ІМПЛЕМЕНТАЦІЯ ПОЛОЖЕНЬ „АНТИКОРУПЦІЙНИХ” КОНВЕНЦІЙ У ВІТЧИЗНЯНЕ КРИМІНАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У Вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, визначаються зв’язок роботи з науковими програмами, мета та задачі дослідження, його об’єкт та предмет, наукова новизна одержаних результатів. Визначається практичне значення одержаних результатів, наводяться дані щодо апробації результатів дослідження та публікацій за його матеріалами.

Перший розділ „Загальна характеристика міжнародно-правових антикорупційних актів” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 1.1. „Акти міжнародних організацій, спрямовані на протидію корупції” дисертантка розглядає систему актів міжнародних організацій, які мають антикорупційну спрямованість. Зокрема, розглядаються рішення (акти) ООН та РЄ, модельні законодавчі акти, прийняті Міжпарламентською Асамблеєю Співдружності Незалежних Держав. Дисертантка окреслює, які положення цих актів мають кримінально-правову природу, а також звертає увагу на те, що за своєю юридичною природою вони є неоднорідними – частина з них містить не правові норми, а індивідуально-правові приписи (наприклад, рекомендації GRECO, адресовані конкретній державі); в інших же сформульовані правові норми як суто рекомендаційного характеру (наприклад, модельні закони, прийняті Міжпарламентською Асамблеєю Співдружності Незалежних Держав), так і норми, які буквально сформульовані як рекомендаційні, але в силу санкцій, які може потягти за собою їх невиконання або неналежне виконання, вони не можуть розглядатися як „побажання”, що можуть виконуватися або не виконуватись державою (наприклад, резолюції Комітету міністрів Ради Європи). Окрему увагу в даному підрозділі приділено правовому статусу рекомендації GRECO, адресованих конкретній державі. Дисертантка не погоджується з думкою про те, що такі рекомендації є актами тлумачення антикорупційних конвенцій РЄ, оскільки тлумачення конвенцій є лише передумовою для формулювання GRECO своїх рекомендацій, та визначає їх як особливі індивідуально-правові акти, що спрямовані на приведення національного законодавства певної держави та практики його застосування у відповідність до антикорупційних стандартів РЄ, й забезпечуються силою міжнародного авторитету GRECO.

У підрозділі 1.2. „Міжнародні антикорупційні договори (конвенції)” аналізується існуюча на даний момент система договорів (конвенцій) антикорупційного характеру. Дисертантка аналізує такі договори з огляду на два критерії: а) участь або неучасть України у відповідному міжнародному договорі; б) наявність або відсутність у договорі положень кримінально-правового характеру. За підсумками проведеного аналізу констатується, що коло міжнародних договорів, які, по-перше, містять положення кримінально-правового характеру, а, по-друге, учасником яких є Україна, вичерпується Конвенцією ООН проти транснаціональної організованої злочинності від 15 листопада 2000 року, Конвенцією ООН проти корупції від 31 жовтня 2003 року, Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією від 27 січня 1999 року (прийнята в рамках РЄ). При цьому основна частка положень кримінально-правового характеру зосереджена в двох останніх конвенціях, які, з огляду на тему дисертаційного дослідження, і є предметом уваги у подальших структурних складових роботи. Окрім того, дисертантка приходить до висновку, що з огляду на проголошення Україною курсу на інтеграцію до ЄС, перед нею на завершальному етапі євроінтеграції постане питання про імплементацію в національне кримінальне законодавство положень антикорупційних положень ЄС – Конвенції про захист фінансових інтересів ЄС 1995 року та двох Протоколів до неї (1996, 1997) й Конвенції про боротьбу з корупцією, яка стосується посадових осіб ЄС або посадових осіб держав – учасниць ЄС 1997 року. Проаналізувавши зміст цих конвенцій, дисертантка приходить до висновку, що чинне кримінальне законодавство України (за умови незмінності його положень) потребуватиме змін в частині уточнення законодавчої характеристики суб’єктів корупційних злочинів, оскільки, по-перше, небезспірним є те, що формулювання „посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародних організацій чи будь-які особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені)” (ч. 4 ст. 18, п. 2 примітки до ст. 364 КК) може охопити посадових осіб ЄС, адже за своєю природою Європейський Союз є не стільки „класичною” міжнародною організацією, скільки особливим наднаціональним міждержавним утворенням; а, по-друге, члени окремих органів ЄС, створених на підставі угод про заснування ЄС (наприклад, члени Європарламенту або Ради ЄС), з одного боку, за жодних умов не можуть вважатись „посадовими особами міжнародних організацій (...особами, уповноваженими такою організацією діяти від її імені)” в розумінні КК України, але, з іншого боку, є суб’єктами корупційних злочинів в розумінні антикорупційних конвенцій ЄС. Вивчивши іноземний досвід імплементації антикорупційних конвенцій ЄС, дисертантка прийшла до висновку про існування двох моделей імплементації положень цих конвенцій у національне законодавство держав-учасниць ЄС: а) „французька” (реалізована у КК Франції) – врахування положень конвенцій забезпечується доповненням кримінального закону новими складами злочинів; б) „австрійська” (реалізована у КК Австрії) – врахування положень конвенцій забезпечується уточненням суб’єктного складу вже існуючих складів злочинів. Відзначається, що „австрійська” модель є більш „раціональною” з точки зору „економії” законодавчого матеріалу та має бути в подальшому взята на „озброєння” українським законодавцем.

