ГОСПОДАРСЬКО-ПРАВОВІ ЗАСОБИ ПРОТИДІЇ ЛЕГАЛІЗАЦІЇ ДОХОДІВ, ОДЕРЖАНИХ ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовано актуальність теми дисертації, зв'язок роботи з науковими програмами, темами, визначено мету та завдання, об’єкт та предмет дослідження, методологію, теоретичну та емпіричну базу дослідження, розкрито наукову новизну та практичне значення одержаних результатів, надано інформацію про публікацію й апробацію результатів дослідження.

Перший розділ «Господарсько-правові засади протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом» складається з трьох підрозділів, в яких аналізуються поняття, види та природа господарсько-правових засобів протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом.

У підрозділі 1.1 «Легалізація доходів, одержаних злочинним шляхом як вид неправомірної поведінки суб’єкта господарювання» проведено аналіз змісту поняття легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, у контексті законодавчих вимог до порядку здійснення господарської діяльності.

Інститут легалізації (відмивання) «брудних» коштів або іншого майна є явищем, притаманним ринковій економіці, значною мірою інтегрованим у професійну господарську діяльність, що здійснюється із використанням сучасних інструментів валютного, фондового, страхового, банківського та інших ринків.

Для з'ясування сутності правопорушення та впливу його на господарсько-правові відносини розкрито поняття відмивання «брудних» грошей, що сформувалося в міжнародній практиці та в українському законодавстві на підставі Віденської Конвенції 1988 р. «Про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин», Директиви Європейського Парламенту та Ради 2005/60/ЄС «Про запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів та фінансування тероризму», Страсбурзької конвенції Ради Європи «Про відмивання, пошук, арешт й конфіскацію доходів, отриманих злочинним шляхом» № 141 від 8 листопада 1990 р., Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» від 28.11.2002 р. № 249 (далі – Закон 249‑IV) тощо.

Наголошується на широкому значенні поняття легалізації «брудних коштів» у правовій науці, пов’язаного із тим, що відмивання «брудних коштів» відмежовується від злочину, що йому передував, не лише предикатними діями, але й більш віддаленими цілями щодо примноженням відповідних доходів. Обмеження вимог кримінального законодавства щодо боротьби із легалізацією «брудних» коштів строками давності притягнення до відповідальності дозволило у роботі поширити поняття «брудних коштів» на інші отримані у результаті господарських правопорушень доходи та майно.

Аналіз різноманітних правочинів щодо легалізації «брудних» коштів у порівнянні із легальними операціями суб’єктів господарювання дозволив зробити висновок, що операції з відмивання «брудних» грошей через інтеграційні процеси та глобалізацію стають багатоступеневими й реалізуються за складними, добре продуманими схемами, що часто не дозволяє встановити їх кримінальний характер. Разом із тим, уведення злочинних операцій у межі правомірних форм господарських операцій не може визначатися підставою для утворення непропорційних ускладнень на шляху легальної господарської діяльності чи їх заборони.

У підрозділі 1.2 «Господарсько-правові засоби у системі державних заходів щодо протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом» визначено місце господарсько-правових засобів протидії легалізації «брудних» доходів у системі інших державно-правових заходів у цій сфері.

Встановлено, що ускладнення господарських зв’язків та глобалізаційні процеси, складності із доведенням вини та обставин легалізації «брудних» коштів у кримінальному процесі роблять репресивні заходи недостатньо ефективними. На цій підставі обґрунтовується необхідність виведення на перший план запобіжних, у тому числі господарсько-правових заходів, здатних унеможливити чи зробити невигідним відповідне правопорушення.

Обґрунтовано, що лише розуміючи сутність, призначення та особливість функціонування господарсько-правового механізму, можна увести у легальну економіку засоби, що попереджають проникнення у неї злочинних доходів.

При визначенні обсягу господарсько-правових засобів у цій сфері визначаються первинні (елементарні) правові засоби, такі, як суб’єктивні права і юридичні обов’язки, господарські заохочення й господарсько-правові санкції та заборони, так і комплексні (складні), що складаються з поєднання первинних правових засобів.

