ОКРЕМА ДУМКА СУДДІ В КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ УКРАЇНИ

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність теми дисертації; визначено зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами; охарактеризовано мету, задачі, об’єкт, предмет і методи дослідження; розкрито наукову новизну та практичне значення одержаних результатів дослідження; наведено відомості про їх апробацію та впровадження, а також щодо кількості публікацій, структуру та обсяг роботи.

Розділ 1«Розвиток наукової думки щодо процесуального інституту окремої думки судді» містить чотири підрозділи. За результатами аналізу позицій науковців удосконалено визначення поняття «окрема думка судді, присяжного»; дослідження історичного розвитку інституту окремої думки судді та її основних моделей, міжнародного досвіду, запропоновано найбільш оптимальну модель її реалізації для кримінального судочинства України;

У підрозділі 1.1. «Зміст поняття окремої думки судді» аналізуються точки зору вчених-процесуалістів щодо поняття окремої думки судді. Визначено, що складовими поняття «окрема думка судді» є поняття: «думка», «позиція», «переконання», «одноособовий процесуальний акт».

Визначення змісту поняття окремої думки судді досліджувалось небагатьма науковцями, про нього висловлювались і практики, зокрема можна звернути увагу на роботи: С.Л. Шаренко, О.К. Намясенко, А.Л. Кононова, О.М. Верещагіна, І.В. Смолькова, Г. Гаджиєва, М.А. Жадяєва, Є.Г. Мартинчика, П.С. Нікітюка, М.П. Гнідіна, Я. Мотовіловкера, Є. Ширшова, Д.А. Басангова, В.П. Бєлоусова, Л.М. Васільева, В.О. Лучіна, М.А. Рожкова.

Слід погодитися з позицією Є.Г. Мартинчика, що в окремій думці знаходить своє закріплення внутрішнє переконання суддів.Тобто в окремій думці викладається правова позиція судді, що ґрунтується на його внутрішньому переконанні та є процесуальною формою викладу незгоди одного із суддів, щодо питань, що вирішуються судом при колегіальному розгляді справи та постановленні вироку. Проте необхідно відмітити, що окрема думка судді не виражає волевиявлення держави в особі самого судового органу, а лише окремого суб’єкта кримінального процесу – судді, що розглядав справу колегіально. У даному випадку, як справедливо зазначає, В. В.Лазарєв, окрема думка судді все одно відноситься до офіційних юридичних документів в основі яких є факти та процесуальні норми.

Частина науковців вважає, що окремою думкою судді визначається процесуальна форма викладу незгоди одного із суддів з рішенням суду в цілому. Проте не можна погодитись з даним визначенням в повному обсязі, адже, суддя може викласти свою позицію в окремій думці не лише тоді, коли він не погоджується з рішенням суду в цілому, а й тоді, коли залишився в меншості хоч з одного питання при постановленні вироку.

За результатами аналізу різних позицій науковців удосконалено визначення поняття окремої думки судді, присяжного, як викладу власної правової позиції судді, присяжного при колегіальному винесенні судового рішення, що ґрунтується на його внутрішньому переконанні, з питань, що вирішуються при ухваленні судового рішення, викладену в нарадчій кімнаті в окремому процесуальному акті, який є одним із проявів процесуальної форми та невід’ємною частиною матеріалів кримінального провадження.

У підрозділі 1.2. «Історичний розвиток інституту окремої думки судді та її основних моделей» визначено, що в результаті історичного розвитку процесуального інституту окремої думки судді було сформовано чотири основні її моделі: повної закритості (секретності); невизначеності, при якій в законодавстві відсутня як явна заборона, так і прямий дозвіл кому-небудь (крім суддів) знати зміст окремої думки; часткового доступу, що передбачає доступ до окремих думок для окремих осіб, які беруть участь у справі, але не для широкого загалу; повної відкритості (гласності).