Другий розділ „Імплементація положень міжнародних договорів у кримінальне законодавство України як правове явище” складається з двох підрозділів.

У підрозділі 2.1. „Юридична природа імплементації положень міжнародного договорів у національну правову систему держави” дисертантка констатує, що з огляду на обрану нею тему дослідження, потребує розкриття правовий зміст поняття „імплементація положень міжнародних договорів у кримінальне законодавство України”. „Відправною точкою” у цьому має бути з’ясування юридичної природи імплементації положень (норм) міжнародних договорів у національну правову систему, в цілому. Стверджується, що поняття „імплементація положень (норм) міжнародного договору” хоча й згадується у законодавстві, але не має легальної дефініції. Відтак з’ясування його змісту потребує звернення до надбань юридичної науки (зокрема, науки міжнародного права). Дисертантка підтримує думку про те, що імплементація положень міжнародних договорів у національну правову систему є їх реалізацією, що, в свою чергу, втілюється в сукупності організаційних та правових заходів. При цьому ряд положень міжнародних договорів можуть реалізовуватись в національній правовій системі безпосередньо (є самовиконуваними), інші – реалізуються через прийняття відповідною державою національного нормативно-правового акту, а критеріями самовиконуваності / несамовиконуваності положень міжнародних договорів є: а) особливості їх змісту; б) конституційні засади їх імплементації у національну правову систему; в) галузеві засади їх імплементації у національну правову систему.

У підрозділі 2.2. „Особливості імплементації положень міжнародних договорів, які мають кримінально-правовий характер, у національну правову систему України” дисертантка, з огляду на сформульовані в підрозділі 2.1. роботи критерії, окреслює коло положень міжнародних договорів кримінально-правового характеру, які: а) є самовиконуваними у національній правовій системі України; б) є несамовиконуваними у національній правовій системі. З огляду на особливості змісту таких положень, можна зробити висновок, що: а) як самовиконувані у міжнародних договорах формулюються положення, – в яких відображені основоположні принципи кримінального права; які закріплюють принципи дії кримінального закону в часі (зокрема, стосуються питання зворотної дії кримінального закону в часі); які закріплюють т.зв. імунітети для певних категорій осіб (зокрема, дипломатичні та консульські імунітети); які врегульовують процедури екстрадиції, передачі кримінального провадження та передачі засуджених осіб та нагляд за умовно засудженими та умовно звільненими правопорушниками; та можуть формулюватися положення, – що закріплюють юрисдикцію держав-учасниць договору щодо злочинів певних видів; б) як несамовиконувані у міжнародних договорах формулюються положення, – в яких міститься характеристика суспільно небезпечних проявів поведінки, які держави-учасниці відповідних конвенцій зобов’язуються криміналізувати у своєму національному законодавстві, а також ті, що покладають на держави-учасниці конвенції обов’язок передбачити у своєму національному законодавстві певні обтяжуючі обставини; які стосуються питань караності відповідних злочинних діянь; які стосуються інших аспектів кримінальної відповідальності за відповідні злочинні діяння (наприклад, строків давності); та можуть формулюватися положення, – які закріплюють юрисдикцію держав-учасниць договору щодо злочинів певних видів. Розглядаючи конституційні засади імплементації норм міжнародних договорів у кримінальне законодавство України, авторка звертає увагу на те, що з огляду на ч. 1 ст. 9 Конституції України та норми Закону України „Про міжнародні договори України” від 29 червня 2004 року положення міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких дана Верховною Радою України, є: а) частиною національного законодавства України; та б) можуть застосовуватись у порядку, передбаченому щодо норм національного законодавства. Разом з тим, беззастережність конституційного законодавства в другій частині цього висновку є оманливою. Насправді, відповідні застереження закладені в самій Конституції України. У ст. 92 Конституції України визначено сфери суспільного життя, які врегульовуються виключно законами України (в т.ч. мова йде й про визначення діянь, які є злочинами, та встановлення відповідальності за них), що перетворює положення міжнародних договорів з таких питань в несамовиконувані. Аналізуючи галузеві (кримінально-правові засади) імплементації, дисертантка підкреслює, що законодавець не екстраполював на кримінальне законодавство положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та не передбачив у чинному КК, що міжнародні договори є складовою національного кримінального законодавства України. Таким чином, слід зробити висновок, що ратифікація Верховною Радою України міжнародного договору, норми якого мають кримінально-правовий характер, ще не дає підстав для висновку про те, що вказані норми стали частиною кримінального законодавства України. В цій частині позиція законодавця, очевидно, є правильною з огляду на значення для імплементації положень міжнародних договорів ст. 92 Конституції України. Відображенням цієї конституційної норми в кримінальному законі є ч. 3 ст. 3 КК, яка передбачає, що злочинність діяння, його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються лише КК.

