| Краткое содержание: | ОСНОВНИЙ ЗМІСТ
У вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, вказується зв’язок роботи з науковими програмами, темами, визначаються мета, завдання, об’єкт та предмет і методи дослідження, висвітлюється наукова новизна одержаних результатів та їх практичне значення, наводяться дані про апробацію результатів дисертації.
Розділ 1. «Поняття та правова характеристика договору надання телекомунікаційних послуг» складається із чотирьох підрозділів.
У підрозділі 1.1. «Поняття договору надання телекомунікаційних послуг» визначаються основні ознаки телекомунікаційних послуг та дається їм правова характеристика.
Телекомунікаційні послуги – це дії оператора, внаслідок яких забезпечується доступ особи до телекомунікаційної мережі з метою прийому, обробки, зберігання, передачі по цій мережі певних сигналів, знаків, зображень, звуків тощо. Договори про надання телекомунікаційних послуг є двосторонніми договорами. Однак із цього є виключення, що стосуються надання послуг оператором телекомунікаційних послуг щодо безоплатного доступу до телекомунікаційних мереж загального користування для виклику пожежної охорони, міліції, швидкої допомоги, аварійної служби газу, служби допомоги. У цьому випадку у оператора є лише обов’язок, а у споживача – лише право.
Як правило, телекомунікаційні послуги надаються з метою отримання прибутку, а тому відповідні договори є відплатними. При цьому, навіть при наданні послуг за відплатними договорами, окремі послуги можуть надаватись безоплатно. Найчастіше нині такі випадки трапляються при наданні послуг з мобільного телефонного зв’язку, адже оператори таких послуг надають абонентам право безоплатно розмовляти впродовж певного часу з обраними ними абонентами, як правило, того ж оператора. Але безоплатність такої послуги має умовний характер, оскільки споживач (абонент) сплачує абонентну плату або зобов’язаний поповнювати рахунок у встановлений оператором термін та на встановлену вартість.
Основною послугою, що надається за договором про надання телекомунікаційних послуг, має бути забезпечення доступу особи до телекомунікаційної мережі. Але оскільки телекомунікаційні мережі призначені для передачі, випромінювання та/або прийому знаків, сигналів, то, відповідно, договір про надання телекомунікаційних послуг має передбачати доступ абонента до телекомунікаційної мережі з метою передачі, випромінювання та/або прийому знаків, сигналів тощо, тобто з метою доступу до функцій відповідної телекомунікаційної мережі.
Строковість надання телекомунікаційних послуг полягає в наданні їх впродовж певного періоду часу, впродовж якого користувач послуг має можливість скористатись цими послугами. Однак існують також і послуги, які надаються одноразово (наприклад, при замовленні на переговорному пункті телефонної розмови із певним абонентом, дзвінки з телефонних автоматів загального користування тощо).
На підставі аналізу істотних умов договору про надання телекомунікаційних послуг, встановлених про надання телекомунікаційних послуг, які затверджені Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв’язку від 26.03.2009 № 1420, дисертант робить висновок, що, загалом, вони стосуються надання телекомунікаційних телефонних послуг, і їх не можна вважати істотними умовами для інших видів телекомунікаційних послуг.