Витоки окремої думки судді прослідковуються у деяких історичних джерелах, зокрема в «Учреждениях для управлениягуберниями» 1775 року передбачена модель повної закритості (секретності) окремої думки судді, початок якій було покладено ще за часів Катерини II. У проекті кодексу українського права «Права, за якими судиться малоросійський народ» 1743 р., зокрема, передбачалось право судді: поки вирок не буде оголошений, змінити свій голос, але він мав дати зрозумілі та обґрунтовані пояснення цьому. Зрозуміло, що в даному положенні мова не ведеться про окрему думку судді у сучасному розумінні, проте це був крок до розвитку незалежності судді, прояву внутрішнього переконання при вирішення справи. Інститут окремої думки судді знайшов чітке закріплення у Статуті кримінального судочинства 1864 р., що надало судді право на виклад власної позиції. Право судді на окрему думку існувало і в радянські часи. У КПК більшості союзних республік було передбачено, що справа по якій викладена окрема думка (якщо вона не розглядалось у касаційному порядку), після набрання вироком законної сили направлялась голові суду вищого рівня для вирішення питання про винесення протесту в порядку нагляду. Саме такий порядок передбачений у ст. 339 КПК України 1960 року, зокрема, суддя, який залишився у меншості при голосуванні, міг оформити свою позицію письмово і долучити до справи у вигляді окремої думки. Оголошенню вона не підлягала. На практиці такі випадки були, хоч і зрідка. Окремі думки долучались до справи у опечатаному конверті і за традицією, яка склалась, «засекречувались» від усіх, крім суддів вищестоящих інстанцій, які переглядали справу. Оскільки у КПК України 1960 р. (ст. 339) відсутня як явна заборона, так і прямий дозвіл кому-небудь (крім суддів) знати зміст окремої думки, слід зробити висновок, що вона мала риси моделі «невизначеності». «Модель невизначеності», як справедливо зазначає О.М. Верещагін, виявилась найбільш популярною.

У підрозділі 1.3. «Міжнародний досвід правового регулювання окремої думки судді» проаналізовано право суддів Європейського суду з прав людини на виклад окремої думки щодо рішення (ч. 2 правила 74 Регламенту): «Будь-який суддя, що брав участь у розгляді справи, має право додати до рішення або свою окрему думку, що збігається чи розходиться з рішенням, або просто констатацію своєї незгоди». Рішення підписуються головою палати і секретарем та проголошується головою палати або, за його дорученням, іншим суддею у відкритому слуханні (правило 77 Регламенту). Проте у Регламенті Європейського суду з прав людини не зазначено, чи повідомляється при оголошенні рішення про окрему думку судді, чи може вона бути оголошеною, чи опублікованою. Відповідно до пункту 3 статті 44 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, остаточні рішення Суду публікуються в належній формі, відповідальність за їх опублікування покладається на Секретаря. Крім того, Секретар є також відповідальним за опублікування офіційних матеріалів з вибраними судовими рішеннями, ухвалами та будь-яким документом, який Голова Суду вважає за корисне опублікувати (правило 78 Регламенту). Таким чином можна зробити висновок, що опублікування окремої думки, можливе, як будь-якого документа, який Голова Суду вважає за корисне опублікувати, і є суто його компетенцією.

Модель повної відкритості (гласності) окремої думки судді має місце в деяких державах, зокрема, у Великій Британії окрема думка, викладена суддею Верховного Суду (до 1 жовтня 2009 року Палати лордів), який при голосуванні залишився в меншості, як і саме рішення суду, підлягає публікації та доводиться до загального відома; у США рішення суду і окремі думки суддів систематизуються, друкуються в збірнику рішень Верховного суду США і є джерелом права для всіх судів країни.

