ТЕОРІЯ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ В СУЧАСНОМУ КРИМІНАЛЬНОМУ ПРАВІ: ПОРІВНЯЛЬНО-ПРАВОВЕ ДОСЛІДЖЕННЯ :

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовано актуальність теми; вказано зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами; сформульовано об’єкт, предмет, мету й завдання, методи дослідження; визначено наукову новизну та практичне значення одержаних результатів; наведено відомості про їх апробацію, публікації, структуру та обсяг роботи.

Розділ 1 “Методологічні передумови дослідження теорії кримінальної відповідальності” – складається із чотирьох підрозділів.

У підрозділі 1.1. “Загальний стан наукових досліджень проблем теорії кримінальної відповідальності” репрезентовано загальний аналіз стану проблеми, яка становить предмет дослідження. Зазначено, що дослідження теорії кримінальної відповідальності має здійснюватися з розумінням того, що категорія “кримінальна відповідальність” використовується як загальна лексична конструкція при вивченні широкого спектра кримінально-правових питань. Тому під час аналізу стану вивчення проблеми слід керуватися саме тими працями, у яких визначаються сутність, зміст, форма (форми) кримінальної відповідальності. Констатовано, що з усіх досліджень, де йдеться про кримінальну відповідальність, лише 18% розглядають проблему сутності, змісту, форми (форм) кримінальної відповідальності. У решті ж публікацій цей термін використаний для того, щоб указати на сферу правовідносин. Стан вивчення проблеми аналізується, починаючи з другої половини XIX ст. до сьогодні. Підкреслено, що найбільша кількість досліджень припадає на другу половину XX ст. – початок XXI ст.

З’ясовано, що при вивченні питань теорії кримінальної відповідальності в сучасному кримінальному праві залишається багато суперечностей та не вирішених проблем з огляду на практичну потребу відмежування кримінальної відповідальності (засудження) від покарання та інших заходів безпеки й виправлення. Відбувається дублювання теорії кримінальної відповідальності та кримінально-правових відносин, заміщуються їхні функції та зміст. Існує розбіжність між поглядами зарубіжних і вітчизняних дослідників на зазначені проблеми, незважаючи на те, що загальні філософські основи цього питання є спільними. Але вони зовсім по-іншому відображаються в контексті теорії кримінальної відповідальності. Погляд на проблему теорії кримінальної відповідальності в цілому указує на недоліки, котрі виявляються через дублювання теорій, причому навіть тих, що мають бути зовсім різними, та ще й розвивалися паралельно.

У підрозділі 1.2. “Порівняльне правознавство та порівняльно-правовий метод дослідження теорії кримінальної відповідальності” представлено критичний погляд на зміст і тлумачення порівняльно-правового методу дослідження принагідно до вивчення питань, котрі стосуються теорії кримінального права загалом та теорії кримінальної відповідальності, зокрема. Порівняльний метод є внутрішньо притаманним усім наукам, загальним методом. Його специфікація на рівні порівняльно-правових досліджень дає лише емпіричний матеріал для подальших теоретичних узагальнень у контексті відомих проблем права. У цьому сенсі він не може претендувати на роль метаметоду або методу, який дає змогу робити достатні теоретичні узагальнення з проблеми. Використання компаративного методу для розвитку науки обмежується зазначеною користю. Це буде тривати до того часу, поки не стануть використовуватися знання з інших галузей людино- і суспільствознавчих наук у пошуку відповідей на питання: “чому і як відбувається спадкування правових конструкцій, їх мемезис?”. Зазначено, що для правознавства характерний той самий механізм щодо поширення та запозичення правових ідей і технік, що й для інших сфер соціально-культурної взаємодії. Зокрема, якщо на запозичення релігійних божеств мали безпосередній вплив переваги божества, його пов’язаність із природними явищами та вплив на них, то на запозичення правових стандартів і технік впливає рівень успішності суспільства та держави, у яких функціонують ці зразки.

Відзначено, що галузеве порівняльне право – це не більше, ніж частина кримінально-правових досліджень, котрі побудовані на розумінні того, що наука кримінального права не повинна бути замкненою системою. Усі її проблеми загальні для людського суспільства, яке має державно-правову організацію. У теорії порівняльного правознавства запозичення правових стандартів, технік та інститутів є результатом культурної еволюційної меметики. Констатується, що розвиток порівняльного правознавства в цьому контексті дасть знання про реальні закономірності поведінки людини й суспільства у сфері запозичення та культурного обміну. З’ясовано, що дослідження, котрі наводять вагомі аргументи, що так звані “одиниці культурних генів”, ідеї, моделі тощо є об’єктами перспективних досліджень, є правильними, хоча вони маловідомі. Меметика – це підхід до еволюційних моделей передачі інформації, який ґрунтується на концепції мемів (мімів), що розглядає ідеї як одиниці культурної інформації, які поширюються між людьми за допомогою імітації, навчання та ін. Таким чином, порівняльно-правові дослідження виграють від того, що стануть вивчати об’єктивні закономірності запозичення правових ідей на рівні здобутків наук про людину та суспільство. Порівняльне правознавство в галузевій сфері дає можливість здобуття емпіричних даних для подальших теоретичних узагальнень. Саме таким емпіричним підґрунтям були правові ідеї, закріплені в законодавстві та теоретичних доробках, для цього дисертаційного дослідження. Звідси, воно не орієнтоване на проміжну мету, котра характерна для багатьох порівняльно-правових досліджень.

У підрозділі 1.3. “Діалектика в теорії кримінальної відповідальності” вивчається проблема реального впливу діалектики на всі кримінально-правові дослідження, у тому числі на дослідження питання кримінальної відповідальності. Визначено, що практично діалектичний метод у правових дослідженнях застосовується лише в межах внутрішніх теорій кримінального права й не виходить за рамки аксіом права. Стверджується, що нормативна система кримінального права замкнена й базується на своїх внутрішніх аксіомах, зокрема на аксіомі про те, що протиправна поведінка завжди неприйнятна й шкідлива, проте, якщо застосовувався би діалектичний метод, то він не дав би змоги абсолютизувати цю тезу. Доведено, що кримінальне право функціонує в межах онтологічного релятивізму, тобто існує у своїх межах, а вихід із них означав би руйнацію аксіом, що ставить під сумнів практичне застосування діалектичного методу в дослідженні теорії кримінальної відповідальності.

Зазначено, що уявлення про об’єкт дослідження завжди перебувають у контексті наявних теорій, котрі становлять онтологічні межі дослідження в теорії кримінального права, а тому метод онтологічного релятивізму в праві є тимчасовим рішенням, з точки зору онтологічної істинності, оскільки онтологія права визначається нормативно заданими рамками й практично всі дослідження в цій сфері здійснюються, ґрунтуючись на основі юридичного позитивізму. Зауважено, що якби в кримінально-правових дослідженнях насправді, а не номінально, використовувалася діалектика, то їхні результати концептуально змінили би зміст теорій кримінального права, адже вони виходили би з буття не штучного, а дійсного. Констатовано, що внутрішня гармонія в доктрині кримінального права має бути основаною на внутрішніх зв’язках права як нормативної системи, яка повинна мати відносно стабільні рамки в межах загального концепту та елементарної теорії. Відзначено, що ці межі становлять рамки онтологічного релятивізму в праві, а онтологічність полягає або в офіційній нормативності положень, або в конвенціональності теорій, проте істинність цих внутрішніх положень є відносною, оскільки вона залежить від внутрішньої системи знань, що можуть суперечити зовнішній (не нормативній) системі знань.