При аналізі комплексних господарсько-правових засобів, що широко використовуються для попередження, виявлення й припинення діянь, пов’язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, отриманих злочинним шляхом, визначаються проблеми господарського контролю.

Розмежовано господарсько-правові засоби залежно від мети та призначення у відносинах із запобігання та протидії легалізації «брудних» коштів. За колом суб’єктів, які уповноважені застосовувати різноманітні господарсько-правові засоби, вони поділені на ті, що застосовуються безпосередньо учасниками господарського обігу, та ті, що використовують юрисдикційні органи за власною ініціативою або за заявою відповідної посадової особи, засоби, що застосовуються органами державної влади, що здійснюють легалізацію суб’єктів господарювання. За порядком застосування – на засоби, що застосовуються за ініціативою суб’єктів господарювання, при сприянні банків й їхніх філій, нотаріату й інших органів, на основі правозастосовних актів судів, правоохоронних органів, на основі адміністративних актів органів державного управління.

У підрозділі 1.3. «Зарубіжний досвід боротьби з легалізацією «брудних» коштів» проведено аналіз заходів щодо протидії проникнення у легальну економіку «брудних» коштів, які застосовуються в інших країнах.

На підставі аналізу Сорока рекомендацій ФАТФ зроблено висновок, що в міру зміцнення систем протидії «відмиванню» «брудних» грошей окремими державами, кримінальні структури починають шукати можливості й прогалини в законодавстві країн, що не вживають адекватних засобів в боротьбі з «відмиванням» капіталу й не співробітничають в цій сфері зі світовим співтовариство. Це підвищує вимоги до пошуку прогалин, неясностей та колізій у господарському законодавстві, що надають можливість тінізувати господарські операції та легалізувати брудні кошти.

Досліджено такі проблеми міжнародного співробітництва у сфері запобігання легалізації «брудних» коштів як використання офшорних зон, додержання банківської таємниці та «віртуальний» фінансовий ринок. Відсутність дієвих заходів розвинутих країн щодо заборони обігу фінансових активів з таких країн як Багами, Барбадос, Бермуди, Гибралтар, Коста Ріка й ін. багато у чому роблять неефективними заходи щодо протидії легалізації «брудних» коштів на міжнародному рівні. На національному рівні у цьому контексті визначаються як перспективні негативні стимули для співробітництва вітчизняних суб’єктів господарювання із офшорними компаніями, що потребують запровадження у формі податкових, організаційних та інших обтяжень.

Узагальнено позитивний досвід Бельгії, Німеччини, Великої Британії, США, Фінляндії, Швейцарії у запровадженні ідентифікації клієнтів банківськими установами, а також обмежень щодо обсягу готівкових та безготівкових операцій, які не підтверджуються відомостями про походження коштів.

Окремою проблемою визначено розпорядження державами конфіскованими у результаті припинення легалізації «брудних» коштів доходами.

Доведено, що вимоги щодо фінансового моніторингу у розвинутих країнах стосуються усіх професійних учасників економічних відносин, у тому числі адвокатів.

Другий розділ «Зміст господарсько-правових засобів протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом» складається з чотирьох підрозділів, у яких розглядаються особливості господарсько-правового впливу на сферу легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом.

У підрозділі 2.1 «Мета та завдання господарсько-правових засобів протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом» досліджуються специфічна мета та завдання, які ставить перед собою держава при закріпленні у господарському законодавстві положень щодо боротьби з легалізацією «брудних» коштів».

Виділено стратегічні та тактичні завдання у цій сфері. На підставі положень ГК та Закону 249-IV узагальнено стратегічне завдання господарсько-правового регулювання у цій сфері – утворення такого стану господарського законодавства, яке робить невигідним тіньові операції та використання коштів, одержаних злочинним шляхом, сприяє виявленню, документальному фіксуванню фактів здійснення підозрілої операції або угоди, і передачі цієї інформації в орган державної влади, відповідальний за протидію відмиванню грошей і фінансуванню тероризму.

