Шишка О.Р. Договір на створення та розповсюдження реклами

Краткое содержание

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ

У вступі обґрунтовується актуальність досліджуваної теми, характеризується ступінь її наукової розробки, наводиться науково-теоретична база і методологія дослідження, вказується на зв’язок з науковими програмами, планами і темами, визначається предмет, метод і завдання дослідження, висвітлюється наукова новизна отриманих результатів, їх апробація, дається перелік публікацій автора за темою дисертації.

Розділ 1 “Генезис договору на створення та розповсюдження реклами” складається із двох підрозділів і присвячений формуванню та розвитку інституту реклами. Проводиться аналіз детермінантів розвитку та пропонуються адаптаційні напрямки щодо удосконалення законодавства про рекламу.

Підрозділ 1.1 “Становлення інституту реклами у цивільному праві” складається з чотирьох структурних частин і присвячений стислому огляду основних історичних етапів формування та розвитку інституту реклами.

У пункті 1.1.1 “Реклама в стародавні часи і в середні віки” розглядається генезис реклами та перші спроби її регулювання. Автор доходить висновку, що реклама античних часів була інформацією, що спонукала до певної дії чи спричиняла певні економічні, соціальні і правові наслідки. Як правовий інститут вона містила вказівку на зобов’язану особу, предмет зобов’язання та умови його здійснення. Вона охоплювала всі сфери життєдіяльності: економічну, політичну, видовища, оголошення про різні послуги та роботи й ін. Тож становлення і розвиток реклами почалися задовго до появи книгодрукування. Спочатку це інформаційне повідомлення не зобов’язувало чимось рекламодавця, але розглядалося як продукт, за який слід платити. Недобросовісні та неохайні дії рекламістів спонукали до створення відповідних систем регулювання реклами. Вона ставала на фахові засади і спричиняла правовідносини, здебільшого зобов’язального характеру, й стала конститутивним елементом ринку рекламних послуг.

У пункті 1.1.2 “Західноєвропейська і американська реклама” характеризуються використання фахових підходів до реклами та рекламної діяльності, формування нових рекламних жанрів, видів та типів, а також багатоманітні позитивні наслідки рекламної діяльності (недобросовісної реклами), поява перших спеціальних фірм і агентств, розширення рекламних послуг, проведення перших рекламних кампаній, перші закони у сфері рекламної діяльності (Англія 1752 р.) та перші наукові розробки у сфері реклами.

У пункті 1.1.3 “Російська реклама” автора вона цікавить остільки, оскільки тривалий час ми були у сфері одного права і досі зазнаємо її впливу через ЗМІ. Тож еволюція реклами в Російській імперії, а відповідно і в Україні, мала тенденції, подібні розвитку рекламної діяльності Західної Європи і США, хоча й з деяким запізненням, що надавало можливість запозичувати досвід. Це запізнення у розвитку комерційних комунікацій в Росії, порівняно з провідними розвиненими країнами, спричинено запізненням розвитку чисто капіталістичних відносин. На території Росії аж до початку XVIII ст. практично єдиним типом комерційних комунікацій залишалася словесна реклама, а її домінуюче значення зберігалося до початку XIX ст.

У пункті 1.1.4 “Реклама в радянські часи” автором розглянуто дане питання та обґрунтовано висновки, що реклама в цей час була переведена на публічні засади, а рекламна галузь все ж таки сформувалася і вийшла на рівень, відповідний економічно розвиненим державам. Реклама та рекламна діяльність розвивається паралельно становленню та юридичному оформленню товарообігу: від звичайної інформації до спеціальних правових інститутів, що орієнтовані на певні ринки (їх сегменти), споживачів та їх споживацькі симпатії. Розвиток інституту реклами пройшов певні етапи, і на кожному з них рекламний продукт та засоби його поширення змінювалися, що відображалось на становленні законодавства (декрет “Про введення державної монополії на оголошення” – 20 листопада 1917 р., закон “Про кооперацію” – 1988 р. та інші). Автор вважає, що найбільш ефективними засобами регулювання є саме приватноправові, які забезпечують досягнення компромісу між учасниками ринку рекламних послуг їх комерційних інтересів і розподілу прибутків. В цьому найбільш придатне мононормативне регулювання, яке надає можливість на засаді свободи договору врегулювати відносини між рекламодавцем і рекламістом, іншими учасниками ринку рекламних послуг.