Діалектика не може обмежуватися простором від загальної концепції до елементарної теорії кримінального права, бо тоді вона стає релятивізмом, але з огляду на імперативи права так воно і є. Зазначено, що в кримінальному праві фактично використовується метод онтологічного релятивізму. Він є консолідуючим для решти методів дослідження кримінально-правових явищ, проте його використання може дати істинне бачення в замкнутих рамках, але не завжди онтологічне, оскільки дослідник, ґрунтуючись на тому, що вже відомо, і не може цим знехтувати, і так чи інакше має його оцінити. Виявлено, що ті самі методологічні закономірності притаманні й теорії кримінальної відповідальності в усіх досліджуваних правових системах.

Незважаючи на критику застосування діалектичного методу в правових дослідженнях, діалектичний метод є наскрізним, особливо стосовно загального концепту та елементарної теорії кримінального права, котрі ґрунтуються на ідеї зв’язку, що є одним із наріжних каменів діалектики.

У підрозділі 1.4. “Відносність, форми й закони пізнавальної діяльності (логіка) у кримінальному праві й теорії кримінальної відповідальності” розглянуто питання ролі відносності в системі кримінального права та існуючих її логічних меж. Указується, що методологія в юриспруденції є заручницею специфічного нормативізму, який переважно залежить не від об’єктивних закономірностей, а від поглядів, звідси, якщо фундаментом науковості буде лише методологія, то такий підхід ставить під сумнів евристичність правових доктрин. Зазначено, що евристичність правових доктрин і теорій має замкнений характер.

Стверджується, що сучасні дослідження, особливо зарубіжні, доводять, що закритість права і його самовиробництво є фактичною дійсністю. Відтак, через специфіку розвитку цієї сфери суспільного життя кримінально-правові дослідження мусять ґрунтуватися на відносності знань у внутрішній системі. Самі закони логіки повинні підпорядковуватися закономірностям системи кримінального права унаслідок його імперативності, хоча має бути навпаки. Звідси для кримінально-правових досліджень, у тому числі теорії кримінальної відповідальності, повинна бути запропонована така стратегія перевірки на істинність. Це має бути відповідність не правилам логічного методу, тобто умоглядному, так званому “розумному ходу міркувань”, бо так будь-яка кримінально-правова теорія може сама себе довести або спростувати, покладаючись на логіку, а врахування онтологічних меж теорій та їхнього рівня. На базі теореми К. Гьоделя, ураховуючи доведеність того, що кримінальне право являє собою замкнену систему, перевіряти істинність теорій у межах кримінального права можна, лише залишаючись у визначених рамках. На основі аналізу системи було досягнуто висновку, що система полярна, а її полюсами є, відповідно, загальна концепція кримінального права та його елементарна теорія. Загальна концепція кримінального права, як полюсна одиниця, обов’язково повинна володіти індуктивністю, тобто здатністю “притягувати” до себе інші концепти й теорії в межах системи кримінального права. Із цим може впоратися концепція кримінально-правових відносин. Така індуктивність створює силу, котра дає цій концепції змогу бути основою для всіх інших концептів і теорій у кримінальному праві. Ця індуктивність, що пов’язана з іншою характеристикою кримінально-правових концептів і теорій – проникністю, створює гармонічну систему, яка тримається на основі цієї сили. Проникність інших концептів і теорій означає їхню здатність пов’язуватися із загальною концепцією.

Загальна концепція та елементарна теорія, як онтологічні межі кримінального права, є розсіченим змістом кримінально-правових відносин, у якому та частина, котра відповідає праву/обов’язку держави створювати відповідні кримінально-правові заборони як охоронний спосіб суспільного управління, належить до елементарної теорії, решта ж – до загального концепту, у якому зміст кримінально-правових відносин більш розгалужений.

Завдяки застосуванню методу онтологічного релятивізму вдалося уникнути суперечностей, характерних для теорії кримінальної відповідальності.

Розділ 2 “Соціально-культурний, соціально-психологічний, правовий та соціально-історичний контекст кримінальної відповідальності” – складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 2.1. “Соціально-історичні, соціально-культурні й соціально-психологічні передумови розуміння юридичної відповідальності” досліджено соціальні передумови становлення та розвитку відповідальності як категорії суспільного життя. Підкреслено, що відповідальність у цьому контексті розуміється як взаємозв’язок суб’єктів, який виявляється в соціальних, у тому числі юридичних, обов’язках. Причому ці обов’язки мають реалізовуватися в позитивному руслі, тобто відповідальною поведінкою буде та, що виявляється в належному, а не в сущому. Відповідальність там, де людина утримується від заподіяння шкоди, або там, де вона приносить користь іншому, а не в тім, що людина зазнає осуду й іншої кари, бо тоді, коли особа звільняється від юридичної відповідальності, її позбавляють можливості реалізувати свій “обов’язок”. Якщо людина порушує свій обов’язок, вона заперечує свою відповідальність і паплюжить свободу інших людей, оскільки свобода та відповідальність є культурними конструктами, що породжують право як похідний соціальний конструкт. Особа, яка порушила свій обов’язок, діє безвідповідально.

Зазначено, що найчастіше в теоретичних дослідженнях відповідальність підмінюється обов’язком, і навпаки. Більшість зарубіжних досліджень, у тому числі й філософських, використовують термін “відповідальність” як загальновживаний і загальнозрозумілий. Якщо основою юридичного обов’язку є соціально-психологічна природа, коли мова йде про юридичну відповідальність як про різновид соціальної, то радше слід сприймати її як стан відповідної поведінки юридичним обов’язкам. Коли ж людина нехтує внутрішньою належністю, внутрішньою виною, совістю, страхом і порушує свій обов’язок, то така поведінка є юридично безвідповідальною. Її більш точно називати юридичною безвідповідальністю, однак у такому сенсі вона цілком правильно буде тотожною поняттю “правопорушення”. Означені в літературі поняття відповідають загальнолексичному розумінню терміна “відповідальність”, а це означає те, що більшість дослідників звертаються до культурного контексту цього феномену, одночасно прагнучи виокремити юридичні особливості й зберегти самобутність і загальнолексичне розуміння відповідальності як належної поведінки.

З огляду на галузеву специфіку та диференціацію, відзначено, що в праві відповідальність перестала мати ту соціальну сутність, яка притаманна соціальній відповідальності, тобто як зорієнтованість на “іншого”, а відіграє роль певного правового наслідку правопорушення. Решту з того, чим наділяли відповідальність, нині виконує категорія юридичного обов’язку.

У підрозділі 2.2. “Теорія позитивної юридичної відповідальності” представлено критику теорії позитивної юридичної відповідальності. Зазначено, що соціокультурне розуміння терміна “відповідальність” з очевидністю вплинуло на науковців і сприяло появі теорії позитивної юридичної відповідальності, яка ототожнюється з позитивною поведінкою суб’єкта. Але цьому сприяв також процес, пов’язаний з історичним нагромадженням суперечностей між двома теоріями – теорією юридичної відповідальності та теорією правових відносин. Перша почала дублювати другу, при тому, що існували вони більшу частину історії паралельно, хоча теорія правових відносин виникла раніше, проте тривалий час була теоретично занедбана.