Враховуючи міжнародний досвід та практику оприлюднення рішень і окремих думок суддів Конституційного суду України, слід визнати, що найбільш прийнятною для кримінального судочинства України є модель повної відкритості (гласності) окремої думки судді чи присяжного, сутність якої полягає у включенні до КПК України обов’язку головуючого повідомити учасників судового провадження після проголошення судового рішення про наявність окремої думки судді чи присяжного та роз’яснення їх права вільного доступу до її тексту для ознайомлення та копіювання. З такою пропозицією погодились 78 % опитаних суддів місцевих, апеляційних судів та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Як додатковий засіб реалізації відкритості окремої думки судді, присяжного, обґрунтовано необхідність внесення до Єдиного державного реєстру судових рішень (ЄДРСР) не лише судових рішення судів загальної юрисдикції, а й окремих думок суддів щодо цих рішень, з внесенням відповідних змін до Закону України «Про доступ до судових рішень» від 22 грудня 2005 року.

У підрозділі 1.4. «Співвідношення відкритості окремої думки судді чи присяжного та таємниці ухвалення судового рішення»визначено, що в кримiнально-процесуальнiйлiтературi зустрічаються рiзнi міркування з питанняспіввідношення відкритості окремої думки судді чи присяжного та таємниці ухвалення судового рішення. Певні автори, з якими не можна погодитись, вважають, зокрема А.Б. Силин, що ніхто з учасників судового розгляду й присутніх осіб не повинен знати, що при винесенні вироку один iз суддів мав окрему думку, це таємниця наради суддів. В.І. Басков, О.П. Темушкин, Ю.В.Феофановпояснюють це тим, що окрема думка судді, як невід’ємний елемент наради суддів, є «міркуванням» судді, а тому не повинна надаватися для ознайомлення учасникам процесу, що мають право подати апеляцію. Iншi, зокрема, Михеєнко М.М., В.П. Шибіко вважають, що з окремою думкою, долученою до справи, має право ознайомитись судді вищестоящої інстанції при розгляді справи.

Слід погодитись з позицією тих авторів, зокрема П.А. Лупинська, А.Є. Сметанников які стверджують, що з окремою думкою судді можуть ознайомлюватись всі учасники процесу, що мають право на ознайомлення з матеріалами справи, бо окрема думка судді викладається в письмовій формі, долучається до справи, а отже становить його невід'ємну частину. В даному випадку йдеться про офiцiйний процесуальний документ, складений і підписаний суддею. Якби в поняття «міркування» включалася окрема думка судді, то остання не мала б оформлятися у вигляді процесуального документа й долучатися до справи. Як процесуальний акт, окрема думка судді з моменту долучення до справи стає частиною її матерiалiв. Більше того, у ст.322 КПК України 1960 року (таємниця наради суддів) окрема думка судді не згадується, про неї йдеться у ст.339 КПК України 1960 року, яка прямо передбачає, що окрема думка судді долучається до справи, а отже стає матеріалами справи. Суд же зобов’язаний надати сторонам за їх клопотанням можливість ознайомитися з матеріалами справи вiдповiдно до ч. 4 ст. 349 та ч. 5 ст. 384 КПК України 1960 року. Згідно з положеннями ч. 3 ст. 367 КПК України 2012 року судді не мають права розголошувати тільки хід обговорення та ухвалення вироку, ухвали. Тому вбачається, що окрема думка судді, присяжного не повинна містити таких відомостей. Відповідно до положень ч. 3 ст. 375, ч. 4 ст. 391 КПК України 2012 року окрема думка судді, присяжного приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.

Таким чином, слід зробити висновок, що відкритість окремої думки судді чи присяжного для ознайомлення учасників судового провадження не порушує вимоги щодо таємниці ухвалення судового рішення, не зменшує правових наслідків його прийняття, а є елементом реалізації засади гласності та відкритості судового провадження, невід’ємною складовою забезпечення реалізації їх права на ознайомлення зі всіма матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою).

Розділ 2 «Окрема думка судді як процесуальний акт у кримінальному провадженні» містить три підрозділи, в яких окреслено коло суб’єктів викладу окремої думки; визначено умови викладу суддею окремої думки, її ознаки; форму, структуру та зміст, співвідношення предмету вироку та окремої думки судді.