На підставі аналізу законодавства України про запобігання та протидію легалізації «брудних» коштів, особливо Стратегії розвитку системи запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму на період до 2015 року визначено тактичні завдання державно-правового впливу суто господарсько-правового характеру у цій сфері. Зокрема: удосконалення засобів моніторингу фінансових потоків та протидії нелегальному витоку капіталів за межі України; підвищення ефективності аналізу методів та фінансових схем легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, та розроблення відповідних методик виявлення зовнішньоекономічних операцій, що здійснюються суб’єктами господарювання через офшорні зони; запровадження порядку класифікації небанківськими фінансовими установами клієнтів та вжиття такими установами застережних заходів щодо клієнтів, діяльність яких свідчить про підвищений ризик проведення ними фінансових операцій; забезпечення регулювання діяльності з організації та проведення лотерей і азартних ігор на території України; мінімізація ризиків використання фінансової системи України з метою відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом; посилення інформаційної прозорості фінансової системи; збільшення частки безготівкових розрахунків та звуження сфери використання готівки; запровадження механізму збору суб’єктами первинного фінансового моніторингу інформації про діяльність іноземних фінансових установ, з якими встановлено кореспондентські відносини; удосконалення механізму регулювання та нагляду за суб’єктами первинного фінансового моніторингу шляхом, серед іншого, проведення аналізу ефективності заходів, функціонування системи фінансового моніторингу в державі; підвищення ефективності регулювання і нагляду за суб’єктами первинного фінансового моніторингу; встановлення порядку вжиття заходів для недопущення формування статутних фондів відповідних суб’єктів первинного фінансового моніторингу за рахунок коштів, джерела походження яких неможливо підтвердити; визначення та застосування чіткого механізму перевірки бездоганної ділової репутації осіб, які здійснюють управління та контроль суб’єктів первинного фінансового моніторингу тощо.

У підрозділі 2.2. «Суб’єкти та об’єкти відносин щодо протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом» зроблена суб’єктно-об’єктна характеристика відносин щодо боротьби з легалізацією «брудних» коштів» у контексті вимог господарського законодавства.

Досліджуються суб’єкти, що здійснюють організацію заходів щодо протидії легалізації «брудних» коштів на національному та міжнародних рівнях.

Особлива увага приділена Державній службі фінансового моніторингу, у компетенції якої більшість повноважень мають характер контролю за здійсненням господарської діяльності та визначення критерії законності відповідних операцій. Співвіднесено компетенцію цього органу із повноваженнями органів прокуратури, Національного банку України та органів державної контрольно-ревізійної служби, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, інших органів влади.

Виходячи із повноважень державних реєстраторів при легалізації суб’єктів господарювання та Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» зроблено висновок, що широке розуміння поняття інформації з документами, що підтверджують структуру власності засновників, а також невпорядкування відносин щодо надання відповідних відомостей при перереєстрації суб’єктів господарювання, сприяють «обходу» нормативно-правових заборон щодо контролю за структурою власників суб’єктів господарювання. Пропонується вирішення цих проблем шляхом внесенням змін до ст. 29 цього Закону.

Розмежовано матеріальний та юридичний об’єкт правовідносин щодо запобігання легалізації «брудних» коштів. Під юридичним об’єктом правовідносин щодо запобігання легалізації «брудних» коштів розуміється комплекс дій господарського характеру, що мають на меті усунути умови для легалізації «брудних» доходів. Що ж до матеріального об’єкту, то він визначається як подібний до предмету, із приводу якого, виникають правопорушення щодо легалізації. Об’єкт правовідносин із приводу запобігання легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом, має бути наділеним характеристиками оцінки та обліку.

Обґрунтовується, що об’єкт господарських правовідносин щодо протидії легалізації «брудних» коштів ширше за об’єкт кримінального діяння щодо відповідної легалізації. Це пов’язується із необхідністю попередження проникнення у господарський обіг «брудних» коштів незалежно від характеристики предикатного злочину, у тому числі стосуючись незаконних доходів, отриманих у результаті будь-яких господарських, адміністративних та інших правопорушень.

У підрозділі 2.3. «Господарське договірне право як інструмент протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом» розкрито проблемні аспекти закладення у господарські договори елементів, що сприяють протидії легалізації «брудних» коштів.