Зазначено, що сучасна теорія позитивної юридичної відповідальності в порівняльно-правовому вимірі представлена однобоко, адже не розкриває реального правового статусу суб’єктів абсолютних правових відносин, бо не лише особа зобов’язана діяти чи не діяти певним чином, а й суспільство та держава не можуть обтяжувати особу тим, чого вона не повинна нести, тобто зміст позитивної відповідальної поведінки повинен мати двосторонній характер.

З огляду на досвід зарубіжних країн, теорія позитивної юридичної відповідальності має розчинитися в загальних “абсолютних” правових відносинах, а не бути самостійним теоретичним явищем. У науці кримінального права існує ідентичність розуміння змісту кримінально-правових відносин і позитивної кримінальної відповідальності. Означена ситуація позначається формулою:

                                ,                            (1)

де cclr – зміст кримінально-правових відносин; cclra – зміст абсолютних (загальних) кримінально-правових відносин; pr – позитивна відповідальність; dr– обов’язок у змісті кримінально-правових відносин; rr – права в змісті кримінально-правових відносин. З формули випливає, що ідея позитивної відповідальності повністю підмінює зміст кримінально-правових відносин і виключає його необхідність на рівні загальних (абсолютних) кримінально-правових відносин.

Відзначено, що в західній правовій думці зустрічаються теорії, які нагадують теорії позитивної й негативної кримінальної відповідальності. Утім, зазначені парадигми ґрунтуються не на кримінально-правовому обов’язку, а на ідеї того, що може бути підґрунтям відповідальності, – чесноти, риси характеру, вади чи діяння, котрі винесені за межі права.

Підкреслено, що Ю.В. Баулін – перший, хто підняв теорію кримінальної відповідальності до рівня системності й дослідив питання, ураховуючи ті суперечності, котрі давала теорія позитивної кримінальної відповідальності. Учений запропонував оригінальну теорію кримінальної відповідальності, яка поєднує в собі декілька відомих теорій кримінальної відповідальності з нетривіальною аргументацією своєї позиції. У розвиток цих позицій визначено, що теорія позитивної кримінальної відповідальності є рудиментальним породженням лексично-смислового терміна “відповідальність”, що в суспільних відносинах пов’язувалася з належною поведінкою, але не підкреслювала взаємності прав і обов’язків держави й особи, у якій держава мала свою відповідальність, а особа – свою, що передусім суперечили одна одній, оскільки особа забувала про свій обов’язок не чинити злого, а держава – свій обов’язок не називати злочинним те, що природно не є таким, і не застосовувати репресії до осіб, які діють справедливо й не протиправно. Зроблено висновок, що збитковість теорії позитивної кримінальної відповідальності виявляється також у нездатності відігравати стабілізаційну та хронологічну ролі, а тому ця теорія лише шкодить реалізації означених відносин, а не допомагає їй.

У підрозділі 2.3. “Проблеми визначення концепту та видової характеристики кримінально-правових відносин” виявлено основні засади теорії кримінально-правових відносин у зв’язку з теорією кримінальної відповідальності. Стверджується, що кримінальна відповідальність найчастіше підмінює категорію кримінально-правових відносин, а в тих правових системах, де теорія кримінально-правових відносин не набула розвитку, часто теорія кримінальної відповідальності перебирає на себе всі функції теорії кримінально-правових відносин. Саме тому це питання має безпосередній стосунок до теми дослідження, оскільки досвід країн континентальної правової сім’ї і системи загального права підтверджує спірність положень відносності між кримінальною відповідальністю та кримінально-правовими відносинами, що дає змогу дійти певних висновків.

Виділено загальний і спеціальний рівні кримінально-правових відносин, що відповідає закономірності функціонування абсолютних (або загальних) і відносних (або спеціальних) правовідносин. Категорія “кримінально-правові відносини” не вживається в англомовній кримінально-правовій літературі навіть як словосполучення, тим паче, як правове поняття. Проте термінологічний зворот “правові відносини” (legal relationship, jural relations) нечасто зустрічається в публікаціях кримінально-правової тематики. У них також можна побачити загальний та спеціальний або абсолютний і відносний рівні функціонування кримінально-правових відносин. Знехтування роллю теорії правових відносин дається взнаки в теорії кримінального права й дає змогу виділяти “позитивну відповідальність”, щоправда, поза межами самої кримінальної відповідальності.

Зроблено висновок, що якщо в доктринах кримінального права національних правових систем світу номінально категорія кримінально-правових відносин відсутня, то це не означає, що існують системи, які можуть функціонувати без них (відносин). На місці цієї категорії знаходиться інше поняття – “право”, “права й обов’язки”, “відповідальність” тощо з вказівкою на умову “відносини” чи без неї. Фактично кримінально-правові відносини виконують роль “поля”, на якому існує право, а теорія останнього є “теорією поля”.

Розділ 3 “Основні теорії кримінальної відповідальності” – складається з п’яти підрозділів.

У підрозділі 3.1 “Теорія обов’язку” проаналізовано сутність, зміст і форму (форми) теорії кримінальної відповідальності як обов’язку. Зазначено, що ця теорія притаманна у своїй більшості континентальній правовій сім’ї.

Підкреслено, що “теорія обов’язку” дублює зміст кримінально-правових відносин, оскільки права й обов’язки суб’єктів кримінально-правових відносин становлять їхній зміст. Але обов’язок зазнати страждань у контексті кримінально-правових відносин видається спірним. Доведено, що означена теорія суперечить самій природі кримінального права як охоронної, публічної галузі права, що охороняє суспільні відносини, застосовуючи при цьому примусові правові засоби, частина з котрих у вигляді кримінально-правових наслідків суспільно небезпечного діяння реалізується через застосування права, яке здійснюється поза волінням винної особи. Відтак, на сам факт застосування примусу не впливає те, що особа бажає чи не бажає виконувати свій обов’язок зазнати цих мір. “Теорія обов’язку” вимагає від особи зазнати обмежень навіть тоді, коли інший суб’єкт кримінально-правових відносин – держава – не вважає їхнє застосування доцільним. При цьому зазначена теорія репрезентує цей обов’язок як юридичний, звідси, якщо за умов латентності злочину особа не виконає свого обов’язку зазнати передбачених законом обмежень і страждань, то, таким чином, вона не виконає його, а тому її треба притягувати до юридичної відповідальності й за це порушення, що є нонсенсом.

Констатовано, що змістом кримінально-правових відносин не мають бути такі права й обов’язки, які суперечать дійсній соціальній природі кримінально-правових відносин, тобто обов’язок зазнати обмежень і страждань не має бути складовою змісту кримінально-правових відносин, оскільки примус як категорію публічного права не слід розглядати в площині обов’язку фізичної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Примус слід розглядати поза контекстом обов’язку. Це своєрідний засіб публічно-правової реакції на вчинення суспільно небезпечного діяння. Стверджується, що примусове виконання обов’язку не є породженням нового обов’язку зазнати примусу. У контексті кримінальної відповідальності особа не може примусово виконати свій обов’язок не вчиняти злочин, який був порушений нею в минулому. Зазначено, що сутність кримінальної відповідальності виражається не в обов’язку зазнати засудження, а в новій специфіці правового впливу на особу, яка проявляється в самому факті примусу, що сутнісно виявляється, головним чином, через підсумкову оцінку державою факту правопорушення й особи правопорушника. Право й держава не можуть примусити особу змінити свої внутрішні переконання, а тому обов’язок сприйняти чи зазнати осуду може бути скоріше моральним, ніж юридичним обов’язком.

