію. Ці умови – це не лише логічні правила, необхідні для правильного застосування аналогії. Вони – специфічні юридичні вимоги, характерні для правозастосовної діяльності, які забезпечують дотримання законності, охорону прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, є надійною гарантією правильного вирішення справи.

Розглядаючи питання умов допустимості аналогії у кримінальному судочинстві, автор погоджується із думкою тих науковців (В.О. Бєлоносов, М.С. Строгович), які вважають, що аналогія може застосовуватися лише для врегулювання тих обставин, які знаходяться у сфері суспільних відносин, що підлягають правовому врегулюванню. В іншому випадку аналогія з правового інституту перетвориться у науковий метод пізнання.

У дисертації виділений наступний перелік умов допустимості застосування аналогії у кримінальному судочинстві:

1) передбачений кримінально-процесуальним законом випадок повинен бути однорідним з тим, до якого закон застосовується за аналогією.

2) застосування аналогії повинно відбуватись у суворій відповідності із завданнями, які стоять перед кримінальним провадженням (ст. 2 КПК України).

3) дотримання принципів (засад) кримінального процесу.

4) застосування кримінально-процесуального закону за аналогією в жодному випадку не повинно обмежувати процесуальних прав учасників кримінального провадження чи покладати на них не передбачені законом обов’язки.

5) використовуючи аналогію, органи досудового розслідування, прокурор і суд, дотримуючись порядку кримінального провадження, не повинні вчиняти процесуальні дії, не передбачені нормами кримінально-процесуального права.

Окрім умов, які є необхідними для належного застосування аналогії, також звернуто увагу й на випадки, за яких звернення до аналогії не допускається:

- коли закон формулює положення, що є винятком із загального правила кримінального провадження, якщо в самих нормах окреслюється сфера їх дії, встановлюються межі застосування конкретних норм;

- коли таке застосування суперечить юридичним і моральним вимогам, обмежує інтереси окремих громадян, організацій чи держави.

У підрозділі 2.3. «Порядок застосування аналогії» автор зауважує, що звернення до аналогії під час кримінального провадження передбачає застосування норм кримінально-процесуального права. Однак єдиного підходу щодо порядку її використання немає. У різних дослідженнях визначається різна кількість стадій застосування аналогії у кримінальному судочинстві.

Аналіз різноманітних поглядів щодо порядку застосування аналогії дозволив дійти висновку, що на першому етапі застосування аналогії у кримінальному судочинстві відбувається встановлення та аналіз фактичних обставин справи або ситуації, що потребує врегулювання чи вирішення. Її метою є встановлення об’єктивної істини, і за своєю суттю вона становить процесуальну діяльність, яка знаходить вираз у збиранні, перевірці та оцінці відповідних доказів у справі.

Друга стадія застосування аналогії зводиться до того, що орган досудового розслідування, прокурор чи суд встановлюють, на основі змісту якої норми права повинна розглядатись ситуація, що виникла. Іншими словами – здійснюється юридична кваліфікація фактичних обставин.

Третій етап передбачає пошук подібної норми, яка регулює аналогічні відносини – у випадку відсутності необхідної норми. Тобто, як слушно зазначає В.К. Забігайло, суддя, слідчий, прокурор перш за все, повинен знайти в законі положення, за допомогою якого він зможе обґрунтувати застосування аналогії.

Четвертий етап – усвідомлення та роз’яснення змісту самої норми. Найчастіше тлумачення змісту правової норми необхідне у випадках, коли норма права містить оцінні поняття (наприклад, «тяжкі наслідки») чи вирази «і т.д.», «і т. п.». В кожному випадку, щоб застосувати правову норму, необхідно зрозуміти відображену в ній волю законодавця.

П’ята стадія у застосуванні норм кримінально-процесуального права за аналогією – прийняття рішення у справі, дотримуючись умов допустимості аналогії.

Слід звернути увагу й на те, що до стадій застосування норм права належить і виконання прийнятого рішення. Незважаючи на те, що у теорії права дана стадія виділяється вкрай рідко, для процесу застосування аналогії – це досить важливий етап: він демонструє те, наскільки вдало слідчий, прокурор чи суддя (суд) використали відповідну норму.

Водночас, приймаючи рішення на підставі аналогії, відповідний суб’єкт кримінального судочинства, повинен враховувати, що застосування аналогії права завжди є більш складним логічно побудованим процесом, аніж – аналогії закону.

Розділ 3 «Проблеми практики застосування аналогії у кримінальному судочинстві України» дав можливість встановити, що у повсякденній практиці правозастосовних органів зустрічаються ситуації, коли законом не закріплено порядок здійснення тієї чи іншої діяльності, що створює перепони для подальшого кримінального провадження. Правозастосовні органи не можуть чекати заповнення прогалини закону, оскільки це порушує важливе завдання кримінального провадження – забезпечення швидкого розслідування і судового розгляду, а також принципу розумності строків кримінального провадження.

У зв’язку з цим в Україні назріла необхідність якнайшвидшого нормативного закріплення кримінально-процесуальної аналогії: це не тільки легалізує її фактичне застосування правозастосовними органами, а й втілить на нормативному рівні умови та підстави її використання, що, своєю чергою, зробить звернення до аналогії законним, зрозумілим і впорядкованим.

Сьогодні застосування аналогії під час кримінального провадження є не лише ефективним, але й, з огляду на його завдання, правомірним засобом долання прогалин. Поняття ефективності містить три складові: мету, засіб, результат. Виявивши прогалину у кримінально-процесуальному праві, правозастосовний орган застосовує аналогію, яка є засобом, спрямованим на його разове подолання (мета), в результаті чого забезпечується виконання завдань, поставлених перед органами досудового розслідування, прокуратури, суду ст. 2 КПК України. Якщо ж для даної ситуації замінити засіб «аналогія» на – «заповнення прогалини законодавцем», ефективність аналізованого засобу буде втрачено через тривалість процесу прийняття нового закону.

Що ж стосується питання правомірності використання аналогії, то слід зауважити, що сама правомірність характеризує поведінку, яка відповідає приписам правових норм; є визначальною умовою забезпечення законності та правопорядку, прав і свобод особи і т. д. Ось чому, правомірним буде лише таке звернення до аналогії, яке відповідатиме всім необхідним умовам її застосування. Останні мають бути передбачені у законодавстві.

Сьогодні ж сама відсутність нормативного закріплення положення про аналогію у КПК України істотно звужує можливості правозастосовних органів під час кримінального провадження, інколи призводить до тяганини, розгляду справи поза «розумними» строками.

Ось чому норма про аналогію повинна бути закріплена у КПК України, при цьому у такий спосіб, щоб правозастосовні органи не ототожнювали її із субсидіарним застосуванням права, використанням відсилок, іншими суміжними інститутами.