Отже, положення міжнародних договорів кримінально-правового характеру є самовиконуваними, якщо вони сформульовані як такі в самому міжнародному договорі та можуть безпосередньо застосовуватись у національній правовій системі України з огляду на конституційні та галузеві (кримінально-правові) засади імплементації положень міжнародних договорів. При цьому в таких випадках міжнародний договір виступає джерелом кримінального права України, який відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України „Про міжнародні договори України” має вищу юридичну силу, аніж кримінальний закон. В усіх інших випадках положення міжнародних договорів кримінально-правового характеру є несамовиконуваними та потребують внесення змін до кримінального закону України. Саме такі випадки й охоплюються поняттям „імплементація положень міжнародних договорів у кримінальне законодавство України”.

Третій розділ „Окремі проблеми імплементації положень міжнародних антикорупційних конвенцій в Загальну частину Кримінального кодексу України” складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 3.1. „Проблеми імплементації в кримінальне законодавство України положень міжнародних антикорупційних конвенцій щодо кримінально-правової юрисдикції” дисертантка приходить до висновку, що кримінальне законодавство України, в цілому відповідає положенням Конвенції ООН проти корупції та Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, які стосуються питань кримінально-правової юрисдикції. Виняток становить лише неповне врахування принципу „aut dedere aut judicare” („видай або суди”), що полягає у неможливості здійснювати кримінальне переслідування всіх випадків вчинення злочинів особами, які, не будучи громадянами України або особами без громадянства, що постійно проживають в Україні, вчинили злочин за межами України, а пізніше набули громадянства України і знаходяться на її території. В силу положень ч. 1 ст. 7 та ст. 8 КК сама Україна не завжди може переслідувати таких осіб за вчинені злочини, а відповідно до ч. 1 ст. 10 КК вона не може видати їх іншій державі. З огляду на це пропонується внести зміни до ст. 8 КК (див. Висновки).

У підрозділі 3.2. „Проблеми імплементації в кримінальне законодавство України положень міжнародних антикорупційних конвенцій щодо екстрадиції” звертається увага на те, що положення чинного кримінального закону не повною мірою відповідають вимогам міжнародних антикорупційних конвенцій щодо екстрадиції. Зокрема, санкції ч. 1 ст. 368, ч.ч. 1, 2 ст. 369, ст.ст. 368³, 368⁴, ч. 1 ст. 369² КК є такими, що з огляду на ч. 1 ст. 573 КПК України не допускають екстрадиції осіб, щодо яких іноземною державою розпочате кримінальне переслідування (причина – максимальна межа цих санкцій є менш суворою, аніж один рік позбавлення волі), що, в свою чергу, прямо суперечить ч. 1 ст. 19 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією.