У підрозділі 3.2. “Теорії кримінальної відповідальності, пов’язані з покаранням чи його окремими аспектами” досліджено сутність, зміст і форму (форми) теорій, що пов’язують кримінальну відповідальність із покаранням. Ідеї, покладені в основу цієї теорії, притаманні як континентальній правовій сім’ї, так і системі загального права. Відзначено, що аналіз положень цієї теорії має особливе значення для науки кримінального права.

Зазначено, що до теорій кримінальної відповідальності, які пов’язані з покаранням чи його окремими аспектами, належать “пенальна теорія”, концепція “кримінальна відповідальність – ціле, покарання – частина кримінальної відповідальності”, “теорія кримінальної відповідальності як реалізації санкції кримінально-правової норми”, “каральна теорія кримінальної відповідальності”.

Зауважено, що суспільне засудження має бути основою для покарання, а не його наслідком, оскільки перед покаранням поставлені інші цілі. Якщо засудження виникає в результаті застосування покарання до особи, а не через її стигматизацію судом, то виявляється пенальне (похідне) засудження, а не кримінальне (первинне), тобто не покарання, передусім його вид, що призначене судом, має впливати на ставлення до особи, а офіційна її оцінка й дорікання, які висловлені в обвинувальному вироку суду.

Для перевірки тези про те, що покарання відіграє другорядну роль порівняно із засудженням, а також виявлення математичних закономірностей функціонування системи “засудження-покарання” було побудовано комп’ютерну модель на базі програмного ядра Java 6 за допомогою надбудовної програми AnyLogic Professional 6.4.1. Ця модель розвивається на основі закономірності генерації випадкових чисел, тобто вона вибудовує ймовірності, ураховуючи те, як це відбувається за математичними закономірностями. Параметри моделі передбачали реальні дані із системи кримінальної юстиції. Основне завдання цієї комп’ютерної моделі полягало в з’ясуванні того, як виявить себе рівень рецидиву для засуджених, котрі не зазнали покарання, тобто тих, хто не відбував хоча би один день покарання або його не виконували, і тих, хто зазнав покарання. При цьому для чистоти комп’ютерного експерименту було поставлено однаковий параметр (26%) відновного впливу на засуджених і покараних, хоча відомо, що насправді рівень рецидиву покараних вищий, ніж у лише засуджених. У комп’ютерній моделі рівень рецидиву для засуджених без покарання в 2,9 рази менший, ніж для засуджених, які зазнали покарання.

Констатовано, що превентивна роль покарання не може перебільшуватись порівняно з такою функцією кримінальної відповідальності в чистому вигляді (засудження). Зазначено, що засудження як відповідний ступінь відповідальності злочинця має визначати покарання, а не покарання – саме себе. Лише кримінальна відповідальність як основний кримінально-правовий наслідок злочину виражає судження про правовий чи не правовий характер поведінки людини, а не покарання.

Акцентовано увагу на тому, що кримінальна відповідальність має власний зміст, а тому визначає власну форму, відтак, покарання не може бути формою кримінальної відповідальності. Покарання є не елементом кримінальної відповідальності, а її можливим наслідком (залишаючись у причинному зв’язку зі злочином, адже без злочину не може бути такого наслідку, як покарання, так само, як без засудження), причому таким, що продиктований не самим засудженням, а доцільністю застосування покарання для досягнення цілей кримінального права, які визначають цілі самого покарання.

Наведено критику концепції “кримінальна відповідальність – ціле, покарання – частина кримінальної відповідальності”, широко представленої у світовій літературі. На основі формальних методів логіки наведено висновок, що кримінальна відповідальність, хоча й є основним кримінально-правовим наслідком злочину, однак її мета – це мета одного з кримінально-правових наслідків злочину, а не всього кримінального права. Відзначено, що ця теорія найбільше виявляє тенденцію до розуміння кримінальної відповідальності не в ролі кримінально-правового наслідку злочину, а в значенні замінника спеціальних кримінально-правових відносин, хоча й робиться акцент на тому, що вона є примусовим кримінально-правовим заходом, але таким, який охоплює всі спеціальні кримінально-правові відносини від початку їх виникнення до моменту їхнього припинення. Зроблено висновок, що вони рівні за обсягом у цій теорії.

Аналіз “теорії кримінальної відповідальності як реалізації санкції кримінально-правової норми” дав змогу дійти висновку, що ця теорія призводить до неповноти розуміння сутності та змісту кримінальної відповідальності, а в кінцевому підсумку зумовлює зведення кримінальної відповідальності до покарання та збіднення змісту й обсягу самої санкції кримінально-правової норми.

Зазначено, що “каральна теорія кримінальної відповідальності” не дублює “пенальну теорію”, оскільки покарання й кара є частковим співвідношенням явища та сутності. Каральні якості є не лише в покарання, а й у інших кримінально-правових наслідків. Завдяки щільному зв’язку засудження й покарання в кримінально-правовій думці часто покарання пов’язують із безпосередньою негативною офіційною оцінкою діяння та засудженого. Означений підхід навряд чи відповідає об’єктивним закономірностям поєднання кримінальної відповідальності й покарання. Покарання виконує інструментальну функцію щодо засудження й відповідної негативної офіційної оцінки злочинної поведінки винного. Доведено, що зазначена оцінка міститься не в самому покаранні, а виявляється якраз на стадії, коли суд здійснює кримінально-правову оцінку діяння й особи винного, тобто дія такої оцінки починається з проголошення обвинувального вироку й триває до зняття чи погашення судимості. Зроблено висновок, що ця теорія є явно неповною з огляду на фактичну природу кримінальної відповідальності.

У підрозділі 3.3. “Теорії кримінальної відповідальності, у основі яких виражена еклектика” розглянуто великий пласт теорій кримінальної відповідальності в сучасному кримінальному праві, котрі включають такі, що якнайповніше виявляють еклектичний підхід. Тому вони є еклектичними теоріями кримінальної відповідальності. До них належать “теорія кримінальної відповідальності як правовідносин”, “еклектичні теорії кримінальної відповідальності”, “теорія кримінальної відповідальності як винуватості”, “теорія погіршення правового статусу”.

Відзначено, що теорія кримінальної відповідальності як правовідносини належить до еклектичних теорій природи кримінальної відповідальності. Відповідно до неї кримінальна відповідальність – це універсальне об’єднуюче утворення. Означений підхід призводить до того, що будь-яка кримінально-правова категорія є кримінально-правовими відносинами – і кримінальна відповідальність, і покарання, і звільнення від них, і судимість тощо. За такого розуміння нічого не можна виокремити з кримінального права, що не було би кримінально-правовими відносинами. Стверджується, що це є дублюванням категорій – загального концепту кримінального права, тобто кримінально-правових відносин із видовими категоріями, а видове не може визначатися через родове. На підтримку наукових філософсько-правових позицій В.К. Грищука вважаємо резонним погляд на кримінальну відповідальність як на правове явище, що не лише є вужчим за розуміння кримінально-правових відносин, а й має іншу сутність.