У підрозділі 1.2 “Розвиток законодавства про рекламу в Україні” проведено аналіз розвитку рекламного законодавства України. Зроблено висновок про те, що в Україні значна частина норм про рекламу є нормами цивільного права. Дисертант дійшов висновку, що існує дві групи інтересів, що повинні бути захищені законодавством про рекламу: інтереси споживачів та інтереси конкурентів. Деякі із встановлених у законодавстві про рекламу спрямовані на захист прав і законних інтересів конкурентів, а інші – споживачів. У зв'язку з тим, що реклама є найсильнішим засобом психологічного впливу на людей, закон покликаний захищати інтереси широкого кола споживачів.

В дисертації проводиться ідея щодо гармонізації українського законодавства і законодавства ЄС. Особливо це стосується законодавства ЄС про рекламу, хоча у ЄС, незважаючи на європейську інтеграцію, рекламне законодавство залишається практично національним за природою законодавством.

Дисертант дійшов висновку, що робота з систематизації рекламного законодавства ведеться по шляху інкорпорації – збірок із витягами з нормативних актів. Проте такий шлях за сучасних інформаційних технологій є учорашнім днем і навряд чи виправданий. Вважаємо, що більш перспективним є кодифікація норм у сфері реклами шляхом прийняття Рекламного кодексу України, а вірніше, мабуть, – Модельного рекламного кодексу для ЄЕП та Рекламного кодексу як чергового етапу законодавчої роботи у сфері реклами та створення єдиного рекламного простору. Не виключено і модельні кодекси для певного інформаційно-економічного простору: ЄС, ЄЕП, ГУАМ. У такому кодексі, крім загальних положень, доцільно передбачити три спеціальних розділи: комерційна, соціальна та політична реклама. Відповідно кожен розділ повинен поділятися на окремі глави, що відображатимуть специфіку окремих інститутів чи субінститутів реклами. Відповідно тут можуть поміститись і спеціальні договірні конструкції, які відповідатимуть загальним положенням договірного права ЦК України і в той же час деталізуватимуть зміст таких договорів, що сприятиме єдності правозастосування і судової практики. Тим самим ми переведемо ці договори із стану непойменованих у пойменовані.

Пропонований кодекс зменшить кількість поточних законів, але не перечитиме існуванню інших нормативних актів, які деталізуватимуть його норми: Рекламного статуту, Рекламних правил тощо. Очевидно, що норми такого кодексу повинні узгоджуватися з чинним законодавством. Щодо нині базового Закону України „Про рекламу”, то він повинен бути поглинутий вказаним кодексом. На такій основі видається доцільним узгодження рекламного законодавства, надання йому логічності, певної інституційності та самостійності.

Обґрунтовано висновок про те, що законодавство про рекламу має комплексний характер, в ньому норми приватного права переплітаються з нормами публічного права. Самі рекламні відносини вимагають врахування приватних та публічних інтересів. Звідси – взаємодія диспозитивного та імперативного методів регулювання. Наявність в законодавстві про рекламу цих протилежних за своєю природою тенденцій викликає необхідність координації їх взаємозв'язку з галузями приватного й публічного законодавства.

Виходячи із постулату про право в об’єктивному та суб’єктивному сенсі, дисертант розглядає законодавство про рекламу у вузькому та широкому значенні. Зроблено висновок, що договірні відносини між сторонами рекламних правовідносин мають складну, поліаспектну і, насамперед, правову регуляцію. Правове регулювання договірних зобов'язань щодо надання рекламних послуг та робіт здійснюється загальними нормами цивільного права і спеціальними нормами законодавства України про рекламу. Проте вони не відповідають загальній спрямованості національного договірного права та особливо потребам його адаптації до стандартів ЄС, зокрема, принципів Європейського контрактного права. Проблема полягає у правочинній конструкції, самостійності інституту правочину у національному праві і його підпорядкованості договору у праві зарубіжних країн.

Розділ 2 “Поняття та місце договору на створення та розповсюдження реклами” складається із трьох підрозділів і присвячений формуванню дефініцій договору на створення та розповсюдження реклами, а також визначенню передумов виникнення і розвитку, його поняття, характеру та місця в системі договірного права України і співвідношення з іншими цивільно-правовими договорами.

У підрозділі 2.1 “Місце договору на створення та розповсюдження реклами в системі договірного права” автор вважає, що юридична природа договору у сфері реклами детермінована загальними підходами до цивільного договору взагалі та типології договорів зокрема. Вона має значення не тільки в теоретичному плані, але й у практичному. Від того, як договір буде кваліфікований, залежить застосування тих або інших спеціальних норм цивільного права. Інакше кажучи, договір на створення та розповсюдження реклами направлений на врегулювання відносин, що виникають між зацікавленим в отриманні результату замовником (рекламодавцем) та рекламною компанією з приводу розповсюдження та/або проведення останньою робіт із створення реклами (рекламного витвору) та передачі їх результатів.