У підрозділі 1.2. «Телекомунікаційні мережі як об’єкт цивільних прав» аналізуються основні характеристики телекомунікаційної мережі як об’єкту цивільного права. До телекомунікаційних мереж закон відносить сукупність (комплекс) технічних засобів та споруд. При цьому останні мають чітко встановлене цільове призначення – маршрутизацію, комутацію, передачу та/або прийом знаків, сигналів, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, дротових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням. Оскільки телекомунікаційна мережа являє собою комплекс технічних засобів та споруд, які використовуються з певною метою, можна зробити висновок про те, що телекомунікаційна мережа є складною річчю. При укладенні правочинів щодо телекомунікаційної мережі діє загальне правило, згідно з яким предметом таких правочинів є вся сукупність речей, які становлять телекомунікаційну мережу, проте сторони можуть обумовити в договорі інше. До тих пір, поки певне телекомунікаційне обладнання чи споруди не з’єднані в телекомунікаційну мережу чи не підключені до функціонуючої телекомунікаційної мережі, вони є окремими речами і як такі є, зазвичай, неподільними. За таких обставин телекомунікаційної мережі не існує як такої. Тому віднесення телекомунікаційної мережі до неподільної речі є можливим лише тоді, коли така мережа існує і функціонує згідно з її цільовим призначенням. Після того, як сукупність неподільних речей утворює нову складну річ – телекомунікаційну мережу, а це відбувається після її будівництва та введення в експлуатацію у встановленому порядку, вона стає неподільною річчю настільки, наскільки вона може належно функціонувати, якщо в її складі будуть усі необхідні для цього речі і за відсутності будь-якої з них функціонування мережі стане неможливим.
При цьому варто розуміти, що окреме телекомунікаційне обладнання, яке входить до складу телекомунікаційної мережі, може бути перенесено, тобто змінено його місцезнаходження. Внаслідок такого перенесення не відбувається зміна призначення чи знецінення відповідного обладнання, однак, зазвичай, це пов’язано із значними витратами для власника такої мережі.
Віднесення речі до нерухомої закон пов’язує з неможливістю її фізичного переміщення на інше місце без втрати її цільового призначення чи значного знецінення самої речі, а не з обсягом пов’язаних із переміщенням витрат. За цією ознакою не можуть бути віднесені до телекомунікаційної мережі як складної речі будинки, приміщення, в яких розміщене телекомунікаційне обладнання, оскільки такі об’єкти не призначаються безпосередньо для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів тощо. У той самий час певні об’єкти, які складають телекомунікаційну мережу, можуть бути віднесені і до нерухомого майна (наприклад, телекомунікаційні антени, вежі тощо). Однак, в будь-якому випадку, наявність у складі телекомунікаційної мережі окремих елементів, які є нерухомим майном, не призводить до віднесення всієї мережі як складної речі до нерухомості.
У підрозділі 1.3. «Види договорів про надання телекомунікаційних послуг» на підставі аналізу законодавства України провадиться класифікація договорів про надання телекомунікаційних послуг. Договори про надання телекомунікаційних послуг класифікуються дисертантом за наступними ознаками:
- за ступенем доступності до замовника: договори про надання загальнодоступних (універсальних) телекомунікаційних послуг (мінімальний набір визначених відповідними державними органами послуг нормованої якості, доступний усім споживачам на всій території України, наприклад, всі національні телеканали у кабельних мережах) і договори про надання незагальнодоступних телекомунікаційних послуг (розширені пропозиції);
- за суб’єктами: договори, які укладаються між операторами (договори про взаємоз’єднання); договори, які укладаються між операторами і власниками внутрішніх АТС; договори, які укладаються між операторами і споживачами телекомунікаційних послуг (юридичними і фізичними особами); договори, які укладаються між операторами та провайдерами;
- за видами телекомунікаційних послуг: договори з надання послуг місцевого телефонного зв’язку, міжміського та міжнародного телефонного зв’язку рухомого (мобільного) зв’язку; телеграфного зв’язку; дротового радіомовлення; з доступу до мережі Інтернет; з передачі даних; надання в користування каналів електрозв’язку; ефірного телерадіомовлення; трансляції телерадіопрограм з використанням споруд і ліній зв’язку до технічних засобів випромінювання в ефір; трансляції телерадіопрограм з використанням технічних засобів випромінювання в ефір; послуги у телемережах для потреб телебачення і радіомовлення;
- за способом обміну інформацією через телекомунікаційні системи: договори з надання телекомунікаційних послуг з прямим обміном інформацією та договори з наданням телекомунікаційних послуг із застосуванням спеціальних телекомунікаційних систем (мереж) подвійного призначення, які за допомогою криптографічних та/або технічних засобів забезпечують обмін конфіденційною інформацією;
- за ознакою надання телекомунікаційні послуги поділяються на основні (надання яких є основною функцією телекомунікаційної мережі) та додаткові (що нерозривно пов’язані технологічно з наданням певних основних телекомунікаційних послуг).