У підрозділі 2.1. «Суб’єкти та умови викладу окремої думки» визначено, щосуб’єктами викладу окремої думки можуть бути тільки суддя, народний засідатель (КПК України 1960 р.), присяжний (КПК України 2012 р.) при колегіальному розгляді матеріалів кримінального провадження (кримінальної справи) судом першої інстанції, при перегляді судових рішень професійними суддями апеляційної, касаційної інстанцій, Верховного Суду України та перегляді судових рішень за нововиявленими обставинами, які при прийнятті рішення визнали це за доцільне.

Не можна погодитись з позицією Б. Сабалієва, М.І. Понеделкова та інших, що окрему думку може викласти лише «головуючий судового засідання або народний засідатель», бо в даному випадку такого права позбавляється інший суддя, який брав участь у колегіальному розгляді справи. Цілком вірну позицію з цього питання займають науковці, зокрема І.І. Когутич та інші, які зазначають, що окрема думка може бути викладена письмово головуючим, іншим суддею, народним засідателем чи присяжним, який залишився в меншості як в цілому щодо вироку, так і з будь-якого іншого питання, яке вирішувалось при постановленні вироку. Проте за чинним кримінальним процесуальним законодавством інститут народних засідателів скасований, а отже суб’єктами, які можуть викласти окрему думку є професійні судді чи присяжні.

Слід погодитись з позицією тих науковців, які справедливо зазначають, якщо при окремій думці залишився головуючий, обов'язок скласти належним чином мотивований вирок, відповідно до прийнятих іншими суддями рішень, з нього знімається. Вбачається, що в такій ситуації текст судового рішення повинен скласти інший суддя з колегії суддів, які розглядали матеріали кримінального провадження. Проте, слід зазначити, що на відміну від ст. 332 КПК України 1960 року, що вирок повинен бути написаний одним із суддів, який брав участь у його постановленні, у ст. 375 КПК України 2012 року не визначено хто саме зі складу колегії суддів повинен складати текст судового рішення, таким чином, можна зробити висновок, що це будь-який суддя з колегії суддів, які ухвалюють судове рішення. Інший процесуальний порядок передбачений у КПК України 2012 року щодо ухвалення вироку судом присяжних, зокрема, у випадку, коли серед більшості складу суду, яка ухвалила рішення, відсутні професійні судді, головуючий зобов’язаний надати допомогу присяжним у складенні судового рішення (ч.5 ст.391).

Необхідно зазначити, що на процес формування суддівського переконання впливає ряд факторів. У гносеологічному аспекті на який вказують Ю.М. Грошевий, М.М.Михеєнко, процес формування суддівського переконання розгортається в системі «незнання - знання», від ймовірного знання до знання істинного і достовірного на основі дослідження сукупності доказів. У психологічному аспекті істотним для процесу формування суддівського переконання є переростання сумніву як наслідку вірогідного знання в переконаність судді, що характеризує достовірність отриманих знань і готовність діяти відповідно до них. На формування суддівського переконання можуть впливати і деякі суб’єктивні фактори, зокрема соціально-психологічні і позасудові чинники (поведінка підсудного в суді, оцінка в коментарях засобів масової інформації і т. д.).

Зазначені елементи переконання знайшли своє відображення у формулі, яку сформував В.Ф. Бохан, зокрема, «пізнано – зрозуміло – пережито – прийнято як істина – підготовлено рішення». Автор цілком правильно обґрунтовує таке формулювання у визначенні, що судове переконання – це процес переконання судді у істинності чи хибності знань про обставини, що досліджуються по кримінальній праві, а як результат цього – стан твердої та свідомої переконаності у встановленні істини та готовності прийняти рішення. Вказані вище елементи розуміються кожним суддею по різному, внаслідок чого виникає суто індивідуальний процес формування переконання, що гранується на достатньому об’ємі знань про факти та обставини та дослідження всієї сукупності доказів по справі. Індивідуальність такого процесу виявляється в тому, що одні й ті ж фактори можуть впливати на переконання та правову позицію судді по різному і це може знайти своє закріплення в окремій думці судді, якщо він залишився в меншості при колегіальному прийнятті рішення.