Виходячи з дилеми, що договір на створення та розповсюдження реклами відноситься як до групи договорів на надання послуг, так і до договорів про виконання робіт, та враховуючи його специфічність, автор вважає, що він за основних умов є змішаним договором та в основному може бути віднесений до підрядних. Проте можна обійтись й конструкцією змішаних договорів і не видумувати штучних утворень.

Результат при створенні реклами не має характерних рис, властивих чисто послугам як предмету зобов'язань. В той же час норми, присвячені договору підряду, не в змозі врегулювати всі аспекти взаємних відносин сторін в ході створення реклами. Враховуючи особливості робіт, здійснюваних в ході проведення рекламної кампанії при створенні реклами, специфіку результату рекламних творів, рекламну інформацію, дисертант дійшов висновку, що договір на створення та розповсюдження реклами є самостійним цивільно-правовим договором, який має риси договору про виконання робіт та потребує окремого правового регулювання.

Залежно від того, який вид реклами використовується та які відносини складаються між учасниками рекламних правовідносин, договір на створення та розповсюдження реклами за своєю природою є публічним та може бути змішаним. Він може проявляти риси, які характерні для публічного договору, договору про приєднання, і відноситися до основних або додаткових.

 У підрозділі 2.2 “Поняття та елементи договору на створення та розповсюдження реклами” досліджуються легальні та доктринальні поняття договору на створення та розповсюдження реклами та властиві йому ознаки крізь призму правових категорій: договір (цивільно-правовий договір) – договір про надання послуг та виконання робіт – договір на створення та розповсюдження реклами. Дисертант обґрунтовано доводить, що операції (роботи та/або послуги), що виконані рекламістом з інформацією про товар та/або його виробника, є основою проведення рекламної кампанії і є складовою частиною предмету даного договору. Проведення рекламної кампанії, в свою чергу, супроводжується створенням рекламних витворів спеціалізованими суб'єктами господарської діяльності. Основним обов'язком виконавця (рекламіста) в даному договорі слід визнати створення й розповсюдження рекламного витвору з метою доведення до відома споживачів інформації відповідно до змісту та умов укладеного договору.

Автор доходить висновку, що договір на створення та розповсюдження реклами є двостороннім, оплатним, консенсуальним, підприємницьким договором та відноситься більш до підрядних договорів.

У підрозділі 2.3 “Характеристика договору на створення та розповсюдження реклами” автор дійшов висновку, що договір на створення та розповсюдження реклами за своєю типологією відноситься в основному до договорів підряду. Такий підхід дозволяє застосувати до нього загальні правила про підряд та на їх тлі із врахуванням спеціального законодавства у сфері реклами сформулювати окремий вид договору. Такий підхід зумовлює появу і певних підвидів (субінститутів) договору на створення та розповсюдження реклами відповідно до рівня та характеру роботи (творчий чи звичайний), засобів вираження, способу доведення до споживача тощо.

Сформовано авторське визначення договору на створення та розповсюдження реклами із врахуванням визначених законодавцем підходів до договірних дефініцій та вітчизняних традицій. Адаптування дефініції договірних конструкцій до європейських стандартів потребує їх спрощення за рахунок тавтологічного згадування сторін договору. Ми вважаємо зайвим застосування слів „одна сторона”, ... „друга сторона”. Вони позбавлені смислового навантаження і лише засмічують правничу термінологію.

Юридична характеристика договору на створення та розповсюдження реклами може будуватися на основі дворівневої системи класифікації договорів, що відображає його загальні та спеціальні юридичні властивості, вказує на усереднену модель юридично значимої поведінки сторін при виконанні договору, спонукає до застосування тих чи інших способів забезпечення виконання зобов’язань сторін.

Розділ 3 “Правове становище сторін в договорі на створення та розповсюдження реклами” складається із двох підрозділів.

У підрозділі 3.1 “Сторони договору на створення та розповсюдження реклами” зроблено висновок про те, що Законом України “Про рекламу” коло учасників цивільно-правових зобов'язань в сфері реклами формально обмежується, і до їх сторін можуть відноситися лише господарюючі суб'єкти (юридичні особи та фізичні особи – підприємці). Тож рекламіст є підприємцем, що здійснює свою діяльність з метою отримання прибутку. Це зумовлює платний характер цих договорів. Рекламодавцем (кредитором) відповідно може виступати тільки особа, що на законних підставах та в установленому порядку здійснює підприємницьку діяльність. Перераховані у статті 2 ЦК України суб’єкти можуть надавати рекламні послуги та надавати рекламні роботи за умови, що на них поширюється правове становище підприємця.