Констатовано, що “еклектичні теорії” кримінальної відповідальності відрізняються від концепції “кримінальна відповідальність – ціле, покарання – частина кримінальної відповідальності” тим, що поєднують у собі чи не всі теорії кримінальної відповідальності. Еклектичні теорії кримінальної відповідальності демонструють закономірність, котра виявляється в ототожненні кримінальної відповідальності з елементами кримінально-правових відносин та іншими кримінально-правовими наслідками злочинів, що зумовлено загальним баченням кримінальної відповідальності в ролі замінника кримінально-правових відносин. В означених теоріях суттєво звужені межі кримінально-правових відносин за рахунок теорії кримінальної відповідальності, що можливе лише в тому разі, якщо останню розуміти як альтернативу кримінально-правовим відносинам і не залишати їм відносно самостійного значення в кримінальному праві.

Визначено, що з точки зору “теорії кримінальної відповідальності як винуватості” кримінальна відповідальність мислиться не як правовий наслідок злочину, а як стан, що характерний чи навпаки, суб’єкту. У такому разі категорія кримінальної відповідальності втрачає практичний сенс, а покарання залишається головним кримінально-правовим наслідком злочину, бо кримінальна відповідальність відіграє лише суб’єкт-умовну роль. Відзначено, що кримінальна відповідальність розуміється в законодавстві країн англо-американської правової системи як кримінально-правовий наслідок злочину, адже вона сприймається у відтінках винуватості як результату правової оцінки діяння та особи діяча, а не в значенні осудності широкого сенсу, тобто можливості інкримінування. Зауважується, що означену теорію кримінальної відповідальності репрезентує переважно доктрина, а законодавство розрізняє кримінальну відповідальність як здатність і як правовий наслідок. Засудження особи на основі кримінально-правового докору є необхідним елементом системи, оскільки його функцію донині виконує в різних правових системах оціночна вина. Утім, означена теорія є неповною, адже в ній губиться роль кримінальної відповідальності як кримінально-правового наслідку злочину.

Розглядається “теорія погіршення правового статусу”, яка є своєрідним компромісом між “пенальною теорією”, концепцією “кримінальна відповідальність – ціле, покарання – частина кримінальної відповідальності” та “теорією офіційної стигматизації особи”. Зазначено, що ця теорія також ґрунтується на еклектиці та є надбудовною над іншими теоріями, розглянутими вище.

У підрозділі 3.4. “Теорія офіційної стигматизації” розглянуто проблему кримінальної відповідальності на основі врахування інституційного впливу на свідомість людини.

Зазначено, що кримінальна відповідальність як соціальне явище не повинна уявлятися в ролі нагромаджувача кримінально-правових відносин, адже останні, як і вона, мають цілком самостійне науково-практичне значення. Виникнувши в момент проголошення обвинувального вироку суду, кримінальна відповідальність далі не підмінює кримінально-правових відносин, оскільки її сутність надалі не змінюється. Еволюційною основою цієї теорії є результат кооперації й альтруїзму в наших предків, що вплинули на мозок людини та суспільні відносини, котрі включають розвиток пристосувань, спрямованих на виявлення неблагонадійних членів соціуму. Офіційна й неофіційна стигматизація людини призводить до запуску давнього механізму соціального добору, відповідно до якого такі люди оцінюються як неблагонадійні, що впливає на їхню роль у соціумі й на життя всередині виду.

Відзначено, що в назві “теорія офіційної стигматизації” термін “стигматизація” запозичений із теорії кримінології, яка негативно оцінює стигматизацію в перспективі впливу на життя засудженого. Проте це та ціна, яку платить засуджений за розуміння справедливості в суспільстві. Найбільш відповідною природі кримінальної відповідальності буде теорія, що ґрунтується на концепті кримінальної відповідальності як кримінально-правового наслідку.

Запропоноване поняття кримінальної відповідальності в контексті теорії офіційної стигматизації, котре полягає в тому, що кримінальна відповідальність – це примусовий кримінально-правовий наслідок вчиненого злочину, який виражається у офіційному засудженні особи, котра вчинила злочин, через обвинувальний вирок суду, що є підставою застосування інших кримінально-правових наслідків злочину, змінює нормальний соціальний статус такої особи на статус засудженої особи, котрий виявляється в обмеженні її “доброго імені”.

Стверджується, що засудження є фактором, який диференціює ступінь негативної оцінки особи, котра є суб’єктом спеціальних (відносних) охоронних кримінально-правових відносин, що виникли на підставі вчинення попереднього злочину й не припинилися до моменту вчинення нового злочину. Зміст кримінальної відповідальності виявляється в офіційній стигматизації засудженої особи. Офіційна стигматизація має правове значення і припиняється в момент припинення спеціальних охоронних кримінально-правових відносин.

Визначено, що применшення соціального статусу засудженої особи як результат її офіційної стигматизації може вплинути на обмеження прав і свобод щодо обіймання державних та громадських посад, можливості бути представником органів державної влади та представляти громаду.

Доведено, що “теорія офіційної стигматизації” не є поєднанням оціночної теорії та “теорії погіршення правового статусу”, оскільки останній є більш вузьким поняттям порівняно із соціальним статусом. Применшення соціального статусу є наслідком офіційної стигматизації, а не феноменом, що існує просто поряд із такою стигматизацією. Зазначено, що “теорію офіційної стигматизації” не слід ототожнювати з “каральною теорією”, оскільки зміст першої більш об’ємний, бо цілі такої стигматизації не вичерпуються каранням особи відповідною оцінкою та впливом на соціальний статус; у цьому вичерпується зміст кримінальної відповідальності в її “каральній теорії”.

Констатується, що метою кримінальної відповідальності є не кара особи в такий спосіб, а превенція через стигматизацію, що викликає зміни в соціальному статусі особи й можливість застосування інших правових наслідків злочину, якщо суд дійде висновку, що самої стигматизації недостатньо для досягнення мети кримінальної відповідальності. Теорія офіційної стигматизації не лише найбільш повно описує інституційний механізм впливу на свідомість засуджених і третіх осіб, а й ураховує нейронний механізм людського розуму, його сприйняття засудження як засудженими, так і третіми особами.

У підрозділі 3.5. “Диференціація кримінальної відповідальності: проблема вибору концепту в контексті теорії кримінальної відповідальності” представлено проблему, пов’язану з розумінням теорії диференціації кримінальної відповідальності, яка повинна безпосередньо залежати від теорії кримінальної відповідальності.

Зауважується, що зміна теорії кримінальної відповідальності, відповідно, вимагає зміни її категоріального супроводу. Оскільки саму кримінальну відповідальність не слід розуміти як накопичувач інших кримінально-правових наслідків злочину, остільки не слід залишати незмінними пов’язані правові явища. Виходячи з того, що термін “кримінальна відповідальність” як явище в чистому вигляді більш точно йменувати в кримінальному праві як “засудження”, то й залишати розуміння диференціації кримінальної відповідальності на рівні плюралізму з явним домінуванням “теорії обов’язку”, “пенальної теорії” та “концепції цілого та частини” було б очевидною непослідовністю. Фактично існує диференціація покарання, що ґрунтується на концептах двох останніх теорій. Отже, існує необхідність або збереження розуміння диференціації на рівні покарання, або диференціації ступеня негативної оцінки, що впливає на диференціацію покарання.