У дисертації зазначається, що досить поширеним на практиці є укладення договору щодо розвитку телекомунікаційних мереж, предметом якого є створення точок взаємоз’єднання та яким визначається сума і строк внесення коштів, що спрямовуються на фінансування створення точок взаємоз’єднання, а також строк, обов’язки та відповідальність постачальника щодо створення точок взаємоз’єднання. Але такий договір не є договором щодо надання телекомунікаційних послуг, адже за своєю правовою природою він є договором простого товариства.
У підрозділі 1.4. «Сторони договору про надання телекомунікаційних послуг» визначається правовий статус сторін данного договору.
Оператор – суб’єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з правом на технічне обслуговування та експлуатацію мереж. Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про телекомунікації» право власності та право на технічне обслуговування і експлуатацію телекомунікаційних мереж може належати будь-якій фізичній особі – суб’єкту підприємницької діяльності або юридичній особі, які є резидентами України, незалежно від форм власності. Таким чином, операторами телекомунікацій не можуть бути: фізичні особи, які не є суб’єктами підприємницької діяльності; юридичні особи, які не є резидентами України. При цьому, оскільки суб’єктами підприємницької діяльності можуть бути не лише фізичні особи – громадяни України, й громадяни (піддані) інших держав, вони також можуть мати в Україні право власності та право на технічне обслуговування й експлуатацію телекомунікаційних мереж.
Дисертант звертає увагу на те, що заборона юридичним особам-нерезидентам України бути операторами телекомунікаційних мереж та мати їх у власності в Україні є, щонайменше, нелогічною, адже фізичним особам-нерезидентам, які зареєстровані як підприємці на території України, це не забороняється. Відповідно до п. 2 ст. 30 Угоди про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами 10 листопада 1994 р. № 237/94-ВР Україна, згідно із своїми законодавством та правилами, надає Співтовариству стосовно заснування його компаній на її території режим, що є не менш сприятливим, ніж той, що надається її власним компаніям або компаніям будь-якої третьої країни, залежно від того, який з них є кращий. Розділом ІІ Концепції Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу передбачається, що державна політика України щодо адаптації законодавства формується як складова частина правової реформи в Україні та спрямовується на забезпечення єдиних підходів до нормопроектування, обов’язкового врахування вимог законодавства Європейського Союзу при нормопроектуванні.
Враховуючи вказане, дисертант обґрунтовує, що операторами можуть бути не тільки юридичні особи-резиденти України, а й юридичні особи, які зареєстровані на території інших держав, але за умови, що законами цих держав українським юридичним особам надається право бути операторами телекомунікаційних мереж.
Провайдер телекомунікацій надає телекомунікаційні послуги на телекомунікаційних мережах оператора телекомунікацій. Тобто провайдер не є безпосередньо особою, яка надає можливість доступу до власних телекомунікаційних мереж. Він є посередником між оператором, який обслуговує та експлуатує телекомунікаційні мережі, та споживачем. Особа, яка користується телекомунікаційними послугами, у нормативних актах іменується «споживачем» та «абонентом». Більш близьким до суті позначення особи, якій надаються телекомунікаційні послуги, є поняття «користувач». Саме це поняття є загальновживаним у законодавстві більшості країн Європейського Союзу.