Автор вважає, що боржником за грошовими та деякими інформаційними зобов’язаннями в цьому договорі завжди виступає рекламодавець. Що ж до іншого, то залежно від конкретних функцій можуть виступати дві різні сторони: виробник реклами — у випадку, якщо зобов'язання полягає у виконанні робіт зі створення реклами, та розповсюджувач реклами — у випадку, якщо зобов'язання полягає в наданні послуги з розповсюдження рекламної інформації. Власне вони й виконують основне зобов’язання, без яких договір втрачає сенс.

Таким чином, сторони в договорі на створення та розповсюдження реклами у чинному законодавстві змодельовані на загальному рівні їх правового становища.

У підрозділі 3.2 “Види договору реклами” автором проведено класифікацію реклами на основі чинного законодавства про рекламу, ЦК України та запропонованих конструкцій в доктрині права. Виведено класифікаційні ознаки реклами. Дисертант дійшов висновку, що вид реклами у подальшому трансформується у предмет договору та впливає на вид та умови договорів у сфері реклами. Тож очевидно, що специфіка предмета договору впливає на підвиди договорів у сфері рекламної діяльності, що відображається на специфіці переговорів, порядку укладення, його змісті та відповідальності сторін.

Розділ 4 “Укладення договору на створення та розповсюдження реклами” складається із двох підрозділів і присвячений дослідженню порядку, способів і стадій укладення договору та відповідної форми.

У підрозділі 4.1 “Порядок укладення договору на створення та розповсюдження реклами” при розгляді цього питання автором обрано шлях, за яким укладення договору визначається як видом самої реклами, так і обраною сторонами моделлю (одностадійна (рекламні оголошення), де імперативно визначено умови участі однією із сторін в договорі і їй, власне, ні про що домовлятися; двостадійна (більшість договорів на створення та розповсюдження реклами укладаються саме таким чином), де елементами такої домовленості є: оферта, акцепт, зустрічне задоволення, правоздатність та дієздатність сторін, а також мета договору; ускладнена наперед даним зобов’язанням у вигляді форвардного договору чи протоколу про наміри або передумовами укладення договору; договір через договір).

Дисертант вважає, що значний обсяг та складність належних узгодженню істотних і необхідних умов договору на створення та розповсюдження реклами зумовлюють необхідність глибокого попереднього опрацьовування таких договірних умов. Укладення договору на створення та розповсюдження реклами в більшості випадків не може починатися з оферти, пропозиції укласти договір звичайно передує велика підготовча робота, що дозволяє сторонам перейти до стадій оферти та акцепту. Але це все стосується тільки тих випадків, коли між рекламістом та рекламодавцем досягнута згода та бажання співпрацювати на цивільно-правових засадах. Так, етапами, що зумовлюють рекламіста або рекламну компанію до пропозиції укласти договір з рекламодавцем, передують умови, що, безумовно, мають неформальний характер та включають такі елементи: встановлення правоздатності та дієздатності юридичної особи, її платоспроможності, проведення комплексу робіт та послуг, що не входять до предмета дослідження нашої роботи, та інші передумови щодо укладення договору на створення та розповсюдження реклами.

Щодо питання про адресність оферти при укладенні договору на створення та розповсюдження реклами, то слід відзначити, що за загальним правилом, закріпленим у ст. 641 ЦК України, пропозиція повинна бути направлена конкретній особі (особам). Проте пропозиція укласти договір на створення та розповсюдження реклами може бути адресована невизначеному, але чітко обумовленому специфікою договору колу осіб за допомогою публічної оферти.

Звернуто увагу на те, що механізм укладення договору на створення та розповсюдження реклами залежить від того, до якого виду реклами звертається рекламодавець до рекламіста для досягнення своєї мети. Тому порядок укладення договору в цьому випадку буде різним за змістом та за процедурою домовленості сторін (наприклад, підготовча стадія).

Порядок укладення договору на створення та розповсюдження реклами має свої особливості, що зумовлені домінуючим становищем рекламіста, від якого залежить визначення умов договору та виду реклами.

У підрозділі 4.2 “Форма договору на створення та розповсюдження реклами” за корпус-модель цього підрозділу було взято зауваження відомих фахівців у сфері договірного права про те, що правове регулювання форми договорів виражається у встановленні вимог до неї і наслідків порушення.