Необхідно звернути увагу на те, як справедливо вважають О.Г. Яновська, Н.Л. Дроздович, що процес формування особистого переконання спрямований на отримання істинного уявлення у судді про обставини кримінального правопорушення, внаслідок його одноособового дослідження та оцінки доказів. Колективне ж переконання формується завдяки знанням та досвіду всіх суддів із складу судової колегії, а наслідком цього стає єдиний висновок за результатами кримінального провадження  – рішення суду. Проте, як свідчить судова практика, у суддів не завжди формується одне й те ж переконання. Як справедливо зазначає В.Ф. Бохан формування різних особистих переконань зумовлено як об’єктивними факторами (об’єму та якості отриманих знань), так й суб’єктивними факторами: характер сприйняття отриманої інформації, характер її оцінки, рівень її зберігання в пам’яті судді, особиста зацікавленість судді, його схильність до навіювання та наслідування, попередній досвід та інше. Саме через можливість формування різних переконань та позиції у суддів при колегіальному розгляді законом передбачено обговорення всіх важливих для вирішення справи питань у нарадчій кімнаті, де формується не лише колегіальне переконання, а й одноособове, яке може знайти виклад в окремій думці судді.

Таким чином, підґрунтям особистої правової позиції судді, присяжного, викладеній в окремій думці є: правові, морально-етичні та психологічні фактори.

Виклад окремої думки суддею, присяжним, при незгоді з судовим рішенням є його правом, а не обов’язком. Таку позицію підтримують 93 % опитаних суддів.

Визначено умови викладу окремої думки судді, присяжного: здійснюється суддею, присяжним при реалізації функції правосуддя, покладеною на них Конституцією України, законодавством про судоустрій та статус суддів і кримінальним процесуальним законодавством; може бути викладена тільки суддею, присяжним, які розглядали справу в колегіальному складі; при наявності колізії позицій суддів чи присяжних зі складу судової колегії при відповіді на правові питання, що вирішуються під час прийняття судового рішення; якщо вони залишилися в меншості при голосуванні.

У підрозділі 2.2. «Ознаки, форма, структура та зміст окремої думки судді» визначено ознаки окремої думки судді, присяжного: вона є процесуальним актом, що містить власну, одноособову правову позицію судді; викладається у встановленому законом порядку; повинна мати обов’язкову письмову форму.Окрема думка за своєю внутрішньою будовою має складатись з трьох частин: вступної, описової та заключної (не обов’язково резолютивної, як вирок, наприклад). Структурованість окремої думки судді допомагає представити її як цілісний акт, частини якого взаємопов'язані, знаходяться в певній залежності одна від одної. У сукупності всі її частини становлять такий документ, який вважається судовим актом, що містить одноособовий прояв власного переконання судді з юридичних і фактично значущих питань. Зміст окремої думки співпадає з її структурою. Якщо говорити про форму окремої думки судді, то вона повинна бути такою, щоб вона могла відобразити фактичні і юридичні підстави, мотиви і цілі, що зумовили необхідність цього документа. Також форма має не лише відображати, а й пов’язувати у єдине ціле позицію судді з різних питань. Структура окремої думки має сприяти повному, послідовному та логічному викладу для удосконалення практики викладу суддями окремих думок.Зміст окремої думки повинен співпадати з її структурою та відображати фактичні й юридичні питання, мотиви, що зумовили необхідність цього акту.