У порівняльно-правовому вимірі визначено, що домінуюча теорія диференціації кримінальної відповідальності фактично веде мову про диференціацію покарання, а не відповідальності, оскільки в ній не йдеться про диференціацію ступенів засудження чи стигматизації. В англо-американській кримінально-правовій літературі представлений більш принциповий підхід, коли зменшення відповідальності розуміється саме як зменшення репресивності оцінки діяння такої особи, а не лише покарання. Диференціація, яка основана на диференціації покарання, а не осуду, лише формально практична річ, оскільки як тільки змінюється концепція покарання та його призначення, ідея диференціації покарання як наслідкового явища також змінюється.

Стверджується, що диференціація кримінальної відповідальності здійснюється на підставі кваліфікації злочину, відповідно до типового ступеня суспільної небезпечності злочину або злочинів, що входять у сукупність. Призначене особі покарання не може впливати на диференціацію кримінальної відповідальності, оскільки для виправлення їй може бути призначене незначне покарання або нижче, ніж передбачене в санкції відповідної кримінально-правової норми, тобто те засудження (докір), яке вміщується в межі типового ступеня суспільної небезпеки злочину, не може бути більшим чи меншим від того, що виходить із відповідної кримінально-правової норми, однак конкретний каральний вплив на особу через покарання вже залежить від доцільності.

Розділ 4 “Часові межі кримінальної відповідальності” – складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 4.1. “Момент виникнення кримінальної відповідальності” досліджено питання моменту виникнення кримінальної відповідальності, що напряму залежить від концепції кримінальної відповідальності, яка покладена в основу проблеми часових меж такого правового наслідку злочину. Як правило, у досліджуваних країнах момент виникнення кримінальної відповідальності пов’язується з певними процесуальними стадіями.

Критично розглянуто положення кримінального права країн, де погляд на стадії розвитку кримінальної відповідальності (виникнення, конкретизація, реалізація) пов’язується з виникненням і конкретизацією кримінальної відповідальності, відповідно, моментом вчинення злочину, виявленням злочину, обов’язковим вступом обвинувального вироку суду в законну силу, оскільки, по-перше, це не відповідає природі кримінальної відповідальності, по-друге, не може залежати від процесуального нормативу набуття обвинувальним вироком суду законної сили, оскільки він має процесуальну, а не матеріально-правову природу, мета якого надати можливість зацікавленим суб’єктам оскаржити вирок. Відтак, реалізація кримінальної відповідальності починається не від набуття законної сили вироком суду, а від дня його проголошення, що впливає безпосередньо на засудженого й соціальне оточення.

Зазначено, що кримінально значущим моментом виникнення кримінальної відповідальності є проголошення обвинувального вироку суду, оскільки кримінальна відповідальність включає не лише негативну оцінку винного, а й увіщання його про відновлення ним свого соціального зв’язку з іншими. Об’єктивний зміст засудження особи, що супроводжується відповідною оцінкою діяча та діяння, хоча й виходить із стін нарадчої кімнати суду, однак не змінює самого об’єктивного факту вчинення злочину й, авжеж, указана оцінка суду доводиться до відома зацікавлених осіб і через них, а може й через засоби масової інформації – до громадськості в момент проголошення вироку. Набуття останнім законної сили не змінює сприйняття засудженим та іншими змісту вироку й самого засудженого. Якщо суд визнає винним засудженого в момент проголошення вироку, а не через декілька днів, то й решта сприймає вирок суду саме в цей день.

Відзначено, що положення про визнання особи невинуватою до набуття вироком законної сили, тоді як особа офіційно визнається винуватою в момент проголошення вироку, суперечить природі соціально-психологічного сприйняття. У зв’язку із цим кримінальна відповідальність, а точніше – засудження, виникає в момент проголошення обвинувального вироку суду. Саме цей момент визначає офіційну стигматизацію особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Множинність теорій, котрі нарізно визначають початок засудження, породжена множинністю розуміння кримінальної відповідальності, а найбільше – ототожненням її з кримінально-правовими відносинами, фактичним заміщенням останніх. До того ж, теорії переважно пов’язані з процесуалізацією матеріального кримінального права.

У підрозділі 4.2. “Припинення кримінальної відповідальності” зазначено, що на припинення кримінальної відповідальності має впливати лише те, що відповідає її природі. Наведено світові теорії кримінальної відповідальності, котрі впливають на питання припинення кримінальної відповідальності. Зокрема, з точки зору “теорії обов’язку”, припинення кримінальної відповідальності повинне відбутися тоді, коли особа вже повністю зазнала покладені на неї позбавлення й обмеження як реалізованого обов’язку. З позиції “пенальної теорії” кримінальна відповідальність має припинитися тоді, коли особа перестала зазнавати відбування/виконання покарання, але ті, хто вважає, що кримінальна відповідальність триває ще й протягом усього строку судимості як наслідку засудження й/чи покарання, по суті, розтягують кримінальну відповідальність як кримінально-правовий наслідок злочину, розбавляючи її іншими кримінально-правовими наслідками та іншими обтяженнями в контексті кримінально-правових відносин.

Видається, що припинення кримінальної відповідальності необхідно пов’язувати не з виконанням примусових заходів кримінально-правового характеру (покарання, додаткові обов’язки тощо) чи строком судимості в її розумінні як наслідку засудження, а з плином відносних кримінально-правових відносин. Кримінальна відповідальність має припинятися з юридичним вичерпуванням самої негативної оцінки злочину й особи злочинця, котра виникає з моменту засудження й триває протягом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, що є не строком тривання “латентної кримінальної відповідальності”, а періодом, протягом якого тривають спеціальні кримінально-правові відносини. Це пояснюється тим, що без наявності спеціальних (відносних) кримінально-правових відносин попередні злочинні дії не можуть мати правових наслідків у майбутньому. Оскільки такі відносини повинні бути обмежені в часі, за винятком тих, що стосуються деяких міжнародних злочинів, то строк давності вказує на період, протягом якого тривають ці спеціальні кримінально-правові відносини. Таке твердження не є аксіомою, втім це правило залежить від низки інших теорій кримінального права, а відтак воно перебуває в залежності від онтологічного релятивізму, котрий притаманний усій системі.

Зроблено висновок про те, що припинення кримінальної відповідальності як кримінально-правового наслідку злочину в сенсі її розуміння за теорією офіційної стигматизації слід убачати тоді, коли припиняються спеціальні (відносні) кримінально-правові відносини.

У підрозділі 4.3. “Правова природа судимості та часові межі кримінальної відповідальності” досліджено проблему розуміння правової природи судимості у зв’язку з теорією кримінальної відповідальності та іншими кримінально-правовими наслідками злочину.

Зазначено, що в більшості доктринальних положень досліджуваних країн судимість не є заходом кримінальної відповідальності, а пов’язується із засудженням особи. У пострадянських країнах судимість пов’язана не тільки із засудженням, а й, у першу чергу, з фактом призначення покарання.