Автор вважає, що договори на створення та розповсюдження реклами є господарськими (підприємницькими), де сфера застосування традиційної схеми укладання договору „оферта-акцепт” різко звужена і є, скоріше, винятком, ніж загальним правилом. Тут здебільшого використовуються відпрацьовані багаторічною практикою проформи, які отримали ще назву „риба”. Такий підхід є сталий і зумовлений потребою єдності договірної практики, складністю договірних зв’язків, яка часто спричиняє недостатність здійснення двох дискретних дій, некомпетентністю здебільшого рекламодавця в умовах договору. Слід враховувати також і об’єктивні обставини (стан ринку рекламних послуг) та суб’єктивні (товариські, тривалі зв’язки між контрагентами). Укладення договору на створення та розповсюдження реклами зводиться до заповнення наперед віддрукованих чи поміщених у комп’ютерах проформ договорів. Тому, враховуючи специфічні риси даного договору, а в більшості випадків і його унікальність, необхідність узгодження переліку і обсяг робіт та послуг, а також термін їх виконання, видається доцільним рекомендувати укладення договору на створення та розповсюдження реклами у простій письмовій формі шляхом складання стандартизованого документа, що містить основні умови договору, і додатки до договору: завдання замовника, програми робіт, розбиття рекламних робіт під час створення реклами та послуг при її розповсюдженні на етапи з вказівкою термінів виконання робіт.

Розділ 5 “Виконання договору на створення та розповсюдження реклами” складається із двох підрозділів. У підрозділі 5.1 “Виконання договору на створення та розповсюдження реклами” розглядаються питання виконання договору залежно від його складності. Чим складніший договір, тим більше зобов’язань у сторін, особливо у рекламіста. Якщо реклама складна та пов’язана з використанням об’єктів права інтелектуальної власності, то йдеться про етапи, що є характерним для договору про виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт (НДДКТР). Виконання зобов’язання полягає у виконанні сторонами дій, що стосуються умов договору. При виконанні рекламістом зобов’язань за договором на створення та розповсюдження реклами важливе значення має строк виконаних робіт. Проблема строків виконання зобов’язання за договором на створення та розповсюдження реклами залежить від виду реклами та її складності чи творчого характеру.

Оскільки йдеться про підприємницькі та платні відносини, то особливе значення при виконанні договорів на створення та розповсюдження реклами має формалізація цих відносин. Зазвичай це здійснюється складенням акта здачі-приймання або поетапної звітності і підписанням його рекламодавцем як замовником.

Не менш важливим є й оцінка рекламодавцем рекламного продукту. Її доцільно проводити, виходячи з огляду на такі критерії: відповідність виданому рекламодавцем завданню, новизна і перспективність рекламного продукту, економічний чи соціальний ефект, підвищення конкурентоспроможності рекламодавця на ринку, оригінальність рекламного продукту, відповідність реклами загальним вимогам про рекламу, що сформульовані у розділі ІІ Закону України „Про рекламу”, дотримання особливостей рекламування деяких видів товарів (розділ ІІІ вказаного Закону).

При виконанні договору на створення та розміщення реклами виходять із загальних положень про підряд. Рекламіст складає і передає рекламодавцю звіт з інформацією про виконані роботи і характеристику його об’єкта. Не виключено, що рекламіст повинен надати висновок експерта як додаток.

Автор дійшов висновку, що зобов’язання за договором на створення та розповсюдження реклами визнаються виконаними, якщо в установлений строк виконавець надав виконане замовлення, а замовник оплатив його. Якщо ж робота виконується в декілька етапів, то дата складання акта здачі-приймання або поетапної звітності і підписання його замовником мають розглядатися як момент виконання зобов’язання на даному етапі.

У підрозділі 5.2. Відповідальність сторін за договором на створення та розповсюдження реклами автор вважає, що специфіка відповідальності сторін за порушення зобов’язань за договором на створення та розповсюдження реклами проявляється залежно від виду реклами. При складних рекламах в таких договорах конкретизуються підстави і обсяг відповідальності, але в більшості випадків відповідальність за договорами настає на загальних підставах, встановлених цивільним законодавством України та міжнародними договорами, підписаними та ратифікованими Україною. На наш погляд, для більш обґрунтованого та об’єктивного вирішення спорів у сфері розробки та впровадження об’єктів права промислової власності необхідно створити колегії у справах інтелектуальної власності, а в їх складі – суди по інноваційних спорах.