У підрозділі 2.3. «Співвідношення предмету вироку та окремої думки судді» розкрито співвідношення предмету вироку та окремої думки судді; як похідної від судового рішення, тому, коло питань, що вирішуються судом при його ухваленні може знайти своє відображення і в окремій думці судді, присяжного,як відповіді на: питання, що стосуються злочину; покарання; інші питання, які можуть розглядатись як додаткові.

Слід зазначити, що на відміну від вироку окрема думка судді може не містити відповіді на всі питання, які має вирішувати суд при постановленні вироку. Але на практиці виникають випадки, коли в окремій думці неповно викладена позиція автора (судді) саме через відсутність або нечіткість обґрунтування ним своєї позиції щодо інших питань справи.

Варто зауважити, що перелік питань, які повинні бути вирішені судом при постановленні вироку залежно від виду і обставин вчиненого злочину може змінюватись та доповнюватись. Важливим є те, що, суддя може викласти окрему думку, щодо процесуальних порушень, допущених іншими суддями зі складу судової колегії, зокрема: питання про недотримання таємниці нарадчої кімнати; про порушення головуючим форми в якій ставиться питання: питання ставилось не в альтернативній формі (коли можлива позитивна чи негативна відповідь судді), а в заперечній чи стверджувальній формі; порушення таких основних принципів кримінального судочинства, як порушення засад рівності громадян перед судом, законності та гласності судового процесу, забезпечення права на захист, а головне принципу незалежності і недоторканості суддів та підкорення їх тільки закону та інших. Ці та багато інших питань не передбачені в окремій статті КПК України 2012 року, на відміну від КПК України 1960 року (ст. 324), але є важливими та повинні вирішуватись судом, оскільки можуть вплинути як на процес винесення вироку і його вид: виправдувальний чи обвинувальний. Рішення більшості суддів знаходить відображення у вироку, то рішення меншості – може викладатися у окремій думці.

Розділ 3 «Правова реалізація окремої думки судді» містить два підрозділи, в яких запропоновано засоби правової реалізації окремої думки судді; обґрунтовано значення інституту окремої думки судді.

У підрозділі 3.1. «Засоби правової реалізації окремої думки судді» наголошується, що механізм реалізації окремої думки судді, зазначений у ч. 2 ст. 339 КПК України 1960 року, щоокрема думка разом з справою направлялася голові вищестоящого суду для вирішення питання про необхідність перегляду справи в порядку нагляду, не функціонував з часу скасування інституту судового нагляду, отже не існувало правових засобів реалізації окремої думки судді. Не зайшов свого закріплення механізм реалізації окремої думки судді й у КПК України 2012 року.

Запропоновано засоби правової реалізації окремої думки судді, присяжного шляхом обов’язкової оцінки прокурором при вирішенні питання щодо оскарження судового рішення на предмет перевірки його законності судом вищого рівня під час провадження з перегляду судових рішень; крім того, сформульовано пропозицію щодо змін до КПК України про те, що колегія суддів апеляційного чи касаційного суду після вивчення та оцінки доводів скарг та окремої думки судді чи присяжного своєю ухвалою повинна прийняти наступні рішення: 1) за наявності викладених суддею чи присяжним в окремій думці обставин, які істотно вплинули на правильність судового рішення та призвели до неправильного застосування кримінального закону, вийти за межі апеляційних чи касаційних скарг – змінити вирок, не погіршуючи становища засудженого, виправданого; за наявності доводів про істотне порушення вимог КПК України – скасувати вирок і повернути справу на новий судовий розгляд; 2) якщо окрема думка судді не містить зазначених вище ознак — залишити вирок без змін.

У підрозділі 3.2. «Значення інституту окремої думки судді»встановлено, що процесуальне значення окремої думки судді, присяжного полягає в тому, що вона є засобом реалізації загальних засад кримінального провадження, зокрема: верховенства права, законності, рівності, незалежності судді, присяжного.

Окрема думка судді, присяжного може свідчити про можливу незаконність судового рішення та є гарантом їх убезпечення від обвинувачення в участі у постановленні завідомо неправосудного вироку, ухвали.