У підрозділі 3.3. „Проблеми імплементації в кримінальне законодавство України положень міжнародних антикорупційних конвенцій щодо конфіскації засобів вчинення злочину та доходів, одержаних злочинним шляхом” констатується, що положення вітчизняного законодавства (КК та КПК) значною мірою не враховують положення Конвенції ООН проти корупції щодо конфіскації засобів вчинення злочину та доходів, одержаних злочинним шляхом. Так, у КК України спеціальна конфіскація (а саме – конфіскація засобів злочину та доходів від нього, як того вимагає ст. 31 Конвенції) прямо не передбачена за жоден із злочинів, склади яких передбачено в Конвенції ООН проти корупції та відображено в КК України. В принципі, таку конфіскацію можна здійснюватись й на підставі ч. 9 ст. 100 КПК України, якщо виходити з того, що терміни „засоби вчинення злочину” (вжитий у Конвенції) та „знаряддя злочину” (вжитий у КПК) є тотожними. Проте вітчизняне законодавство в жодному разі не забезпечує можливість застосування спеціальної конфіскації в ситуаціях, передбачених у ч.ч. 4-6 ст. 31 Конвенції (зокрема, мова йде про доходи від злочину, „перетворені” в інше майно; доходи від злочину, долучені до законно придбаного майна; прибутки, отримані від доходів, здобутих злочинним шляхом та „перетвореного” майна), а також можливість конфіскації майна, вартість якого відповідає доходам, одержаним від злочину. Наголошується на необхідності комплексного та послідовного вирішення питання про юридичну природу спеціальної конфіскації, а також її правової регламентації у вітчизняному законодавстві.

У підрозділі 3.4. „Проблеми імплементації в кримінальне законодавство України положень міжнародних антикорупційних конвенцій щодо імунітетів осіб, уповноважених на виконання функцій держави” дисертантка підтримує точку зору про те, що імунітети від кримінального переслідування осіб, уповноважених на виконання функцій держави (в Україні такі імунітети мають Президент України, народні депутати України), за своєю природою мають комплексну, в т.ч. й кримінально-правову природу. Констатується, що передбачені Конституцією України імунітети осіб, уповноважених на виконання функцій держави, мають характер персональних (ratione personae), а це, в свою чергу, не може розглядатися як належне виконання Україною положень (рекомендацій) ст. 30 Конвенції ООН проти корупції. Відтак висловлюється думка про необхідність відмови від персональних імунітетів на користь функціональних імунітетів (ratione materiae). Окрім того, незалежно від реалізації цієї пропозиції висловлюється думка про необхідність внесення змін до ст. 49 КК з метою виключення можливості використання її положень особами, що відповідно до Конституції України наділені імунітетами, для необґрунтованого „уникнення” кримінальної відповідальності (детальніше див. Висновки).

Четвертий розділ „Окремі проблеми імплементації положень міжнародних антикорупційних конвенцій в Особливу частину Кримінального кодексу України” складається з чотирьох підрозділів.

У підрозділі 4.1. „Проблеми імплементації в кримінальне законодавство України положень міжнародних антикорупційних конвенцій щодо суб’єктів корупційних злочинів” дисертантка констатує, що чинне кримінальне законодавство не повною мірою враховує положення Конвенції ООН проти корупції та Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією в частині визначення суб’єктів корупційних злочинів. Зокрема, а) відповідно до ст. 368³ КК суб’єктами та „адресатами” комерційного підкупу є лише службові особи юридичної особи приватного права, а не будь-які її працівники (а також будь-які наймані працівники фізичної особи-підприємця), як того вимагають ст.ст. 7 та 8 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією; б) відповідно до ст.ст. 368 та 369 КК суб’єктами та „адресатами” одержання / давання хабара не є будь-які державні службовці, як того вимагають ст. 15 Конвенції ООН проти корупції та ст.ст. 2 та 3 Кримінальної конвенції проти корупції. Наводяться конкретні законодавчі пропозиції по усуненню цих неузгодженостей.