Обґрунтовано, що використання злочинних доходів у легальній економіці спотворює конкуренцію, адже стає невигідним діяти у легальний спосіб. Підприємці, що вдаються до тіньових операцій, хоча б і частково, витісняють тих, що діють у легальний спосіб. У результаті не лише втрачається суспільне несприйняття неправомірної діяльності, навпаки – у силу поширеності вона де-факто приймає легітимну основу, але й утворюються умови для вільного відмивання «брудних» коштів.

З погляду договірного права ці проблеми представлено таким чином:

відсутністю належних регуляторів підтвердження походження коштів при приватизації майна, набутті майна при банкрутстві та продажі з публічних торгів;

недоліками застосування законодавства про визнання недійсними господарських договорів, що опосередковують легалізацію злочинних доходів, та стягнення у дохід держави отриманого за такими угодами (конфіскації);

необхідністю закладення у механізми господарського договірного права положень, що сприяють протидії легалізації «брудних» коштів, у тому числі щодо ідентифікації клієнтів, використання безготівкових розрахунків у цих відносинах, захисту прав та інтересів суб’єктів господарювання, що не знали про походження грошей та іншого майна контрагентів при вжитті репресивних заходів з боку держави тощо.

Особлива увага приділена підставам визнання недійсності угод, укладених з метою легалізації «брудних» коштів. Зроблено висновок щодо необхідності поширення відповідних підстав не лише на угоди, а на будь-які правочини, що потребує законодавчих змін. У тому числі має бути передбачена можливість визнання недійсними установчих документів господарських товариств, що утворюються із метою легалізації «брудних» коштів.

Аналіз судової практики щодо удаваних правочинів у контексті протидії легалізації «брудних» коштів дозволив запропонувати доповнення ст. 235 ЦК частиною 3 такого змісту: «Удаваний правочин визнається недійсним, якщо визнано недійсним правочин, що було насправді вчинено, або його укладення мало на меті приховати порушення закону або моральних засад суспільства».

У підрозділі 2.4. «Застосування господарсько-правових санкцій у сфері протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом» розкрито специфіку застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації «брудних» коштів.

Досконалість законодавства щодо застосування адміністративно-господарських санкцій за правопорушення у сфері легалізації «брудних коштів» визнано ключовою у контексті забезпечення вимог суспільного господарського порядку у цій сфері. Адже загроза несення негативних наслідків майнового та організаційного характеру стає вагомим аргументом на користь додержання різноманітних правил ведення фінансового моніторингу, ідентифікації клієнтів, та уникнення від правочинів із коштами сумнівного походження.

Адміністративно-господарські санкції, зосереджені у ст. 23 Закону 249-IV, чітко виокремлюються у відповідному правоохоронному механізмі завдяки своєму штрафному характеру, що б’є по майновій базі правопорушників, стимулюючи таким чином власників суб’єктів господарювання до впровадження корпоративних стандартів запобігання відмивання «брудних» коштів.

Особливу увагу приділено примусовій ліквідації суб’єктів господарювання, утворених задля легалізації «брудних» коштів. Наголошується на необхідності чіткого визначення із компетенцією державних органів, повноважених застосовувати ці санкції, а також одночасного вирішення проблем ліквідації підприємств, покинутих власниками, та фіктивних підприємств, зокрема, щодо джерела фінансування таких ліквідаційних процедур.

Громіздким та таким, що не виконує функцію стабілізації грошового зобов’язання, визначено порядок обчислення штрафних санкцій за відповідні правопорушення у неоподаткованому мінімумі громадян. Запропоновано внести зміни у Закон 249-IV щодо розмірів адміністративно-господарських санкцій, визначивши їх у твердій сумі або прив’язавши до розміру мінімальної заробітної плати.

Третій розділ «Господарсько-правовий механізм протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом» складається із трьох підрозділів, у яких розглянуто проблемні аспекти основних господарсько-правових засобів протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом.

У підрозділі 3.1. «Механізм реалізації засобів фінансового моніторингу за законодавством України» акцентовано увагу на найбільш проблемному напрямі запобігання та протидії відмиванню «брудних» коштів, що охоплюється фінансовим моніторингом.