Поняття «споживач» та «абонент» співвідносяться між собою як загальне та особливе. Абонентом завжди виступає споживач, кінцеве обладнання якого має бути приєднане за відповідним договором до телекомунікаційної мережі. У свою чергу, деякі телекомунікаційні послуги надаються особам, які не використовують власне кінцеве обладнання, а відтак з такими споживачами договір про приєднання такого обладнання до телекомунікаційної мережі не укладається (наприклад, користування особами телефонним зв’язком за допомогою телефонних автоматів загального користування).
Розділ 2. «Динаміка та зміст договору про надання телекомунікаційних послуг, відповідальність сторін» складається із підрозділів в яких розкривається порядок укладення договору про надання телекомунікаційних послуг, його припинення, зміст цього договору та відповідальність сторін.
У підрозділі 2.1. «Порядок укладення договору про надання телекомунікаційних послуг» розглядається динаміка укладення вказаного договору, яка обумовлюється, насамперед, тим, що цей договір є договором приєднання.
Перелік істотних умов договору про надання телекомунікаційних послуг слід визначати виходячи зі змісту правових норм, якими врегульовані правові відносини, що виникають на підставі договору про надання послуг. Закон України «Про телекомунікації» не містить переліку істотних умов договору про надання телекомунікаційних послуг. Зазначене не є особливістю лише українського законодавства. Закони про телекомунікації ФРН, Російської Федерації, Латвії, Вірменії та інших країн, також не передбачають умов, які б були обов’язковими при укладенні договору про надання телекомунікаційних послуг.
Дисертант обґрунтовує, що істотними умовами договору можуть бути визнані умови про предмет договору про надання телекомунікаційних послуг (підключення до дротової чи бездротової мережі телефонного зв’язку, до мережі Інтернет тощо), тривалість послуги, кількісні показники надання послуг, вартість (тарифи) послуги.
Пункт 10 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг встановлює, що для надання телекомунікаційних послуг достатньо наявності наступних умов: або укладення договору, або оплати послуг, або укладення договору й оплати послуг. Вважаємо, що укладення договору є єдиною необхідною і достатньою умовою для надання телекомунікаційних послуг. Оплата послуг може відбуватись як до фактичного надання послуг, так і після їх надання на розсуд сторін договору і не є умовою, необхідною для укладення договору. Вказівка в ч. 2 ст. 63 Закону України «Про телекомунікації» на те, що умовами надання телекомунікаційних послуг є одночасна наявність і договору, і оплати послуг призводить до того, що оператори, провайдери не можуть встановлювати у договорах умови, за якими оплата телекомунікаційних послуг відбувається після надання таких послуг. Але це вступає в протиріччя із принципом свободи договору та правом учасників договірних відносин на власний розсуд визначати умови договору, виходячи із вимог розумності і справедливості (ст. 627 ЦК України).
Письмова форма договору є обов’язковою для договорів, які укладаються між юридичними особами (п. 1 ч. 1 ст. 208 ЦК України). Однак, договір про надання телекомунікаційних послуг між юридичними особами може бути укладений і усно (наприклад, при придбанні карток для доступу в мережу Інтернет, придбання телефонних карток для дзвінків зі стаціонарних громадських телефонів, оскільки Правила про надання та отримання телекомунікаційних послуг споживачем називають як юридичних, так і фізичних осіб, які отримують послуги для власних потреб). У цій частині договір про надання телекомунікаційних послуг є певним виключенням із правила, встановленого п. 1 ч. 1 ст. 208 ЦК України.
Усний договір про надання телекомунікаційних послуг може бути укладений і шляхом вчинення конклюдентних дій. Оператори телефонного зв’язку, мережі Інтернет нині широко пропонують укладати договір про надання телекомунікаційних послуг шляхом придбання телекомунікаційних карток на певну фіксовану кількість послуг (на певний період часу, впродовж якого надається можливість отримати послуги, чи певний обсяг послуг). При укладенні договору за допомогою телекомунікаційних карток оператори чи провайдери на самій картці чи на доданих до картки матеріалах додають умови надання телекомунікаційних послуг, конкретизуючи їх за видами, зазначають кількість, якість та інші необхідні відомості, зокрема, строк дійсності пропозиція про надання послуг.