У підрозділі 4.2. „Проблеми імплементації в кримінальне законодавство України положень міжнародних антикорупційних конвенцій щодо відповідальності за зловживання впливом” досліджується відповідність вимогам міжнародних антикорупційних конвенцій положень ст. 369² КК. Дисертантка стверджує, що при імплементації в національне законодавство України положень міжнародних антикорупційних конвенцій щодо відповідальності за зловживання впливом, законодавець належним чином не врахував: а) можливість вчинення відповідних проявів корупційної поведінки за допомогою посередника; б) те, що „бенефіціаром” може виступати не лише сама особа, що одержує, вимагає неправомірну вигоду, а й будь-який інший суб’єкт, якщо на неї вказує той, хто одержує, вимагає неправомірну вигоду; в) необхідність криміналізації такого прояву корупційної поведінки як обіцянка неправомірної вигоди; г) необхідність криміналізації вимагання неправомірної вигоди як окремого („автономного”) прояву корупційної поведінки; ґ) необхідність криміналізації такого прояву зловживання впливом, як прийняття пропозиції чи обіцянки надання неправомірної вигоди, д) те, що при вчиненні даного злочину вплив суб’єкта на відповідного „адресата” може носити як реальний, так і удаваний характер; е) те, що коло „адресатів” злочинного впливу в антикорупційних конвенціях окреслено значно вужче, аніж у примітці до ст. 369² КК. Наводяться конкретні законодавчі пропозиції по усуненню цих неузгодженостей.

У підрозділі 4.3. „Проблеми імплементації в кримінальне законодавство України положень міжнародних антикорупційних конвенцій щодо відповідальності за хабарництво у публічному та приватному секторах” аналізується відповідність вимогам міжнародних антикорупційних конвенцій положень ст.ст. 368, 368³, 368⁴ та 369 КК (передбачені цими нормами типи злочинної поведінки умовно охоплюються поняттям „хабарництво”). Стверджується, що при імплементації в національне законодавство України положень міжнародних антикорупційних конвенцій, щодо окремих проявів хабарництва, законодавець належним чином не врахував: а) можливість вчинення відповідних проявів хабарництва за допомогою посередника (стосується положень ст.ст. 368, 368³, 368⁴, 369 КК); б) те, що „бенефіціаром” може виступати не лише сама особа, що одержує, вимагає неправомірну вигоду (хабар), а й будь-який інший суб’єкт, якщо на неї вказує той, хто одержує, вимагає неправомірну вигоду (хабар) (стосується положень ст.ст. 368, 368³, 368⁴ КК); в) необхідність криміналізації таких проявів корупційної поведінки як обіцянка хабара та обіцянка неправомірної вигоди (стосується положень ст.ст. 368³, 368⁴, 369 КК); г) необхідність криміналізації вимагання хабара та неправомірної вигоди як окремих („автономних”) проявів корупційної поведінки (стосується положень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 368³, ч. 4 ст. 368⁴ КК); ґ) необхідність визначити предмет давання та одержання хабара у публічному секторі (ст.ст. 368 та 369 КК) як такий, що може мати і майновий, і немайновий характер; д) те, що дія або бездіяльність, за яку надається неправомірна вигода у випадках хабарництва в приватному секторі, може вчинятися не лише в інтересах особи, яка надає або передає неправомірну вигоду, але й в інтересах третьої особи (ч.ч. 3, 4 ст. 368⁴ КК); е) необхідність забезпечити однакову караність пропозиції, обіцянки та давання хабара у публічному секторі (ст. 369 КК). Наводяться конкретні законодавчі пропозиції по усуненню цих неузгодженостей.

У підрозділі 4.4. „Врахування положень міжнародних антикорупційних конвенцій при побудові санкцій статей Особливої частини КК” стверджується, що міжнародні антикорупційні конвенції не містять безпосередніх орієнтирів, які повинні були б бути враховані у національному законодавстві при побудові санкцій статей Особливої частини КК. Однак окремі їх положення (зокрема, положення ст. 19 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, що стосується питання екстрадиції осіб, які переслідуються за вчинення злочинів, передбачених конвенцією) можуть непрямо вимагати внесення змін та доповнень до чинного КК. З огляду на це, у підрозділі 4.4. наводяться конкретні пропозиції по вдосконаленню санкцій ч. 1 ст. 368, ч.ч. 1, 2 ст. 369, ст.ст. 368³, 368⁴ КК, що зроблять можливою екстрадицію осіб, які переслідуються за злочини, передбачені вказаними положеннями КК.