Відзначено, що досі на тлі того, що кримінальна відповідальність і покарання мисляться як відносно відокремлені кримінально-правові наслідки, роль кримінальної відповідальності як такої безпосередньо не позначається на судимості без покарання (його призначення й/або відбування). Саме із цієї причини, а також з огляду на те, що природа судимості, задекларована в доктрині кримінального права, має бути переосмислена в контексті зв’язку з кримінальною відповідальністю, а не з покаранням, питання, пов’язані із судимістю, мають розглядатися не окремо чи поряд із вченням про покарання, а у зв’язку з кримінальною відповідальністю як самостійним кримінально-правовим наслідком злочину.

Доведено, що судимість не повинна відігравати роль засобу підвищення покарання, вона має виконувати суто інструментальну роль – покажчика наявності спеціальних (відносних) кримінально-правових відносин. Момент виникнення судимості має значення для визначення строку існування офіційної стигматизації засудженої особи, котрий найчастіше за часом найдовший відрізок існування спеціальних кримінально-правових відносин. Коли визначений час спливає, то строк судимості вказує на припинення спеціальних (відносних) кримінально-правових відносин. У цьому контексті термін “судимість” є лексично похідним від засудження – основного кримінально-правового наслідку злочину.

Зазначено, що судимість відіграє інструментальну, залежну від кримінальної відповідальності роль, тому вона не має виконувати самостійну каральну функцію. Вона лише показує межі, коли каральний вплив кримінальної відповідальності припиниться разом із припиненням спеціальних (відносних) охоронних кримінально-правових відносин. Судимість не можна вважати кримінально-правовим наслідком злочину, оскільки її породжує, у нинішній доволі спірній концепції кримінального права, не злочин, а покарання. Відтак, судимість не може претендувати на особливий рід кримінально-правових відносин, навіть якщо би такі різновиди й могли бути, тому що вона породжується не злочином, а покаранням, тобто похідним від злочину й засудження фактом. Судимість як кримінально-правове явище “розміщується” в межах кримінально-правових відносин, а тому вона не має розглядатися як якась окрема кримінально-правова відносина. Судимість має виникати з моменту постановляння обвинувального вироку суду. Засудження є офіційним остаточним підтвердженням наявності спеціальних (відносних) кримінально-правових відносин.

Емпіричні дослідження питання соціальної стигматизації від засудження без покарання й засудження з покаранням дали результат у 4% різниці між респондентами. При цьому використовувалася методика, що дає можливість враховувати вплив лімбічної системи головного мозку респондента. На підставі означеного зроблено висновок, що однозначна прив’язка непривабливості судимості лише до покарання – це данина минулій парадигмі кримінального права з приматом покарання як основного кримінально-правового наслідку злочину.

Указано, що строки судимості є тими правовими межами, протягом яких у контексті кримінально-правових відносин можливі певні обмеження, що, як вважається, можуть сприяти збереженню можливих позитивних змін у свідомості особи. Утім, не суперечливих емпіричних доказів на користь тези про те, що означені обмеження на статистичному рівні знижують загальний рецидив, немає. Звідси випливає, що судимість є лише часовим покажчиком обмежень прав і свобод засудженої особи бути представником державної влади й громади, які виходять із факту офіційної стигматизації особи як злочинця.

На основі вивчення вітчизняного та зарубіжного досвіду доведено, що строки судимості слід пов’язувати не з тривалістю призначеного покарання, а з категорією злочину або з найтяжчим злочином, який входить у сукупність злочинів чи вироків. Строки погашення судимості залежать від категорії тяжкості злочину. Якщо особа звільняється від відбування покарання чи від покарання, не зазнаючи впливу реального покарання, вона потерпає від карального впливу самого засудження. Якщо особі призначається найбільш м’яке покарання, яке можливе для даної категорії злочинів, то в разі вчинення такою особою повторного злочину протягом того строку судимості, що був би можливим при найтяжчому покаранні за цей злочин, це не означає, що немає рецидиву в кримінологічному сенсі, адже цей строк залежить від адекватності призначеного покарання, яке може бути недостатнім, несправедливим тощо. Тому строк судимості, що залежить від категорії тяжкості злочину, буде компромісним засобом вирішення проблеми. Якщо строк судимості вважати лише часовим покажчиком наявності спеціальних кримінально-правових відносин, то фікції про неіснування в минулому, погашення або зняття судимості створювати не потрібно.

Розділ 5 “Кримінально-правова реституція та кримінальна відповідальність” – складається з трьох підрозділів.

У підрозділі 5.1. “Стан застосування реституції в кримінальній юстиції країн світу” розглянуто ситуацію у світі щодо реституції та компенсації потерпілим заподіяної злочинами шкоди.

Зазначено, що оскільки досліджувався стан проблеми в 34 країнах світу, котрі представляють усі заселені континенти планети (відповідно до правил репрезентативності), то можна стверджувати, що наявна картина демонструє дійсний стан справ у цій сфері. Означене питання є вкрай важливим, адже воно не тільки показує емпіричне підґрунтя для належних, науково виважених висновків, а й може слугувати орієнтиром для вдосконалення кримінально-правових санкцій у КК України.

Підкреслено, що реституція має більший зміст порівняно з компенсацією, оскільки остання не передбачає відновлення в правах, повернення майна. Указано, що далеко не в усіх досліджуваних країнах статистичні дані стосовно цього питання належним чином ведуться. У більшості досліджуваних країн, включаючи Україну, приписи про відновлення попереднього стану потерпілої від злочину особи, відновлення на роботі тощо – надзвичайно рідкісне явище. З-поміж пропорційних закономірностей на показники реституції впливає рівень застосування майнових покарань. Чим вищий відсоток застосувань штрафів, тим нижчий рівень присудження реституції й ще менший – її виконання. Однак не штрафи є “ахіллесовою п’ятою” реституції/компенсації, вони можуть лише зменшувати рівень відшкодувань. Невисокі показники реституції/компенсації є константою в усіх країнах за вибіркою, котра представляє всі континенти та регіони.

Констатовано, що низькі показники реституції/компенсації треба пов’язувати не тільки з недосконалим функціонуванням системи кримінальної юстиції, а ще й ураховувати психологію потерпілих, котрі не надто виявляють зацікавленість у вимаганні відшкодувань, навіть тоді, коли вони не латентні потерпілі й дістаються стадії судового розгляду справи.

Виявлено закономірність, котра полягає в тому, що між кількістю потерпілих, які звернулися до правоохоронних органів, та тих із них, котрі отримали або яким присудили реституцію/компенсацію, існує пропорція. Найчастіше це ⅓ до ⅓, хоча трапляються ½ до ½, ¼ до ¼. Існує й інша закономірність. Вона полягає в тому, що реституція за злочини проти власності майже в два рази частіша, ніж за насильницькі злочини. У середньому, рівень реституції за злочини проти власності вищий, ніж за насильницькі злочини, через те, що перших кількісно більше, а відтак, більша кількість відповідних потерпілих.

Зроблено висновок, що від концепції реститутивної юстиції, котра, без перебільшення, більш вигідна для потерпілих, очікують таких результатів, що навіть їй не під силу. На заваді цьому стоять не лише інституційні та традиційні перепони, а й певні закономірності людської поведінки, котрі ще недостатньо вивчені наукою.