Необхідність зазначення умов та порядку надання телекомунікаційних послуг в зазначених випадках обумовлена встановленою в ч. 1 ст. 641 ЦК України вимогою про те, що пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору. Незважаючи на зазначення в пропозиції істотних умов договору про надання телекомунікаційних послуг, вважати такий договір письмовим не можна, адже відповідно до ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Телекомунікаційні картки не містять підпису оператора (провайдера) – оферента; користувач, який придбаває картки, також не підписує ніяких документів та не надсилає їх оператору (провайдеру).
При наданні телекомунікаційних послуг за допомогою телекомунікаційних карток оператору може бути не відома особа, якій він надає послуги (наприклад послуги мобільного зв’язку). Оператор телекомунікаційних послуг не отримує від користувача відповіді про прийняття його пропозиції про укладення договору, висловленої шляхом продажу картки. Договір про надання телекомунікаційних послуг, що укладається в усній формі шляхом вчинення конклюдентних дій, має вважатись укладеним з моменту придбання телекомунікаційної картки. Саме з цього моменту у оператора виникає обов’язок надати послуги особі, яка придбала картку, не зважаючи на те, що ця особа є невідомою і невідомим є час, з якого вона почне безпосередньо користуватись послугами.
У підрозділі 2.2. «Права та обов’язки сторін за договором про надання телекомунікаційних послуг» вказується, що права та обов’язки сторін договору про надання телекомунікаційних послуг закріплюються не лише в договорах, що укладаються між учасниками цих відносин, а й в Законі України «Про телекомунікації», Правилах надання та отримання телекомунікаційних послуг, інших актах вітчизняного законодавства.
Пунктом 16 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про телекомунікації» передбачене право споживача на безоплатне отримання від оператора, провайдера телекомунікацій рахунків за надані телекомунікаційні послуги. Однак можливість скористатись наданим правом фактично спростовується наступним реченням вказаної норми, яке передбачає, що нарахована до оплати сума за надані послуги повинна бути розшифрована тільки за той розрахунковий період, до якого споживач має претензії, із зазначенням номера абонента, якого викликав споживач, виду послуги, часу початку і закінчення кожного сеансу зв’язку, обсягу наданих послуг, суми коштів до сплати за кожний сеанс зв’язку. Вважаємо, що усі рахунки на оплату, в тому числі і з деталізацією (розшифровкою) наданих споживачеві послуг, оператори (провайдери) мають надавати споживачу безоплатно. Право на отримання даних про надані послуги повинен мати будь-який споживач, у тому числі той, якому послуги надаються знеособлено, адже він сплачує власні кошти за послуги, і, відповідно, має знати за які саме.
У підрозділі 2.3. «Підстави та порядок припинення договору про надання телекомунікаційних послуг» аналізуються окремі підстави припинення договору та порядок його припинення.
Дисертант відстоює думку про те, що наслідки закінчення строку договору про надання телекомунікаційних послуг мають бути передбачені Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, а саме те, що в цьому акті законодавства слід закріпити загальне правило про припинення зобов’язань сторін із закінченням строку договору. Це обумовлюється особливостями телекомунікаційних послуг, які значною мірою полягають в тому, що споживачеві надається саме можливість доступу до телекомунікаційної мережі, про що споживач може дізнатись тільки підключивши кінцеве обладнання. Отже, можуть існувати випадки, коли споживач не знатиме про те, що оператор надає йому телекомунікаційні послуги після закінчення строку дії договору.
Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг надають оператору (провайдеру) право: на відключення кінцевого обладнання споживача (п. 27); припинення надання телекомунікаційних послуг (п.п. 27, 36, 41, 76) тощо Враховуючи, що окремі види діяльності в сфері телекомунікаційних послуг здійснюються на підставі ліцензій, в Законі України «Про телекомунікації» слід зазначити, що анулювання та визнання недійсною (крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 50, ч. 5 ст. 52 Закону) ліцензії є підставою для припинення договору про надання телекомунікаційних послуг.
Підрозділ 2.4. «Відповідальність сторін за договором про надання телекомунікаційних послуг» присвячений аналізу типових порушень договору про надання комунікаційних послуг та їх правових наслідків.
Підставою відповідальності осіб, які надають телекомунікаційні послуги, є невиконання чи неналежне виконання ними покладених на них обов’язків. При цьому відповідальність виконавця при здійсненні ним підприємницької діяльності виключається лише у випадку неможливості надання послуги, що виникла внаслідок обставин непереборної сили. Однак Закон України «Про телекомунікації» передбачає й інші підстави для звільнення операторів (провайдерів) від цивільно-правової відповідальності взагалі та від обов’язку відшкодування збитків, зокрема, при порушенні ними договору про надання послуг. Так, в ч. 2 ст. 40 Закону України «Про телекомунікації» передбачено три випадки, наявність яких виключає майнову відповідальність операторів (провайдерів): дія непереборної сили (землетрус, повінь, ураган тощо); викрадання чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд, що використовуються оператором телекомунікацій; наявність вини споживача у випадках, передбачених цим Законом. Відтак не можна вважати непереборною силою позбавлення (анулювання) оператора ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій. Наслідки анулювання ліцензії на здійснення телекомунікаційної діяльності для оператора (провайдера) стосовно їх майнової відповідальності законодавством не встановлені. Анулювання ліцензії може бути підставою для припинення договірних відносин між сторонами, оскільки провадження певних видів телекомунікаційної діяльності без ліцензії, забороняється. Однак, цивільно-правова відповідальність у вигляді відшкодування збитків, може бути покладена на особу лише у випадку, коли договір був розірваний у зв’язку з істотним порушенням його умов іншою стороною (ч. 5 ст. 653 ЦК України).
Дії третіх осіб можуть бути підставою для звільнення від відповідальності оператора (провайдера), якщо вони вчинялись з метою викрадення чи пошкодження лінійних чи станційних споруд. Однак виникає питання про відповідальність особи, що надає телекомунікаційні послуги у випадках, коли лінійні споруди пошкоджуються не зловмисниками, а, наприклад, особами, які здійснюють ремонт дороги, прокладають трубопровід тощо. Не дивлячись на різницю в правовій кваліфікації дій осіб, які пошкоджують телекомунікаційні споруди, для оператора чи провайдера наслідки таких пошкоджень є однаковими – неможливість протягом певного часу (чи взагалі) надавати телекомунікаційні послуги. Враховуючи зазначене вважаємо, що оператори повинні звільнятись від відповідальності не тільки у випадках пошкодження телекомунікаційних споруд зловмисниками, а й при пошкодженні їх будь-якими третіми особами.
Закон України «Про телекомунікації» передбачає відповідальність споживача у вигляді пені за несвоєчасну оплату телекомунікаційних послуг. Цей Закон визначає розмір пені, яка обчислюється у розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня.
Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг (п. 41) передбачають такі права для оператора чи провайдера: нараховувати пеню; встановлювати рівень кредитування та/або заборгованості з їх оплати; скорочувати перелік телекомунікаційних послуг або припиняти їх надання, попередивши про це абонента; змінювати порядок оплати. Як бачимо, не всі із можливих для застосування до споживача наслідків можна віднести до цивільно-правової відповідальності. Так, до заходів цивільно-правової відповідальності можна віднести тільки сплату пені, оскільки це покладає на боржника певні додаткові негативні наслідки. Інші заходи, що можуть бути вжиті до порушника в даному випадку (скорочення переліку послуг, зміна порядку їх оплати), можуть вважатись санкціями. |