Виявлено низку ознак фінансового моніторингу, що мають суто господарсько-правову природу: пов’язаність його предмету із сферою господарювання та господарською діяльністю; наявність у його суб’єктів організаційно-господарських повноважень; наявність у складі його об’єкту не лише коштів, але й взагалі активів: майна, майнових і немайнових прав; вплив на процеси легалізації господарської діяльності, що є інститутом, передбаченим у ГК України та актах господарського законодавства.

Критикується довільний підхід до розкриття банківської таємниці та виконання будь-яких запитів державних органів щодо надання інформації про операції клієнта банківської установи. Наголошується, що господарські операції не можуть ґрунтуватися на задоволенні усіх потреб державних органів щодо здійснення правоохоронної діяльності поза певних обмежень та порядку, адже це порушує стабільність банківської системи.

Поставлено питання про вдосконалення законодавчих критеріїв оцінки під час здійснення фінансового моніторингу:

1) розмежуванням заходів, що вживаються для боротьби із тінізацією економіки та легалізацією коштів, здобутих злочинних шляхом;

2) переорієнтації від закріплення усіх критеріїв оцінки у нормативно-правових актах до вироблення загальних критеріїв підозрілості поведінки суб’єктів господарювання, що можуть слугувати для суб’єкта фінансового моніторингу підставою перевірки легальності операцій.

Фінансовий моніторинг щодо протидії легалізації незаконних доходів визначений таким, що має носити комплексний, системний характер і створювати умови для підвищення ефективності регулювання відносин як на міжнародному, так й на внутрішньодержавному рівнях, сприяти організації нормального функціонування основних економічних інститутів держави й ринків товарів і послуг, забезпечувати стабільність і стійкий економічний ріст у країні.

У підрозділі 3.2. «Зупинення фінансових операцій та розпорядження отриманою інформацією при вжитті заходів щодо запобігання легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом» розглядаються проблеми зупинення фінансових операцій суб’єктів господарювання у ході боротьби з легалізацією «брудних» коштів.

Деталізовано повноваження органів фінансового моніторингу щодо зупинки підозрілих банківських операцій та розпорядження отриманою від суб’єктів первинного фінансового моніторингу інформацією.

Зроблено висновок, що фінансова операція є видом угоди, у якій використовуються грошові кошти чи інші ліквідні активи. Адже саме такою характеристикою мають бути наділені доходи.

У співвідношенні заходів щодо зупинення підозрілих операцій щодо легалізації «брудних» коштів та спрямуванням необхідної інформації у правоохоронні органи у складі компетенції відповідного органу фінансового моніторингу зроблено акцент на останньому. Адже зупинення фінансових операцій обтяжується певними рамками та підпорядковується не конфіскаційному, а запобіжному характеру фінансового моніторингу.

У підрозділі 3.3. «Господарсько-правові засоби детінізації економіки як напрям запобігання одержання доходів злочинним шляхом» розглянуто особливість взаємодії заходів щодо протидії легалізації «брудних» коштів та щодо запобігання тінізації економічних відносин.

Обґрунтовується, що заходи щодо запобігання легалізації «брудних» коштів завжди супроводжуються ускладненням процедури уведення капіталів у легальну економіку, чим фактично утворюються перепони на шляху детінізації економіки. Адже об’єктом детінізації виступають не лише доходи, отримані злочинним шляхом, але й інші неправомірні доходи, наприклад, отримані у зв’язку із дрібними податковими правопорушеннями, або, наприклад, у зв’язку із спливом давності притягнення до кримінальної відповідальності. У свою чергу заходи щодо детінізації економіки мають спиратися на пошук шляхів формалізації відносин, які заважають тіньовим операціям та не потребують легалізації злочинних доходів. Цей діалектичний зв’язок підвищує вимоги до організації господарсько-правових заходів у цій сфері.

Із цього погляду досліджуються потреби спрощення кількості та порядку сплати податків; уведення обліку операцій усіх категорій платників податків; вдосконалення процесуального законодавства шляхом усунення підстав для рейдерства та фіктивного банкротства; надання АМКУ більших повноважень щодо боротьби із монополістами та іншими порушниками економічної конкуренції тощо. Останнє надасть можливість захистити права дрібних підприємців саме у легальній економіці, стимулюючи їх від виведення діяльності із тіні.