У підрозділі 5.2. “Правова природа кримінально-правової реституції” досліджено проблему розуміння реституції в контексті кримінально-правових відносин, а особливо щодо співвідношення з кримінально-правовими наслідками злочину, зокрема з кримінальною відповідальністю.

Питаннями кримінально-правової реституції займалися переважно західноєвропейські та північноамериканські дослідники. Як у цих країнах, так і в країнах колишнього Радянського Союзу та соціалістичного табору цим питанням цікавилися лише з точки зору окремих його аспектів – відшкодування шкоди, кримінально-правових наслідків злочину та процесуального. Цілісна ж природа цього об’єкта не досліджувалася. Звідси виявлення природи такого кримінально-правового наслідку, як кримінально-правова реституція, і відмежування її від інших правових явищ є актуальним.

Виділяються два концептуальні підходи, через які кримінально-правова реституція або є кримінально-правовим наслідком суспільно небезпечного діяння, або є відновленням цивільних прав та інтересів, що, по суті, є цивільно-правовими відносинами, котрі супроводжують кримінально-правові й часто їхня реалізація залежить від динаміки кримінально-правових відносин. Природа кримінально-правової реституції пов’язана, перш за все, з кримінально-правовим примусом. Найчастіше кримінально-правову реституцію пов’язують із покаранням, а його через ототожнення – з кримінальною відповідальністю, хоча таке твердження є доволі спірним.

Реституційне ставлення до заподіяння шкоди є культурною константою будь-якого суспільства й правових систем. Правова реституція, відновлення дозлочинного стану є мінімальним оптимумом у кримінально-правових відносинах. Звідси, роль кримінально-правової реституції полягає в так званому “мінімумі справедливості”, вона є основоположною категорією серед усіх кримінально-правових наслідків суспільно небезпечного діяння. Для того, щоб надати реституції кримінально-правового характеру, вона, на відміну від цивільно-правової, повинна мати не компенсаційний, а каральний характер, що має виявитися не лише в компенсації прямих та непрямих збитків, а й у здійсненні подвійної компенсації заподіяної шкоди. Її кримінально-правова природа виявляється, перш за все, у тому, що шкода від низки злочинів є нематеріальною, а тому майнова їхня відплата, наприклад, при заподіяні шкоди життю чи здоров’ю, має не відновний характер, як при цивільній компенсації, а аналогово-компенсаційний, не відновний. За умови, коли винувата особа компенсує шкоду в межах заподіяного, каральний ефект від кримінально-правової реституції буде нікчемним, оскільки не можна вбачати кару там, де здійснюється належне – відновлення втраченого або його однократна компенсація. Кримінально-правова природа в останньому випадку тримається лише на публічності кримінально-правових відносин. Кримінально-правова реституція, яка покладається на діяча й стосується його, має двосторонній вектор, один його напрям, спрямований на засуджену особу й позбавляє її набутої користі від злочину, інший напрям спрямований на штрафну компенсацію для потерпілого, штрафний характер якої залежить від віктимологічної винуватості потерпілого. Кримінально-правова реституція відрізняється від фіскальних покарань (штраф, конфіскація майна) тим, що вона не спрямована для потреб казни, а на користь потерпілого чи похідних потерпілих. Майно, що вилучається у винуватого через кримінально-правову реституцію, не належить йому на правах титульного власника, воно вилучається в нього примусово, бо він ніколи не мав на нього права. У цьому не слід убачати каральний ефект, тому в цій частині кримінально-правова реституція не може мати характер кримінально-правового наслідку злочину, хоча примус і застосовується, але він не зачіпає прав та свобод засудженого, адже відновлюється справедливість. Так само це стосується й однократної компенсації потерпілому. Хоча примус і є, однак він виходить не з кримінально-правового наслідку злочину, а зі змісту кримінально-правових відносин, причому обов’язок, який тут виникає у винуватого, стосується не держави, а іншого суб’єкта кримінально-правових відносин – потерпілого, на сторожі інтересів котрого стає держава, проте вона має обмежуватися лише застосуванням примусового виконання обов’язку винуватого перед потерпілим, а не наповненням змісту цього обов’язку. Так само компенсація немайнової шкоди також є приватноправовим обов’язком особи й не має специфічної кримінально-правової природи.

Зазначено, що кримінально-правова реституція не є формою кримінальної відповідальності, вона також не може мати кримінально-правового характеру, якщо не включає карального елементу, що виявляється в подвійній компенсації. Підкреслено, що нині реституція в кримінально-правових відносинах не є кримінально-правовою за природою як в Україні, так і в усіх досліджуваних країнах.

У підрозділі 5.3. “Відновне правосуддя та кримінально-правова реституція в теорії кримінальної відповідальності” розглянуто проблему співвідношення кримінально-правової реституції та парадигми відновного правосуддя стосовно теорії кримінальної відповідальності.

Зроблено висновок, що у світових дослідженнях кримінально-правова реституція не ототожнюється з концепцією відновного правосуддя. Але система обов’язкової реституції може поставити під сумнів саме відновлення інтересів потерпілих від злочинів. Питання кримінально-правової реституції й кримінальної відповідальності в чистому вигляді не ставиться в літературі з тієї причини, що більшість учених використовує концепцію покарання як частини кримінальної відповідальності. Формат відновного правосуддя фактично включає в себе засудження особи, щоправда, переважно неофіційне, оскільки правовим результатом такого засудження може бути звільнення особи від кримінальної відповідальності, тобто від офіційної стигматизації, при цьому на особі залишається неофіційна стигматизація.

Зазначено, що перспектива відновного правосуддя тяжіє до відмови від офіційної стигматизації на користь неофіційної. Проте потерпілий, відіграючи роль обвинувальника, фактично здійснює не лише приватний осуд, а й публічний, оскільки приватний він ґрунтує на публічних стандартах. Психологічно це може винним не сприйматися так інтенсивно як це має місце в суді, однак і засуджений, і суспільна думка загалом пов’язують таке звинувачення як засудження самого винного і його дій. Негативні аспекти стигматизації можна подолати лише зі зміною ставлення суспільної думки до засуджених та осіб, які раніше були засуджені, однак у досяжному майбутньому це навряд чи зміниться, адже таке ставлення формується на рівні функціонування дорсолатеральної кори головного мозку й є генетично успадкованим від наших далеких пращурів.

Указано, що від кримінальної юстиції не можна наразі відмовитись, а от перегини стигматизації можна й потрібно пом’якшити. Утім, слід визнати, що відновне правосуддя позбавлене тих вад, які притаманні далекій від досконалості нинішній “пенітенціарній” системі суспільства.

Визначено, що в Україні частка реституції в більше ніж 30% справ зумовлена тим, що в більшості кримінальних справ потерпілі називають досить помірні суми збитків або шкоди. Однак на основі проведеного емпіричного аналізу встановлено, що впровадження обов’язкової реституції, хоча би із часткою понад 50%, призведе до того, що засуджені не зможуть розплатитися з потерпілими під загрозою скасування відкладних умов виконання й відбування покарання, що зумовить рецидивну поведінку засуджених. Таким чином, засуджені будуть зазнавати повторної пеналізації, якщо не виконають майнового покарання, котре буде спрямоване на компенсацію шкоди, завданої злочином потерпілій особі.